论毒品犯罪累犯与再犯规定的协调

2016-05-30焦阳

成都理工大学学报·社会科学版 2016年3期

焦阳

摘要：毒品犯罪的累犯构成要符合一般累犯的构成条件，而毒品犯罪的再犯规定是刑法分则的专门规定，主要限制了前罪的范围，这两种都属法定的刑罚裁量情节。当行为既符合一般累犯的条件，又符合毒品犯罪的再犯要求，该怎样援引和处罚，在理论上有特别累犯说、再犯说、惯犯说、法条竞合说等各种争论。实务对此的处理方式并不统一，有的只援引再犯规定，有的只说明从重处罚，还有的认为同时构成累犯和再犯。法条竞合说反映了规定之间的逻辑关系，综合选用但只从重处罚一次也并非重复处罚，符合罪责刑相适应原则要求，体现了两种规定的协调。

关键词：毒品犯罪；累犯；再犯

中图分类号： D924.36文献标志码： A 文章编号：1672-0539（2016）-03-0001-07

Abstract：Drug crime recidivism have to conform to the general recidivist constitution， and repeat provisions of drug crime is special provisions in the specific provisions of criminal law， which mainly limits the scope of the crime. They belong to the system of the measurement of punishment. When the behavior is in line with the conditions of the general recidivism， and in conformity with the requirements of repeat drug crime， that we all just handle them differently. In theory， we have a special recidivist said， repeat crime said， habitual offender said etc. various arguments. Practice are not uniform， some only quoted recidivism provisions， some only shows that shall be given a heavier punishment， and that also constitute recidivism and repeat crime. The concurrence of law articles that reflects the logic relationship between the provisions， comprehensive selection but only shall be given a heavier punishment is not the repetition of punishment， which reflects the coordination of the two regulations.

Key words： drug crime； recidivism； repeat crime

毒品犯罪中的再犯與累犯问题是理论和实务中长期存在的争议问题，由于它们被分别规定在刑法总则和分则中，立法未明确其选择适用关系，而这两种认定又均会导致对行为人从重处罚的后果，因而受到广泛关注。本文拟从毒品犯罪的累犯、再犯规定本身入手，评述实践中的处理情况，以寻求解决之道。

一、毒品犯罪的累犯概述

所谓累犯，是指因犯罪受过一定的刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的犯罪人。我国刑法中的累犯有一般累犯和特别累犯之分。根据《刑法修正案（八）》的规定，构成一般累犯须符合以下条件：

第一，前罪与后罪都是故意犯罪。此为构成累犯的主观条件。如果行为人实施的前罪与后罪均为过失犯罪，或者前罪与后罪之一是过失犯罪，都不能构成累犯。我国刑法典将过失犯罪排除在累犯之外，对累犯的主观构成条件作了严格的限制规定，表明故意犯罪是刑事制裁的重点，而如果将过失犯罪也当作累犯处罚，仍然难以起到预防的效果，而且会使刑罚显得过于严厉。

第二，前罪与后罪的犯罪主体都必须是年满18周岁的成年人。此为构成累犯的主体年龄条件。对这一规定应理解为行为人不满18周岁时所实施的犯罪，不适用累犯的规定。这既包括前、后罪在不满18周岁时实施、不构成累犯的情况，也包括前罪在不满18周岁时实施，后罪在已满18周岁时实施、不构成累犯的情况。两种情形下，不满18周岁的行为人实施的犯罪均不构成累犯。该条规定是《刑法修正案（八）》所增加的内容，目的是为了对未成年人给予特殊保护，给其更多的机会。

第三，前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚。此为构成累犯的刑度条件。也就是说，构成累犯的前罪被判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚均须为有期徒刑以上刑罚，如果前罪所判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚均低于有期徒刑，或者其中之一低于有期徒刑，均不构成累犯。其中，所谓被判处有期徒刑以上刑罚，是指人民法院最后确定的宣告刑是有期徒刑以上刑罚，包括被判处有期徒刑、无期徒刑和死刑缓期执行。所谓应当判处有期徒刑以上刑罚，是指所犯后罪根据其事实和法律规定实际上应当判处有期徒刑以上刑罚，包括实际上应当判处有期徒刑、无期徒刑和死刑，而不是指该罪的法定刑包括有期徒刑。总之，构成累犯的刑度条件表明，犯罪人实施的前罪和后罪必须是较为严重、严重或特别严重的刑事犯罪，如果前后两罪中有一罪特别轻的，就不能构成累犯。

第四，后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后5年之内。这是构成累犯的时间条件。其中，所谓刑罚执行完毕，是指主刑执行完毕，不包括附加刑在内。主刑执行完毕5年内又犯罪，即使附加刑未执行完毕，仍构成累犯。所谓赦免，是指特赦减免。若后罪发生在前罪的刑罚执行期间，则不构成累犯，而应适用数罪并罚；若后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免5年以后，也不构成累犯。该时间条件是1997年刑法修改的，在1979年刑法规定的累犯条件中，前后罪的间隔是3年，从3年到5年，可见累犯的认定渐趋从严。

我国刑法还规定了特别累犯制度，它是专门针对危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪的，因为这些犯罪具有特殊的危害性，所以刑法对其设置了更宽泛的累犯成立条件，以彰显对这类犯罪的从严打击趋势。

刑法中之所以有累犯制度的规定，是因为犯过罪受过刑罚处罚的再次犯罪，说明其未从前罪中吸取教训，仍不思悔改，人身危险性较大。设立累犯制度是世界各国刑法的通行做法，它符合罪责刑相适应原则和刑罚个别化原则的要求，是一项促进刑罚预防目的实现的制度。

结合上述对一般累犯构成条件的分析，顾名思义，毒品犯罪的累犯就是指故意犯毒品犯罪，被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕或赦免以后五年内，又犯毒品犯罪，应判有期徒刑以上刑罚的犯罪人。而毒品犯罪的具体范围，就是指刑法分则第六章第七节规定的那些犯罪，不要求行为人的前后罪都是相同的犯罪。毒品犯罪并不是特别累犯中规定的前后罪的一类，所以毒品犯罪的累犯专门指毒品犯罪的一般累犯，要完全符合一般累犯的构成条件。

对于累犯的刑事责任，应把握以下几点：首先，对于累犯必须从重处罚；其次，对于累犯应当比照不构成累犯的初犯或其他犯罪人從重处罚；再次，对于累犯从重处罚，必须根据其所实施的犯罪行为的性质、情节和社会危害程度，确定具体应判处的刑罚。毒品犯罪虽然可恨，但对毒品犯罪的累犯的刑事责任的认定，也要依据以上要求进行，以切实做到罪责刑相适应。

二、毒品犯罪的再犯概述

再犯不同于累犯，再犯的字面含义指再一次犯罪的人，即只要犯过罪就可以成立，而不论前后罪都是那种类型的犯罪，不论前后罪都要判处何种刑罚，更不论前后罪的主观罪过以及前后罪的时间间隔等。也就是说，再犯的条件相对较少，没有固定的条文限制。

再犯一般属于酌定情节，行为人再次犯罪表明其前罪的矫正效果有限，人身危险性大，在量刑时应予以综合考虑。但是，毒品犯罪的再犯确有其特殊性，因为立法明确对此予以了规定，即本是酌定情节的累犯变成了法定情节。

毒品犯罪的再犯规定具体指我国刑法第356条：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节之罪的，从重处罚。”该条规定体现了我国对毒品犯罪从严惩处的刑事政策，对于控制该类犯罪的发生具有重要意义。可见构成毒品犯罪的再犯要求前后罪必须都是毒品犯罪，且前罪必须是走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪这几种毒品犯罪，后罪是本节规定的任何毒品犯罪均可，而关于前后罪的刑度、间隔时间、主观方面等都没有要求。

可见，毒品犯罪的一般累犯规定与毒品犯罪的再犯规定有以下几点不同：（1）毒品犯罪再犯的规定将前罪限于走私、贩卖、运输、制造毒品罪和非法持有毒品罪，罪名的范围很明确，而一般累犯没有这一限制。也就是说，如果行为人前罪是其他种毒品犯罪，又犯刑法分则第六章第七节的罪的，仍然不构成毒品犯罪的再犯，而有可能构成累犯。（2）一般累犯的后罪要求发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后5年之内，这种时间的限定在毒品犯罪的再犯中也不存在。也就是说，前罪属于走私、贩卖、运输、制造毒品罪和非法持有毒品罪，无论后罪发生在什么时候，都构成毒品犯罪的再犯。（3）一般累犯还有刑度要求，即前后罪都被判处有期徒刑以上刑罚，而毒品犯罪的再犯没有这一要求，无论行为人前后罪都被判处何种刑罚，只要符合要求的，都可构成毒品犯罪的再犯。

当然，毒品犯罪的一般累犯与毒品犯罪的再犯也存在相同点。他们都是再次犯罪，前罪和后罪均为毒品类犯罪，且前罪都被判处一定刑罚。毒品类犯罪均为故意犯罪，因此毒品犯罪的再犯也符合毒品累犯关于主观方面的要求。设立这两种制度的本质都在于对这种再次犯罪从重惩处。正因为此，累犯与再犯才存在不同的角度，规制不同的面向。

毒品犯罪再犯的认定在实践中要严格依据法律规定的条件进行，尤其需要谨慎。请参看以下案例：

朱某某贩卖毒品案（1）

2013年1月4日12时许，被告人朱某某在青岛市市北区威海路292号×单元×××户内以人民币600元的价格贩卖给宫某冰毒时被民警抓获，缴获晶体一包，重0.8克，检出甲基苯丙胺成分。并在其租住房内查获晶体9包，重22.4克，均检出甲基苯丙胺成分。而朱某某因犯容留他人吸毒罪于2010年9月7日被青岛市市北区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元。

在上述案件中，被告人先后犯毒品类犯罪，只不过前罪是容留他人吸毒罪，该罪虽也属于刑法分则第六章第七节规定的毒品犯罪的一种，但它不属于毒品犯罪再犯要求的走私、贩卖、运输、制造毒品罪和非法持有毒品罪这几类前罪，不符合毒品犯罪再犯的前罪罪种要求，所以不可能构成毒品犯罪的再犯。正如判决书所指出的，“原公诉机关认定朱某某系毒品再犯不当，不予支持”。同时，被告人前罪被判处的是拘役，并处罚金，也非有期徒刑，所以也不符合毒品犯罪的累犯的成立条件。即本案被告人既不构成毒品犯罪的再犯，也不构成毒品犯罪的累犯。

以上案例带来的启示是，在实践中处理类似案件，也要特别注意成立再犯和累犯的条件，不能表面上看前后罪都是毒品类犯罪就仓促认定。罪刑法定原则是刑法的核心原则，既然立法明确规定了成立条件，就得严格依照条件认定才行。

三、对毒品犯罪再犯与累犯的理解与适用

由于刑法总则中对所有犯罪有一般累犯的规定，如果行为人的行为既符合一般累犯的条件，又符合毒品犯罪的再犯要求，如何适用处罚便成为问题。更重要的是，刑法分则对毒品犯罪的再犯规定到底属于什么性质，它是一种特殊的累犯吗？要解决这些问题，就要从分析累犯和再犯的特征入手。

（一）对毒品犯罪的再犯性质的理解

关于刑法第356条规定的性质，在学界有这样几种观点：

第一，特别累犯说。如有的学者认为，刑法第356条是关于毒品累犯的规定，毒品累犯应与危害国家安全累犯一样均是我国特别累犯的一种。1990年12月28日全国人大常委会颁布的《关于禁毒的决定》将特别累犯的范围扩大到毒品犯罪[1]。这就意味着，即使该条被规定在刑法分则中，但它其实也与刑法总则中规定的特殊累犯性质一致，当行为人符合本条规定的情形时，当然适用本条的规定，排除一般累犯的适用。还有的学者认为，在理解与适用刑法第356条规定时，要结合全国人大常委会的《关于禁毒的决定》，这属于毒品累犯的规定[2]。根据我国刑法第74条、第81条的规定，累犯不得适用缓刑、假释。由此继续推之，如果刑法第356条规定的是特殊累犯，则符合刑法第356条的毒品犯罪人，也不得适用缓刑和假释。

有论者反对再犯是毒品犯罪的特别累犯说。这是因为，刑法第356条的规定不符合我国刑法总则累犯规定的立法宗旨，也违反了我国刑法总则和分则之间指导与被指导的关系的基本原理。如果说《刑法》第356条是对毒品犯罪特殊累犯的规定，由于其成立条件明显不同于刑法总则有关累犯的规定，那么立法者在总则关于累犯的规定中应有与单位犯罪类似的规定，而遍寻我国刑法典总则对累犯制度和数罪并罚制度的规定，并无“本法分则另有规定的，依照规定”的字句，因而，即使分则另有对累犯的规定，也不得违背刑法的总则性规定[3]。也就是说，刑法分则关于毒品犯罪再犯的规定依据不明，总则也没有授权分则能做出这样的特殊例外规定，导致总则与分则间的制度难以协调。

在立法论的意义上，该论者进而主张，应取消刑法第356条的规定，而在刑法总则中将毒品犯罪的累犯规定为特别累犯的类型之一[3]。也就是说，将毒品再犯的地位提升到刑法总则中，并且将其与危害国家安全罪、恐怖活动犯罪等同等对待，其成立的时间条件、罪名条件都会更加明确。

第二，毒品犯罪的再犯說。此说一般认为，刑法第356条是关于毒品犯罪再犯的特别规定，与刑法总则中关于累犯的规定性质不同。既然对毒品犯罪有专门的再犯规定，就不再适用总则中的累犯规定了。这种观点的依据是特别规定优先，如有论者认为，刑法第356条的规定应当算是特殊规定，优于总则适用[4]。还有论者认为，根据“同一犯罪行为不能受到两次以上处罚”的国际惯例，只能判处一次从重处罚。并且，按照特别法优于普通法的原则，应当以刑法分则第356条的规定处罚[5]。根据上述观点，行为人符合毒品再犯的条件时都适用毒品再犯，这种情况下毒品累犯的范围被极度缩小，毒品累犯与再犯的轻重也不再比较。

第三，法条竞合说。该说认为，刑法第356条与累犯条款构成法条竞合关系，应按照法条竞合的处理方法处理。所谓法条竞合，是指一个犯罪行为，因法律的规定具有包容关系，以致同时触犯了数个法律条文或规定，但只能适用其中一个条文。对于法条竞合的处理，一般采特别法优于普通法、重法优于轻法的原则。为了防止对不同的毒品犯罪再犯产生不同的法律效果，有论者进而认为，相对于《刑法》第356条的规定，刑法总则中关于对累犯的处理规定，既是特殊法条又是重法条，没有禁止适用的规定。因此，当毒品犯罪的再犯与累犯竞合时应以累犯处理[6]。

关于对毒品再犯中符合累犯条件的适用累犯的规定处罚是否违反刑法规定的问题，论者指出，首先，刑法第356条的规定并没有否定对累犯的适用。不能笼统地说刑法关于累犯的规定是一般规定，而第356条的规定是特殊规定。因为在刑法关于累犯的规定中，有一部分内容也是特殊规定。其次，法条竞合的处理方式并不总是特别法条优于普通法条。刑法关于累犯的规定和第356条的再犯规定间是交叉竞合关系，而非全包容性质。再次，处理法条竞合的另一原则是特殊情况下的重法优于轻法[7]。据此推下去，无论从法条之间的逻辑分析，还是从立法的目的看，当毒品再犯同时符合毒品累犯的条件时，应统一适用累犯的规定。

同样有赞成法条竞合观点的学者却得出不同结论的。另有论者指出，两者存在部分交叉的法条竞合关系，二者是特殊与普通关系。根据特殊法优于普通法的原则，对于犯罪分子应按照再犯的规定从重处罚[8]。通说观点也基于此，认为立法在分则中针对一类犯罪专门规定的，就适用这一特别的专门规定即可。

法条竞合说的分析思路是可取的，毒品犯罪的再犯与累犯的规定的确存在交叉重合的地方，而这种重合是立法规定造成的，是法律内容本身的交叉重合，这完全符合法条竞合的特征。

第四，毒品惯犯说。该说主张，借鉴大陆法系刑法理论，对于毒品犯罪中出现的以毒品犯罪为业，或行为人已经形成了毒品犯罪习惯的情况，应将其承认为毒品犯罪的常习犯，对于这样的常习犯应予从重处罚，而不论其后犯行为是否发生在前犯刑罚执行完毕或赦免5年之内，其从重依据来自于行为人责任主义的观点[9]。于是，行为人如果既构成累犯，又属于刑法第356条的情况的，则总则关于累犯的规定和分则本条的规定都可适用。因为常习犯的定性表明行为人严重的人身危险性，它与作为刑罚的具体运用制度的累犯，这两者并不冲突。

上述观点从立法规定出发，试图从各种角度解说毒品犯罪的累犯与再犯的关系，都有一定的道理。每种学说都有一定的法理依据，就是对相同依据的解读侧面和解决方法存在差异。

关于毒品再犯的特别累犯说，笔者并不赞同。现行刑法中的特别累犯虽然也限定前后罪的犯罪范围、类型，但是毒品再犯和累犯的其他条件和法律效果，完全不相同。如果毒品再犯是一种特别累犯，就应当规定在刑法总则中，这不仅与历次刑法修正的实情不符，也与毒品再犯的有针对性立法精神不符，在逻辑上存在漏洞。这种观点也使刑法总则和分则的关系不明，导致理解和选择适用上的困难。而且正如上述，刑法总则关于累犯的规定也没有对例外情况的“授权”规定，所以将毒品再犯看成一种特别的累犯缺乏论据支持。当然，有论者提出立法应专门规定毒品累犯，作为目前特别累犯的一种，对于此，笔者倒也赞同。但问题是，在现行立法下，究竟该如何解释适用现行规定，在司法实践中如何界分累犯与再犯，这仍是需要解决的迫切问题。推动立法修改耗时耗力，当下问题解决需要厘清相互关系。

毒品犯罪的再犯说立足于规定本身，但其考虑内容过于简单。此种观点产生的问题是，刑法总则是关于各类犯罪的一般规定，对各种犯罪都有约束力，为何毒品犯罪就能排除总则的规定适用呢？更重要的是，毒品再犯的规定与累犯的规定并非只有从重处罚这一点，特别是累犯的规定包含了前后罪的刑度要求、时间间隔要求、犯罪主体的年龄要求等，这就使得刑法第356条与累犯的规定并不是完全的特别法条与普通法条的关系。诚然，再犯的特殊性从立法中来，该节的专门规定的确彰显了立法者的针对性态度。但这并不意味着，综合整个刑法体系，因为有这个特殊规定的就一律只能适用该规定。总则对分则有一般性的指导作用，特殊规定与一般规定除非具有完全包含性，否则并非只能选一个适用。

毒品惯犯说的视角独特，解释方法具有开创性。问题是，将刑法分则专门规定的再犯内容当作特殊的一罪问题处理，难以被广泛接受。毒品犯罪之所以有再犯规定，是因为毒品犯罪有其特殊社会危害性，毒品犯罪的再犯人难以被改造，人身危害性更大。对常习犯的从重处罚立足于行为人的犯罪习性，而这种犯罪习性正是其人身危险性的体现，这属于行为人刑法的内容。累犯制度的基础同样是行为人的人身危险性大，它与常习犯的本质具有相通性，将两种本质类似的制度共同运用，似有违反禁止重复评价原则之嫌。

笔者赞成上述法条竞合说。毒品犯罪的累犯与毒品犯罪的再犯有可能发生竞合，即行为人又犯毒品类犯罪，而前罪属于走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪，且其他条件也完全符合累犯的要求，这种情况属于法条竞合。对该种情况的具体处理，由于学者们分析视角的不同，却得出不同的结论。实务处理方式能反映当下司法官对罪责刑相适应原则的具体理解。

（二）实务中的处理方式

实务中关于此问题同样存在争论，在正式的判决书中（如以下廖公成案），有时会选择刻意回避此问题，这并不影响最终的量刑结论。

廖公成非法持有毒品案（2）：

被告人廖公成，男。因贩卖毒品罪于2007年4月30日被浙江省宁波市江北区人民法院判处有期徒刑七年，2011年1月10日被减刑释放。2013年11月18日23时30分许，被告人廖公成驾驶的湘E0DQ55现代越野车行驶至潭邵高速公路邵阳东站出口时，被邵东县公安局禁毒大队民警查获，当场在该车上缴获冰毒10包，共计净重58.23克，从其身上缴获麻古80粒，净重7.71克。经鉴定，缴获的冰毒和麻古均含甲基苯丙胺成分。被告人因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2013年11月19日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。

湖南省邵东县人民法院在本案判决书中指出，被告人廖公成因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯非法持有毒品罪，系毒品再犯。被告人廖公成刑满释放后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，均予以从重处罚。最终，被告人廖公成犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元。判决书中未明确表明毒品累犯和再犯的取舍问题，从上述表述中可以看出，似乎本案法官倾向于毒品犯罪的累犯与再犯都予以认定。

实践中更明确地都认定的案例还有不少，如王峻毒品再犯案（3）：

2014年5月13日11时至17时期间，被告人王峻在其租住的本区红钢城街19街坊69门8号房间内，先后容留刘文静、杨芬、袁泉吸食“麻果”，后被公安人员当场抓获。经尿样检测，刘文静、杨芬、袁泉的结果均为M-AMP（甲基苯丙胺）阳性。被告人王峻，无职业。2009年1月因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1000元，2009年7月3日刑满释放。

在上述案件中，被告人王峻已犯过贩卖毒品罪，且其被刑满释放后五年之内又犯了容留他人吸毒罪，这种情况符合毒品犯罪再犯的要求，同时也完全符合一般累犯的条件。该案的判决书指出，“被告人王峻曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯且属毒品再犯，应当从重处罚”。法院认为，行为人同时构成毒品犯罪的累犯和再犯，这两个不是只能选择其一。但是，综合本案的所有情节，最终被告人王峻犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元，这个量刑不算很重。也就是说，法院虽然选择同时引用累犯与再犯的规定，但并不意味着重复评价，而是只从重一次。

司法解释关于此问题的处理也未考虑周全，导致争议仍存。2000年4月4日法（2000）42号《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第（四）条规定：对依法同时构成再犯和累犯的被告人，今后一律适用《刑法》第356条规定的再犯条款从重处罚，不再援引刑法关于累犯的条款。有论者指出，本来，刑法第356条是鉴于毒品犯罪的严重性才做出再犯规定的，如果对符合累犯条件的也仅适用该再犯规定，则意味着对符合累犯条件的毒品犯罪人可以适用缓刑、假释，而其他犯罪的累犯则不得适用缓刑与假释，这显然有失公允[10]。上述纪要的规定，相当于阻碍了部分案件中累犯的适用，也未顾及轻重刑的比较，是草率、片面的。

实践中对毒品犯罪的累犯和再犯都引用的判决实质是对这一争议模糊处理，意图回避责任。也就是说，在定性上同时认定，在量刑上不重复评价，同时考虑能否适用缓刑、假释等因素。这种考虑又和累犯、再犯的不同特点联系起来，都照顾得到。但这种观点的问题是，同时引用毒品的再犯与累犯仍不能在逻辑、体系上说清它们二者的关系。为了讨好立法，为了避免争议，这是一种讨巧，但也没有在理论上解决争议。

从公开的判决书看，近年来，越来越多的案例同时引用毒品累犯和再犯的规定，不明确表明怎样选择，整体从重处罚。

胡超敏非法持有毒品案（4）：

上訴人胡超敏于2012年12月24日起以署名“张立良”的名字租赁车牌号粤JPSXXX比亚迪牌小汽车。2013年4月19日10时许，开平市公安局民警在开平市长沙办事处彪记酒楼附近的325国道路段将上诉人胡超敏抓获归案。公安人员当场在其驾驶的挂号牌粤ATXXXX（原号牌粤JPSXXX）黑色比亚迪牌小汽车内缴获白色晶体1小包、白色块状物1小包。经鉴定，缴获的白色晶体净重7.3克，检出甲基苯丙胺成分；缴获的白色块状物净重1.0克，检出海洛因成分。原审被告人司徒坚腾被抓获后，向公安机关揭发上诉人胡超敏在其住家藏有加工毒品的工具，并带领公安人员前往上诉人胡超敏位于开平市百合镇大兴村三巷1号的住宅。公安人员在上述住宅搜出褐色粉末净重87.1克，白色粉末净重130.6克，白色粉末689.2克，红色粉末净重44.4克。经鉴定：87.1克褐色粉末、130.6克白色粉末、689.2克白色粉末均检出烟酰胺成分；44.4克红色粉末检出甲基苯丙胺成分。

另查明，胡超敏，因犯非法持有毒品罪于2010年7月14日被开平市人民法院判处有期徒刑一年六个月，2011年7月3日刑满释放。

在本案中，被告人胡超敏前罪犯的是非法持有毒品罪，被判处的是有期徒刑刑罚，2011年7月被刑满释放，后罪发生在2013年4月，属于前罪刑罚执行完毕的五年以内。胡超敏后罪构成非法持有毒品罪，其持有的毒品种类多、数量大，应被判处有期徒刑以上刑罚。这样看，被告人胡超敏构成了毒品犯罪的累犯。胡超敏的前罪犯的是非法持有毒品罪，后罪又是非法持有毒品罪这一毒品类犯罪，则其又构成毒品犯罪的再犯。累犯与再犯发生竞合。

本案一二审判决书均指出，“被告人胡超敏曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。被告人胡超敏因犯非法持有毒品罪被判过刑，又犯非法持有毒品罪，是毒品再犯，依法应当从重处罚”。从表述上看，似乎法院认为，累犯和再犯均可适用，均应从重处罚。但实际上，从重处罚只处罚一次，这种从重是综合考察后的从重，而不能是再犯与累犯分别从重。即便行为人既构成累犯，又构成再犯，也不能反复从重处罚。

2008年12月22日最高人民法院发布了《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》，该文件第八部分规定：对同时构成累犯和毒品再犯的被告人，应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚。该规定限定了适用对象是同时构成累犯和毒品再犯的，法律后果是从重处罚，而具体如何从重并没有详细说明。可见，最高司法机关关于此问题的态度也是逐渐变化的。

四、结语

综合上述分析，笔者认为，毒品特别累犯说忽视了现行立法规定，没有体现当下立法技术的特点，也人为造成了再犯适用条件增加，无法体现我国针对毒品犯罪的专门刑事政策。毒品惯犯说视角独特，但不具有普适性，给具体问题的解决新增了困难。坚持法条竞合说符合法理，具体操作起来可同时引用累犯与再犯条款，但在量刑上应当坚持从一重处段原则，避免重复评价，以最终实现罪责刑相适应。这种处理方法符合《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的要求，在逻辑上也符合法理。

注释：

（1）参见山东省青岛市中级人民法院（2014）青刑一终字第282号刑事裁定书。

（2）参见湖南省邵东县人民法院（2014）邵东刑初字第109号刑事判决书。

（3）参见湖北省武汉市青山区人民法院（2014）鄂青山刑初字第00371号刑事判决书。

（4）参见广东省江门市中级人民法院（2014）江中法刑一终字第44号刑事裁定书。

参考文献：

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