刑事案件证据证明标准解析

2017-02-18付斌高玉蓉

中国检察官·经典案例 2017年1期

付斌　高玉蓉

摘要：证据规则是一门典型的交叉学科，以“非法证据排除”为代表的证据能力规则是浅显易懂并便于执行的，但以“证据确实、充分”为要求的证明标准因其高度的主观性、抽象性而让人难以掌握。特别是在毒品案件中，证据种类少、环境证据缺乏、言词证据印证难、可信度低，这就要正确理解证明标准，摒弃对“排除合理怀疑”的机械解读。“排除合理怀疑”之关键是甄别“合理”怀疑，而不是“一切”怀疑。怀疑是否合理，要靠经验和常识判断。

关键词：毒品犯罪证明标准举证责任分配经验法则

[案例一]张某驾驶小轿车遇警察示意其靠边，其未停车反而加速驶离，后被警察追赶拦停。随后警察在其轿车扶手盒内查获“麻果”一包，并抓获张某。该案证据：张某父亲名下的轿车，包装严密且市场卖价为1万余元的麻果，麻果为毒品甲基苯丙胺的鉴定意见，麻果包上张某的指纹，张某关于“陌生男子租车且在路途中以上厕所之名消失并留下了该包物品、没有看到警察拦车”的供述，两名执勤警察关于“已站到张某车前拿指挥棒指挥其停车，其却踩油门忽然加速驶离”的证言，张某的毒品犯罪前科材料。

[案例二]李某与妻子曹某同住两室一厅私房。一日陈某在该私房以100元购得两颗麻果，离开不久即被警察抓获。随后警察在该私房卧室床头柜内、客厅冰箱上、客厅茶几上的铁盒内查获“麻果”及“冰毒”若干，并抓获曹某、李某。该案证据：麻果、冰毒实物及相关鉴定意见，李某关于“自己贩卖麻果，但妻子不参与贩卖也不知道自己贩卖”的供述，曹某关于“不知道丈夫李某贩卖毒品，自己也没有贩卖毒品；案发当日陈某过来给了100元并要东西时，自己猜是桌上的东西（麻果）就随手递给了他”的供述；陈某关于“经常过来找李某买麻果，今天自己递给曹某100元，曹某拿出两颗麻果给自己”的证言，余某关于“经常来找李某买毒品，有时买了就在卧室和李某一起吸食，曹某就在家里忙其他的，门开着也不知道她看见没有”的证言，李某与曹某的子女证实二人一直住在一起的证言。

[案例三]夏某租住一公寓。一日王某在该公寓向夏某购得麻果离开后被公安人员抓获。随后警察在夏某租住公寓内查获大量麻果、冰毒，以及记载了毒品交易的笔记本，抓获了夏某。该案证据：麻果、冰毒实物及相关鉴定意见，记载了详细毒品交易的笔记本，关于笔记本上的字迹为夏某书写的鉴定意见；夏某关于抓获当日、前几日贩卖麻果的供述，王某、諶某关于抓获当日、前几日向夏某购买麻果的证言，且夏某供述、二证人证言、笔记本记载能相互印证，证实麻果交易超过三次。

一、真实案例反映出的刑事案件证明标准问题

（一）上述案例的处理结果及理由

上述案例均为真实案例，最终处理结果分别是案例一中，检察人员认为张某提出了辩解理由而侦查机关无法证实其车上是否一直无旁人，则因不能排除确有其事的可能而无法证实其犯罪，最终作了不起诉处理；案例二中，检察人员认为因曹某、李某均不供述曹某的贩卖行为，仅有证人之一陈某证实直接在曹某手上买过麻果，属孤证，则证据不足以认定曹某的贩卖行为，后公安机关将此案撤回；案例三中，审判机关的判决书述明由于前几次贩卖的麻果已经被吸食，无法进行鉴定，则无法确认是毒品，则无法认定为多次贩卖。

无论各自的具体理由是什么，三个案例处理结果最后的落脚点都是认为现有证据“没有排除合理怀疑”。

（二）巨大反差凸显出的我国实践中证据证明标准问题

实际上，上述处理结果及理由很大程度上反映了我国司法实践中对刑事案件进行事实判断时的真实证据要求。在参与过案例分析的检法从业人员中（仅指批捕、公诉、刑事审判庭从业人员），有大约四分之三的人至少认同三个案例中的一个案例的处理结果，有大约一半的人完全认同三个案例的处理结果，认为现有证据不足以认定犯罪事实（或多次犯罪事实）。[1]且上述比例并不因从业者的学历年龄、从业时间、从业地区而有明显区别。然而，当我们将这些案例展示给法学院学生或其他普通公民，让他们运用自己的常识和逻辑作出最朴素、最直观的判断时，绝大多数参与人对事实作出了与司法人员截然相反的判断：认为三个案例均存在证据问题的人数为零，认为至少有一个案件存在证据问题的人数不到十分之一。

上述案件显示，在我国的司法实践中，检法两机关的司法人员对证据证明标准的要求超出了普通公民的理解范围，我们的司法人员几乎是以一种追求完美的苛刻态度在构建刑事案件的证明标准。如果类比部分实施小陪审团制的国家，我们的要求恐怕也要高于一些以法治著称的发达国家。

二、过高的刑事案件证明标准产生的弊端

（一）有损公平正义

当下，以正当程序为代表的程序正义理念已经深入人心，相比之下，人们对实体正义的追求反而有所削弱。然而，笔者有两个疑惑：一是如果在证明犯罪的过程中证明标准极其苛刻、举证责任错误分配，是否还可以称为一个“正当的程序”呢？二是如果一个无辜的人被判有罪是不公平的，但如果有罪的人没有获得惩罚难道不是不公平吗？以本文所讨论的三个毒品案件为例，毒品案件本身社会危害性极大，在许多国家都属于严厉打击的重罪范畴，如果我们因为证据要求的苛刻而放纵犯罪，又如何能彰显法律的公正？

（二）侵犯人权

过高的证据证明标准并不会降低错案率，其原因在于：证明标准过高——检、法两家否定常识、推定与逻辑——过于依赖口供——倒逼侦查人员刑讯逼供——产生虚假口供——检、法两家依赖虚假口供造成错案——追责与舆论压力又迫使证明标准更高，这样便会陷入永无止境的恶性循环。实际上，如果不找出依赖口供这个顽疾的病因，仅仅停留于谴责侦查人员素质低、法治意识不强等老生常谈的问题上，恐怕难以消弭或减少刑讯行为。如本文所举的案例一中，如果在此证据条件之下检察人员仍认为证据不足，那侦查人员除了逼出口供外恐怕找不出其他可以证实其有罪的证据。因此，有时检、法两家过高的证据要求正是侦查人员刑讯的推手。

（三）减损效率并妨害进步

以笔者所在的基层检察院为例，近三年公诉案件的一次补充侦查率一直处于上升状态，到2015年已达12.4%。节节攀升的退查率并不一定是司法人员适应新要求、提升证据观的必然结果，因为退查的案件并不是均匀而合理的分布的，而是集中在部分办案人员手上。考虑到案件分流的随机性，则显示出办案效率的主导因素并非是案件客观上的难易程度而是办案人员的证据理念。另外，那些秉持过高的证据证明标准的司法人员，往往倾向于“获得更多直接证据”而不是“分析运用现有证据”，则把证据压力转嫁到侦查阶段，而忽视了自身分析能力、说服能力的提升，久而久之养成了思维上的惰性，不利于自身进步。

三、刑事案件证明标准过高的形成原因及解决途径

（一）过高的证明标准是如何形成的

1.对刑事案件证明标准的不当解读

什么是证明标准？“证明标准即法律关于负有证明责任的诉讼主体运用证据证明争议事实、论证诉讼主张所须达到的程度方面的要求。”[2]我国的刑事证明标准是“事实清楚，证据确实、充分”，在实践中往往采用更具象的、更流行的“排除合理怀疑”的标准，即“如果检控方或被告的证据留下合理怀疑，则检控方没有证明它的指控，被告应当被释放。”[3]“排除合理怀疑”原则包含了两个不同层面的要求：第一，如果案件证据还存在被告没有实施犯罪的可能性，则指控不成立；第二，这个可能性应该是合理的，而不是极其遥远而渺茫的。然而，我们的司法人员在适用这条规则时却是一知半解、断章取义，往往只用其一、不用其二。最常犯的错误就是用“所有怀疑”来取代“合理怀疑”，用“理论上的可能性”来代替“现实中的可能性”。本文案例中所举的张某辩解有陌生人将价值不菲的毒品留在自己车上、曹某辩解自己没有看见丈夫贩卖毒品、夏某之前卖给客户的麻果是面粉（或其他物质）而非毒品的可能性就属于“不合理的怀疑”，是一种“过于敏感机巧的怀疑、仅凭臆测的怀疑”。

2.对举证责任分配的片面理解

正如上述“排除合理怀疑”原则一样，我们又一次对该举证责任原则进行了错误的解读：我们把检控方对有罪事实负举证责任直接“提升”为对控、辩双方所有意见负举证责任。换言之，检控方不仅要对自己指控的犯罪事实举证，还要对辩方所有的辩解意见进行举证，即便是一些荒谬的说辞，检方也需要举证来证实该辩解不成立，这无疑是不合理的。

3.對经验规则的漠视

“经验规则就是在诉讼证明活动中，作为推理大前提的人们经验上总结的公认正确的判断或者命题。”[4]在运用经验规则时一定要注意的是不可用个别现象来否定整个经验规则，因为凡事都有例外。例如，即便是有偶发的父母虐待子女现象，也不可否认父母爱子女这个一般经验规则。而本文三个案例中司法人员之所以会得出证据不足的结论，就是因为没有正确的运用经验规则。案例一中张某关于陌生人留下毒品的辩解、案例二中曹某辩称未看到同住一屋的丈夫每天卖毒品的辩解、案例三前两次所贩卖并非毒品的可能性均不符合经验规则，司法人员应当快速运用经验规则排除而未排除，反被掣肘。[5]其实运用经验规则是排除合理怀疑在操作层面的体现，两者遵循的原则相同，就是不可钻牛角尖。

4.对证据实体运用规则的陌生

我国相关司法解释零散的规定了一些证据实体规则，但司法人员未能熟练掌握并融会贯通，并容易出现下列情况：割裂证据。对每个证据单独评价，要求每个证据都要达到该案的证明标准。如案例二中办案人员认为陈某关于向曹某购买毒品的证言是“孤证”至少犯了两个错误：第一是仅把言词证据当证据，第二是没有意识到该证言结合了其他的物证、现场勘查记录后可以形成证据锁链；分析证据证明力时重量不重质。在分析案例二时办案人员提到过一个观点，仅有陈某证实曹某贩毒，曹某与其丈夫均未承认，无罪证据是二对一，则不足以认定。这种计算方式显然过于简单，过于依赖口供。如果案例一和案例二中的犯罪嫌疑人认罪，办案人员甚至都不会犹豫不决，也无需提交讨论。

5.司法责任与舆论的裹挟

“绩效考核、案件的社会效果、政治效果等考量，有时也会对法律的专业性判断产生抵消作用。”[6]从外部来看，近些年屡被媒体曝光的冤假错案将司法机关推上风口浪尖，司法人员倍感压力；从内部来看，以检察官或法官终身责任制为核心的司法责任制改革剥离了司法人员的依赖屏障，但却未建立相应职业保障，以无罪判决作为一票否决依据的绩效考核要求（检察院）也依然存在，司法人员如履薄冰。

（二）构建合理的刑事案件证据证明标准的途径

案件的证明标准对司法人员主观因素的依赖性在弗兰克大法官的陈述可见一斑：“因而，法官不计其数的的独特品格、秉性和习惯，经常在形成判决的整个过程中起着作用——不仅在他基于给定的一系列事实，决定何为公平或公正时，而且在他开始确信那些事实是什么的过程中。”[7]这决定了我们要构建合理的证据证明标准必须要先从理念层面着手，并辅以操作层面的细化措施。

1.修正对“排除合理怀疑”的理解

“排除合理怀疑”、“内心确信”、“确实、充分”，都是一样的晦涩。但相比之下，从试错与反证的角度来陈述的“排除合理怀疑”要比后两者更容易理解、更具有操作性，因为只要理解什么是“合理”什么是“不合理”即可。本文案例一中，如果你是张某口中的陌生人，你是否会把交易金额上万的麻果无故留在陌生人车中？如果不会，则其辩解不合理，合理怀疑已排除；在案例二中，如果你和伴侣同住一屋朝夕相处，对方的售卖毒品行为自己是否能感知到？如果能，则其辩解不合理，怀疑同样被排除。因此，合不合理一般就是指“正常人会不会这样做”，而绝不是指“所有人会不会这样做”。正如丹宁大法官所称“这个程度已经确定。证据不一定要达到确定的地步，但它必须达到极大可能性的程度。超越怀疑的证据，不是达到没有一丝怀疑的程度。如果法律承认想象出来的可能性，偏离追求正义的程序，那么，它就不能保护社会。”[8]

当然，这种判断方式存在局限性，确实无法排除一些极其罕见的例外情况，但法律研究的是常态，而不是例外。

2.确立合理的举证责任分配原则

“检控方负举证责任”应该包含三个层次的内容：首先，检控方对有罪事实负举证责任（在我国检方还需要对被告罪轻事实进行举证）；其次，检控方对辩方提出的合理的、值得考虑的辩解（包括有证据的辩解与无证据但合理的辩解）负有反驳的举证责任；第三，检控方对于辩方提出的不值得考虑的、没有任何证据支撑（或提不出证据来源）的辩解没有举证责任，甚至都无需反驳。[9]如本文所举的案例一中，如果张某提出了“陌生人留下毒品”这一不合理的辩解理由，则举证责任由其承担。“被告的辩护，经常依赖于某个对被告有利的问题提出……这样的案件中，提出证据的责任可以说转到被告身上……被告没能满足提供证据的责任的唯一后果就是，检控方没有驳斥任何辩解的必要”；“还有一个推论性的格言为将说服责任加于被告方提供了直接的根据：例外事项应由被告方证明。”[10]下面笔者通过本文案例一来讲解举证责任的分配：检方如果指控张某毒品犯罪，则通过提供抓获经过、车上毒品等证据就可以完成举证责任；如果张某否认指控，以“有陌生人将毒品留在车上”作为脱罪借口时，则视为其提出了一个例外，此时自己承担举证责任（或提供证据来源），检方无需反证该事实不存在，而且检方也没有能力去证实。

在实行小陪审团制的庭审中，法官庭审过程中承担的最重要的责任就是提示陪审团举证责任的分配等规则事项。我国虽然没有陪审团，但法官亦可以在庭审时提醒控辩双方应该承担的举证责任，并明确告知其未完成举证责任的后果。而在庭审中运用举证责任分配规则来校准证明标准的原理在于：通过不断的举证、质证、交叉询问，能够去伪存真，让真实案情逐渐浮现水面。因为“犯罪必有痕迹、撒谎必有漏洞”，裁判者心中的证明标准会根据交锋双方的优劣势而校准到最接近合理的水平。

3.肯定经验规则的运用

经验规则在司法实践中的重要性可以从霍姆斯大法官那句著名的“法律的生命在于经验而不是逻辑”中窥得。目前我们实践中的突出问题在于司法人员因经验规则仅具有高度盖然性而不是绝对真实性去否认其在诉讼认识过程中的大前提地位，由此陷入追求极致和依赖口供的深渊。例如本文案例二中，朝夕相处的夫妻应当知道对方在居所内的行为、没有人会在不知道对方要什么的情况下递给对方东西，这是根据常识判断获得的大前提，经过逻辑推理可以得出曹某知其丈夫贩毒、其自知买者买的是毒品这个事实。而案例三中，我们也是基于夏某不会出售假麻果给自己的熟客、王某和谌某能够辨别麻果真假等常识性知识，而推断之前已被吸食的麻果与本次鉴定的麻果属性相同。如果否认经验规则，则只有警方收集到毒品交易的视频资料，或者曹某亲口承认贩卖毒品，才能认定案例一的犯罪事实；只有警方三次都有鉴定意见，才能认定案例三中的“多次贩卖”，如此一来，就将证据要求提升到无法企及的程度。

4.遵循科学的证据认定方法

证据的判断与采信是运用无数个简单或复杂的逻辑推理去伪存真的过程，在此过程中必须要遵循基本的认识论规则，才能避免结论的荒谬。如整体评价证据反对割裂式认定。本文案例二中，虽然仅有购买者陈某直接证明向曹某购买毒品，但结合了曹某供述确有拿“东西”的过程、交易发生所处的地点、曹某与李某的夫妻关系等间接证据则能形成闭合的证据锁链，证实曹某在明知的情况下贩卖毒品。在我国，有学者提出了“链集印证”的概念：“在运用证据证明事实的过程中，根据证据链集合体中证据之间联结点的印证情况，来判断证据的真实性及全案证据证明标准的情况，排除不真实的证据，对遗漏的证据环节予以补强的一种证明方法。”[11]如果上述表述还是比较抽象的话，贝卡利亚的下述表述应该更容易理解：“证实犯罪的证据，可以分为完全的和不完全的，那些排除了无罪可能性的证据，我称之为完全的。这种证据，只要有一个，就足以定罪。不能排除无罪可能性的证据，则是不完全证据。这种证据要变成完全的，需要有足够的数量。也就是说，从单个证据来看，无罪是可能的，而把这些证据连贯起来看，无罪则是不可能的。”[12]不同种类的证据真实性有差异，这是一条经验法则。当证据的内容出现矛盾时，根据不同的证据属性，则其证明力必定有一个从大到小的排序，则应采信真实度较高的证据的内容，排除（或部分排除）位次较低的证据的内容。如重视环境证据反对依赖口供。言词证据本身稳定性较低，其中尤以口供的客观真实性堪忧。依赖口供是法治水平低下表现。因此，摒弃对口供的依赖并转向对环境证据的收集、利用与分析，既能减少刑讯行为，也能提升我国的技侦水平，更能锻炼司法人员的思辨能力。

5.探索刑事案件差异化证明标准

所谓“刑事案件差异化证明标准”主要包含：公、检、法不同办理阶段的差异、重罪与轻罪的差异、犯罪特点明显迥异的案件与普通案件的差异、案件中关键事实与非关键事实的差异、定罪证据与量刑证据的差异等。在美国，证明程度就从高到低依次分为绝对确定、排除合理怀疑、清楚和有说服力、优势证据、合理根据等九个等级，并根据不同案件性质、不同的事项来采用不同的标准。由于差异化证明标准是非常复杂的证明体系，笔者在这里不进行深入讨论。实践中，“刑事案件差异化证明标准”既是不同诉讼阶段和办理不同类型案件的客观需要，也是侦查办案手段有限性和对证据认识局限性现状下的无奈之举。

注釋：

[1]在实际办案过程中，这个比例会降低。因为案件一旦被提交讨论会导致参与人更加谨慎，则往往会提高证据证明标准。

[2]卞建林、谭世贵主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2010年版，第464页。

[3][英]理查德·梅：《刑事证据》，王丽等人译，法律出版社2007年版，第77页。

[4]樊崇义：《证据法学》，法律出版社2012年版，第65页。

[5]事实上案例三还犯了个逻辑错误：依其逻辑，警察必须抓了毒贩并马上进行毒品鉴定后将其释放，坐等其下一次贩卖再抓现行和进行鉴定，如此重复三次，才能构成“多次贩卖毒品”的情节，因为只有这样才能满足每次都有鉴定的要求。否则该条款永不可适用。

[6]熊勤香、余克胜、刘瑛：《证据裁判规则适用难点及破解》，载《人民检察》2015年第10期。

[7][美]博西格诺等著：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2007年版，第47页。

[8]同[3]，第78页。

[9]有些国家则是法律直接规定由被告举证的事项，如英国《误用药品法》（1971）第28（2）条规定：毒品案件中，证明被告不知道或怀疑接触的物品是受管制的药品。

[10][美]乔治·弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，第381页。

[11]陈为钢、张少林：《刑事证明方法与技巧》，中国检察出版社2012年版，第29页。