中韩医生说明义务比较考察

2016-04-13朴顺善

学术交流 2016年3期

关键词：医患关系

朴顺善

(黑龙江大学法学院，哈尔滨 150080)

中韩医生说明义务比较考察

朴顺善

(黑龙江大学法学院，哈尔滨 150080)

[摘要]当前因医生未尽说明义务，医生与患者之间的沟通不畅而引发的医疗纠纷出现逐年增长的趋势。医生的说明义务是法定义务，中韩两国关于说明义务的主体及相对方、法律性质、内容、说明义务的免除等方面存在相同之处和差异。医生说明义务是非常重要的一项义务，有必要借鉴韩国的经验，借助判例形式不断丰富其规则体系，以缓解我国医患矛盾紧张之问题。

[关键词]医患关系；医疗风险；说明义务；法定义务

一、问题的提出

目前我国医患关系尖锐，医患纠纷频发，而缓解医患关系的关键点在于加强医生与患者之间的交流与沟通。传统的医患关系定位在“以疾病为中心”“医生救死扶伤职责为核心”的不平等关系上，容易产生纠纷和激化矛盾。而现代医患关系定位在“以病人为中心”“医疗服务合同为核心”的平等的法律关系基础上，这一发展趋势决定了患者自己决定权和医师说明义务在医疗侵权纠纷法律规范中的核心地位。

韩国法学界认为，医生的说明义务贯穿于医疗行为的整个过程。医生应向患者充分说明检查结果、治疗方案、替代性治疗方案、医疗风险等情况，使患者在充分了解自己病情的前提下自主作出是否接受侵袭性医疗方案的决定。医生的说明是患者行使自己决定权的前提。我国关于医师说明义务的立法要晚于韩国，但从立法上来看，其框架与韩国基本相同。不同之处有二：一是在医药分离体系下，说明义务主体与我国略有不同；二是在医生说明义务的内容、免除等方面的规定较我国更为详细。其主要原因是司法判例从中起到了巨大的作用。反观我国以药养医体制和司法判例作用明显不足的原因，医生说明义务相关规定粗糙，没有很好地起到缓解医患矛盾的作用。因此笔者尝试对比中韩两国医生说明义务的立法例和司法实践，并从中得出启示和建议，以供借鉴和思考。

二、韩国法上的医生说明义务之考察

韩国出现医师的说明义务的规定是在20世纪70年代末。20世纪70年代前，医生的说明义务及患者的自己决定权尚不具有法律上的意义。当时韩国的医疗系统通常做法是不经患者同意，直接实施某种医疗行为，即称为“专断性医疗行为”。1979年大法院第一次作出了以医生具有说明义务与患者有自己决定权为内容的判决，此后，韩国各地法院大批量产生以征得患者同意为目的的医疗机构说明义务相关的判例。

(一)韩国法上医生说明义务的概念

韩国医生的说明义务(Aufklalungpflicht)是指，医生应当履行的向患者充分说明诊断结果、治疗方法、副作用等必须告知事项的义务。患者正确理解上述事项之后，决定并承诺医生对于自己身体的侵袭性行为。医生的说明义务是医疗行为正当性的必要条件，患者的承诺(自己决定权)是医疗行为正当性的充分条件。

(二)韩国法上医生说明义务的主体及相对方

参与诊疗的医师是说明义务的主体。患者需要手术的情形下，原则上应由手术医师进行说明，这种做法有利于当事人之间的信赖关系，但是视情况也可以由其他医生进行说明。若未参与手术，只是给患者进行说明的医师，在其说明不充分的情况下也应在其范围内承担责任。护士或者其他职员不可以成为说明义务的主体，因为医师的说明义务本身被看作是医师治疗行为的一部分。[1]医院的经营主对其医师的说明义务负有指导与监督的义务，单纯给各科室的科长等作一般性的说明义务的指示，并不能看作是尽到了经营主该尽的义务。[2]

(三)法律性质

韩国的医生说明义务的性质主要分为法定义务之说与合同义务之说。法定义务说主要有承诺无效说、注意义务说；合同义务说主要有给付义务说、独立的附属义务说：1. 承诺无效说。是指医生没有尽到充分说明义务，即使患者同意接受某种医疗行为，该患者的同意在法律上也将归于无效的学说。[3]在法律上产生患者同意的法律效力，必须以医生充分行使说明义务为生效要件。医生的不充分的说明可导致患者同意在法律上无效，无法阻却医疗行为违法性，因此医生承担相应责任。2. 注意义务说。是指将说明义务理解为治疗上的一种法定义务的观点。这种观点认为医生的说明义务与患者的同意并没有关系，只是治疗义务的违反。[4]只要医生没有尽到说明义务，不管患者同意与否医生均违反医疗行为的注意义务，负有相应责任。3. 给付义务说。是指医生的说明义务并非是简单地附随于治疗的公益行为，而是主要的给付义务。4. 独立的附属义务说。医生的说明义务与医疗合同中的医生给付义务并存，是独立的义务。但从整个治疗过程来讲，医生的说明义务又是附属义务。

(四)韩国医生说明义务的内容

1. 治疗行为的说明。比如患者健康状态的说明、服药时的注意事项，等等。2. 为了使患者行使自己决定权的说明。医生应该对患者进行充分地说明，使患者对医疗措施做出正确的判断。说明义务的内容与患者的医学知识和治疗经验有关，也与其他因素有关，主要有危险说明、治疗手段的选择性等。

(五)韩国法上说明义务的免除

1. 实体法规定的免除情形。依据法律规定，对某一特定患者或人群采取强制疫苗接种、检验检疫、隔离收容等措施的情形。2. 紧急医疗的情形。患者的病情非常急迫或者可能发生重大危险，不立即治疗将导致患者死亡或对患者健康造成严重的损伤结果时的医疗行为。3. 患者明确表示不需要医生履行说明义务的情形。4. 简单处置行为。

三、我国医生说明义务立法及实践

在我国，有关医生说明义务的规定散见于法律、行政法规等各类规范中，但规定的较为笼统。1994年5月1日施行的《医疗机构管理条例实施细则》第62条，1999年5月1日施行的《执业医师法》第26条，2002年9月1日施行的《医疗事故处理条例》第11条，2010年7月1日施行的《侵权责任法》第55条、第56条都规定，医务人员应当向患者进行必要的说明与解释，需要采取特殊措施时还应向患者说明存在的风险点，并且取得患者方的书面同意；在紧急情况下，不能得到患者方的书面同意，经医方负责人批准，可采取相应的医疗措施。

(一)我国医生说明义务的概念

根据《侵权责任法》《医疗机构管理条例实施细则》等规定，医生的说明义务是指，医务人员在实施医疗行为前，应向患者或者特定条件下的近亲属充分说明相关治疗事项和风险，供患者做出相应选择和决定的义务。医生的说明义务的法理基础是，通过强调发挥患者主动性，强调对患者自己决定权加以尊重，减少医患矛盾。

(二)我国医生说明义务的主体及相对方

关于说明义务的主体问题，中国目前存在两种观点。第一种观点认为，医师的说明义务主体是医生。*目前中国的医院实行首诊负责制。首诊负责制包括医院、科室、医师三级，病人初诊的医院为首诊医院；初诊的科室为首诊科室；首先接诊的医师为首诊医师。医师首诊负责制是指第一位接诊医师(首诊医师)对其所接诊患者，特别是对危、急、重患者的检查、诊断、治疗、会诊、转诊、专科、转院、病情告知等医疗工作负责到底的制度。第二种观点认为，“医师说明义务的主体是医疗机构，医疗机构是医疗合同的当事人，应该承担对患者的说明义务。患者去医院看病，是与医疗机构签订医疗合同，医师只能是医疗机构的雇佣人，真正承担说明义务的是医疗机构”[5]。《侵权责任法》第55条采用了医务人员这一称谓。按照通常理解，医务人员应当包括医师、护士、药剂师等。根据《侵权责任法》的规定，在我国说明义务的主体应当理解为医务人员较为妥当。实践中，我国大部分医疗纠纷诉讼案例均以医疗机构为被告。但医疗机构往往会有内部规定，向医务人员追责。此时，医疗机构和医务人员的义务应理解为同一主体，在一般法律语境中可以通用，没有必要过于严格区分。在我国，患者是自己生命、健康权的权利主体，有权利选择实施某种医疗行为，所以医生进行说明的对象是患者本身。医务人员不宜向患者说明情况或者患者为未成年人或者患者处于昏迷状态的，应当向患者的近亲属说明，并取得书面同意。但在抢救生命等紧急情况下，经医疗机构负责人批准，可以直接实施医疗措施。

(三)法律性质

主要有合同义务说和独立义务说：1. 合同义务说。合同义务说将医师说明义务理解为治疗义务的一部分，是从治疗义务中派生出来的一类合同义务。[6]患者到医院窗口申请挂号为邀约，医院接受患者的挂号为承诺，视为合同成立。医生的说明义务是在患者与医院成立医疗合同之后，履行合同中的一个环节，医生向患者明确说明医疗措施及相应的风险，才使得患者可以行使自己决定权，判断到底接受何种医疗措施，以更好的履行医疗合同。合同义务又分为主给付义务说、附随义务说、从给付义务说。2. 独立义务说。是指医师说明义务是与治疗义务并列的一类独立的义务。[7]独立义务说是目前学界的通说。从《侵权责任法》第55条可以看出医生的说明义务是独立的义务。

(四)我国医生说明义务的内容

医生说明义务的内容，普遍认为包括诊断结果的说明、医疗措施的说明、医疗风险的说明等。

(五)我国医生说明义务的免除

1. 强制医疗。体现在《突发公共卫生事件应急条例》第44条、《传染病防治法》第39条等规定。2. 紧急医疗。急诊中允许医生在没有得到患者表示出来的同意时进行治疗，是法律上假定的“默示的同意”[8]，《侵权责任法》《医疗机构管理条例》《执业医师法》等均有规定。3. 患者放弃自己决定权。4. 危险性极其轻微的其他事项。

四、中韩医生说明义务对比分析

(一)中韩医生说明义务的相同点

1. 均为西学东鉴之成果。医生说明义务最早起源于20世纪40年代的欧洲。韩国与我国均属于大陆法系，我国是在20世纪90年代，韩国在20世纪80年代，先后移植了欧洲大陆法系关于医生的说明义务的规定和理论。传统上中韩两国医患关系是不平等的，从道德层面强调的是医生负有救死扶伤义务，在医疗活动中具有绝对的支配地位。而对于医生的约束，主要靠医生自律和行业自律，因此医生行业明显存在着封闭性的特点。随着中韩两国经济步入现代化阶段后，医患关系传统模式受到了冲击，处理医患关系时，两国不约而同地借鉴和引进了西方医生说明义务这一理论和规则，并在各自的立法和司法实践中相应地得到体现。只不过中国要晚于韩国10年左右。

2. 均采取医生说明义务法定说。对于医师说明义务的性质，中国和韩国均采用了说明义务法定性这一理论，并在立法和判例中具体规定了医师说明义务。主要原因为，中国、韩国具有相似的儒家文化背景，经济发展情况也类似，两国对特殊行业的责任义务的强调要多于西方国家。体现在理解医疗机构和患者之间的关系时，更倾向于理解为地位不对等的非合同关系。中国的合同义务说、独立义务说与韩国的承诺无效说、注意义务说、给付义务说、独立的附属义务说等没有根本性的差异。两国各种学说之间只不过是从不同的角度，对于医生的说明义务能够阻却医生的侵袭性的医疗行为的违法性进行说明，如是基于合同法理论解释，亦或基于侵权法理论解释等。对医生说明义务法律性质的各种学说，总体来说是说明义务与医疗侵权行为之间的逻辑关系的各种解释。其逻辑思路是，医疗行为(如手术)是对人体的侵害，从根本上说是违法的，但因得到患者的同意而转变成合法的行为。医生的说明是患者作出具有法律效力的同意或决定的前提，医生不充分的说明能使患者的同意归于无效，医生承担侵权行为责任。我国在《执业医师法》《医疗事故处理条例》《侵权责任法》中分别规定了医生的说明义务，医疗行为具有高度的专业性，患者不可能了解医学知识与医疗技术，因此医生与患者处于完全不对等的地位。在此情形下通过医疗合同，由当事人自由约定医生的说明义务，实践效果并不明显。因此应将医生说明义务列为法定义务，并在法律法规中明确规定，将对患者更为有利。故医生的说明义务是法定的义务，而非约定的义务。上述解释均将医生的说明义务上升到法律高度予以规定，并对不行使或不充分行使医生说明义务的行为规定为医生的过失行为，要求其承担相应法律后果。合同义务的最大风险是医生很可能会利用格式合同规避本来应负的说明义务。因此，中韩两国均采取了法定义务说。

(二)中韩医生说明义务的不同点

1. 医生说明义务的移植过程略有不同。韩国在70年代通过司法判例形式承认了医生说明义务。而我国是在1994年施行的《医疗机构管理条例实施细则》中最早做出了规定。中韩两国的医生说明义务移植于西方，但韩国是通过判例承认的形式确立了医生说明义务，而我国是通过行政条例来规定了医生说明义务。这一区别，笔者认为意义重大。法律属于上层建筑的范畴，反映的是当时的经济基础发展状况。韩国的经济发展早于我国，医生说明义务作为现代司法理念下的产物，韩国比中国早10余年对其做出规定，也恰恰反映了两国经济发展的差距。作为大陆法系的韩国和中国，通过立法确立一项法律规则，一般较为复杂和困难，法律的滞后性导致了立法行为不能适应当时的经济社会发展需要，韩国是通过司法判例承认医生说明义务，我国是通过行政规章的方式确定了医生说明义务，这一过程上的差异，体现出了两国法治建设上的巨大差距。

2. 医生说明义务的主体亦存在差异。第一，在中国目前有些学者主张，护士也是说明义务的主体。在医疗实践中，个别地区和医院存在护士承担着向患者说明治疗风险的情形。这是不争的事实，但这一做法明显不符合法律规定，属于推诿医生说明义务的行为。因此我国学者主张的护士也是说明义务的主体显然是错误的。在韩国护士不能成为说明义务的主体。原因是，医生需要系统学习医学知识，并且需要具备医师资格考核等严格的资格要求，而护士一般情况下很难系统掌握医学知识，让其承担说明的义务有些勉强，尤其对于医疗所带来的副作用、后遗症等无法进行详细的说明。第二，在韩国药剂师也可以是说明义务的主体，药剂师的说明范围主要是针对医生开具的方子的说明，如药品的服用方法、副作用及注意事项等。中国也有药剂师制度，但中国目前学术界与实践中都没有论及药剂师是不是说明义务的主体的问题。笔者认为首先中国应像韩国那样，做到医疗行为与药品分离，提高药剂师的地位，给予药剂师更严格的准入条件；其次应规定药剂师也具有说明义务。

(三)启示与建议

1. 我国应实行医药分业，药剂师也应成为说明义务的主体。韩国从2000年8月1日开始实施医药分业制度。医药分业是指医生负责诊疗，药品由药师配置的分担制度。即，医院不设专门的药局，医生根据患者的情况开具处方之后，患者到药店买药的制度。我国可以引进医药分业制度，实行医院与药店分离，这样可以有效避免医生为了私利乱开药品，缓解患者的经济压力，有利于解决医患矛盾。医药分业的关键点是提高药剂师的门槛，因此对于药剂师应要求毕业于专门的药学专业，并且提高药剂师考试的标准。患者到药店拿着处方购买药品时，药剂师应该认真说明药品的用途及注意事项、副作用等。

2. 结合司法体制改革和司法公开措施的推进，通过判例形式不断丰富医生说明义务规则的理论与实践。医疗行为具有高度的专业性，医生这个职业必须得到全社会的尊重和理解，医患关系必须建立起相互信任，相互理解体谅的关系。我国关于医生说明义务的规定相对粗糙，法院审理工作缺乏统一规则，医生和患者甚至社会普通公众亦没有明确的判明是非的标准，无法可依的问题较为严重。韩国立法对说明义务的规定也相对粗糙，但韩国不断通过司法判例形式丰富其规则具体内容，形成了以司法判例为主的庞大的医生说明义务规则体系。这是韩国医患关系没有我国尖锐的重要因素。从立法实践来说，详细规定医生说明义务的内容和免除等方面内容显然不现实。随着科技不断发展，医疗技术日新月异，立法赶不上实际的司法需求，而突出司法判例的统一司法标准的作用，不断努力适应医疗矛盾纠纷的解决需求将是必然选择。因此，在司法体制改革和司法公开措施的推进过程中，要充分考虑医患关系的法治需求，通过司法判例形式不断丰富医生说明义务的内容和免除等具体规则，让司法实践更好地为缓解我国医患关系紧张这一问题发挥应有作用。

结束语

中韩两国同样从家长模式的医患关系转到平等主体的医患关系。当患者与医院达成医疗合同之后，医患双方均负有权利与义务，此时医生的说明义务并非只是为了保护患者的利益，而是医生所负有的一种法定的义务。中韩两国在说明义务的主体方面不同点在于韩国的药剂师也具有说明义务。韩国在1998年实施药品与医疗行为分离之前，医生对患者进行诊疗、治疗之后，开具药品，接由医生说明服用的方法等。但是，1998年药品行业分离之后，医生对患者进行诊疗、治疗之后，只提供处方，药剂师针对医生的处方配药并交付给患者，在这种情形下，下处方的医生与药剂师均具有说明义务。医生说明义务的性质方面，中国有合同义务说与独立义务说，韩国学界有承诺无效说、注意义务说、给付义务说、独立的附属义务说等各种学说，其中主流观点认为医生的说明义务是独立的附属义务，但本文更倾向于给付义务说。医生的说明义务是与诊疗、治疗等主要给付义务独立的另一个主要的给付义务。医生的说明义务是医生为了让患者对于自己健康的恢复做出恰当的决定而充分说明的义务。对患者身体的侵害是在医生给予患者预定的医疗措施和可能发生的后果等充分说明后，患者对其侵害措施同意的情形下才能进行。医生说明义务的内容与免除方面，本文认为应该由法律法规加以规定，而目前中韩两国在医生说明义务的内容与免除方面没有专门的规定，似乎给医生过于宽泛的自由裁量权，不利于医疗行为的落实，也不利于维护医患关系的稳定。

[参考文献]

[1]松倉豊治. 醫療行爲における裁量の特質[J].判例タイムズ,1980，(415)：11.