论职务犯罪中自首认定问题及其对策

王　静

(吉林大学 法学院，长春 130012)



论职务犯罪中自首认定问题及其对策

王静

(吉林大学 法学院，长春 130012)

[摘要]自首作为刑罚制度，应符合刑罚的价值取向——公正与功利；并具有节约司法资源、一般预防的功能。然而2009年“两高”《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，既与之前司法解释相冲突，亦给职务犯罪的侦查、审查起诉工作带来诸多问题。为解决上述冲突，亟待修改立法——职务犯罪自首应以刑罚目的作为解决刑罚合理性问题的根据，为实现一般预防，建立“以节约司法资源为衡量标准，采取阶梯式刑罚：不同梯度对应不同减免程度”的自首制度。同时，上述司法解释未明确职务犯罪自首的证明责任，在实践中亦应坚持谁主张谁举证的一般原则，并兼顾职务犯罪的特殊性，司法机关应履行客观、公正义务。

[关键词]职务犯罪；自首；刑罚目的；量刑情节；证明责任

自首作为法定从轻、减轻情节，在职务犯罪案件的量刑中起着重要作用。但关于自首的认定与证明，在实践中存在很大争议。主要问题有二：一是职务犯罪中认定自首时，“自动投案”的标准不统一，反映了立法者在公正与功利、报应与预防之间的徘徊。二是职务犯罪中自首的证明主体是谁？

一、 职务犯罪自首的现有规定及其冲突

(一)职务犯罪自首的现有规定

《刑法》第67条对自首的认定有着明确的定义，其中指出犯罪者若主动投案并交代罪行可认定为自首；若犯罪者已经被司法机关强制管控(包括嫌疑人、被告和已服刑的犯人)，主动交代司法机关还未掌握的其他罪行，也可作自首论。该规定将自首分为两种情形，一是标准自首，其要件是“自动投案+如实供述”；二是准自首，其要件是“已被采取强制措施+主动交代司法机关还未掌握的其他罪行”。

1998年，我国出台了关于自首与立功相关的司法解释(简称《解释》)规定，自动投案的前提是在司法机关尚未发觉或已发觉但还未讯问之前，犯罪者主动向公安、检察院等司法机关投案。若犯罪嫌疑人在被追捕期间投案，或是在被逮捕之后证实其准备投案也可视为自动投案。

而2009年“两高”关于自首与立功相关意见(简称《意见》)对自首的范围有所缩限，具体体现为“犯罪人若没有自动投案，也没有主动交代罪行，而是在公安机关依例询问、调查期间，主动交代公安机关已掌握的有关事实，不以自首论。”在“自动投案”的认定上，《意见》较之于1998年《解释》的主要变化是：2009年《意见》对“自动投案”的时间限制更严格——1998年《解释》中在行为人被调查、谈话之后到被“采取强制措施”之前这段时间内，对自首还是有很大余地的，只要是主动交代调查机关尚未掌握的犯罪事实都可认定为自首。而2009年的《意见》缩小了自首成立的范围，在调查访谈后，办案机关已掌握犯罪人罪行，即使犯罪人承认自己的罪行，也不认定为自首。

(二)规定之间的冲突

对比上述司法解释，不难发现： 1998年《解释》与2009年《意见》关于自动投案存在下述冲突：

1. “自动投案”的标准不统一

普通犯罪认定自动投案的条件，根据1998年《解释》、2009年《意见》，可以概括为：第一，时间条件：犯罪嫌疑人未被采取强制措施或被讯问之前。第二，行为条件：犯罪人自发的向有关机关自首投案。第三，心理条件：2010年《意见》进一步细化了行为条件，规定“犯罪人在行使犯罪事实后，并未离开现场，等待他人报案并无拒捕行为……”亦被认定为自首。该规定进一步扩大了自动投案的范围，即使犯罪嫌疑人的行为方式被动、不作为，但只要有主动归案的意图且确实归案了，就可以认定自动投案。这里需要注意的是认定自动投案并不需要三个条件同时具备，而是“条件一+条件二”，或者“条件一+条件三”即可。

职务犯罪认定自首的条件，根据2009年《意见》，可以概括为：第一，时间条件：在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施之前。即使行为人没有被立案、没有被采取强制措施，但只要纪委已经找行为人调查、谈话，那么行为人就纪委已掌握的线索交代就不能认定为自首。第二，行为条件：向办案机关投案或者向所在单位等单位、组织、负责人投案。条件一与条件二均必须具备。

普通犯罪与职务犯罪的“自动投案”条件对比表

2. 不公平——“坐等调查”不如“先行逃跑”

在职务犯罪中，行为人如果没有逃跑，但心存侥幸心理期待纪委不会调查，而纪委一旦对其调查，即使行为人一归案就如实供述也不能成立自首。但是由于2009年《意见》没有规定犯罪嫌疑人逃跑以后又去归案的问题，则应按照1998年《解释》，《解释》中将犯罪人逃逸，在追捕过程中自投也定义为自首。这样就形成一个悖论——“坐等调查”不如“先行逃跑”，犯罪嫌疑人逃跑被通缉之后再在某地找一个公安机关、纪委等单位、组织投案，还可以认定自首。2009年《意见》给实践造成的负面影响：一是加大了职务犯罪侦查难度，侦查违规承诺渐成常态。二是侦查“倒逼”公诉，公诉部门认定自首不统一。

二、立法在公正与功利之间的徘徊

自首制度在立法层面之所以出现如此明显的冲突，体现了立法者在立法意图方面的不明确与摇摆。李洁教授指出“法定刑设定模式虽然是立法技巧问题,但却直接影响到立法意图的实现程度,同时也折射出立法思想问题。”[1]笔者认为自首制度作为犯罪后情节在刑罚上的体现，若要在立法上做到科学完备，应考虑刑罚本质与刑罚目的、刑罚价值等多个因素。

(一)刑罚本质与刑罚目的

本质是指事物固有的根本属性。而刑罚的本质，它具有客观性，李希慧教授认为刑罚的本质是“犯罪是一种恶，刑罚也是一种恶，对犯罪人适用刑罚，就是以恶报恶，以恶报恶是刑罚固有的属性。”[2]

本文之所以较大篇幅讨论刑罚目的，因为笔者也同意“刑罚目的要解决的主要是刑罚的合理性根据问题或者是刑罚为什么存在的问题”的观点。[3]

关于刑罚目的，西方学说主要有三类，一是报应主义，报应主义也叫绝对主义，是指刑法的意义只是为了惩罚犯罪，不具有其他目的。二是功利主义，功利主义认为刑法是为了避免犯罪，并不是有犯罪而惩罚，而是希望用惩罚来避免犯罪。在功利主义看来，刑法不是处理犯罪的唯一结果，所以对犯罪的处罚情况应以维护实际利益为目的，而不是以罪责的大小来定义，因此也被称为相对主义。三是折中主义，该学说认可报应主义，与此同时折中主义也承认功利主义中说的目的性，主张以刑法实现预防犯罪的目的。[4]53-58

我国刑法中刑罚的目的，有学者认为应分为根本目的和直接目的，根本目的是保护社会主义建设的顺利进行，直接目的是预防犯罪，包括特殊预防(预防犯罪分子本人重新犯罪)、一般预防(预防社会上可能犯罪的人实施犯罪)。[4]60-63也有学者认为：刑罚的根本目的实际上是刑法目的，没有必要再将刑法作为刑罚的目的进行讨论。这种观点认为：刑罚的制定与执行不仅对犯罪人本身有影响，对其他的普通人也有警示作用，刑罚能够预防犯罪是当前社会认可的一种普遍事实。因此，从这个角度来说，刑罚的主要目的是为了预防犯罪。刑法第2条规定刑罚的职能是要打击一切犯罪行为，这一规定对上述观点提供了有力的证据支撑。从本质上来看，刑罚是犯罪者触犯法律之后的惩罚，也是法律对付犯罪者的手段，由此可以说明刑罚的目的是预防犯罪。[5]对于刑罚的目的是否有根本和直接的区分，我国学者的观点并不统一。但关于刑罚是否能够起到预防犯罪的目的，各学者都予以认可。

(二)自首制度所应体现的价值追求

自首制度是根据犯罪人事后表现情况进行的酌量减刑，也是刑罚预防犯罪目的的体现。如何通过自首来预防犯罪呢？预防犯罪可以考虑的因素有：再犯可能性、是否真心悔罪、是否节约司法资源等。

先反观1998年《解释》与2009年《意见》中关于自首情况的认定：《解释》中只要犯罪者逃跑后归案，如实交代罪情认定为自首；而《意见》中规定犯罪者在被调查、审讯及强制控制期间，如实向办案机关交代已掌握的犯罪事实，不被认定为自首。这两种认定哪种情况更节约司法资源？显而易见，《意见》中的规定与《解释》中的规定相比要更节约司法资源，而这两个司法规定的冲突与自然法公正的理念是有悖的，也不符合刑罚功利性目的。

笔者的观点是：自首的规定是为了减少司法资源的浪费，同时更好地分化和侦察犯罪分子。认定自首的条件应该以是否节约司法资源为判断标准，至于犯罪者的悔过、再犯等态度与自首之间并无直接的联系。笔者这样认为的原因有二：一是从司法实践来看，刑法所规定的自首二要素 “自动投案”“如实供述”客观上都节约了司法资源。但满足上述条件的行为人，未必是真心悔罪，其完全可能是为了减轻处罚，并没有足够的数据或者理论可以说明行为人的再犯可能性是否降低。二是从与刑罚幅度的对应性来看，节约司法资源易量化，节约程度不同则减免幅度不同；而真心悔罪不易量化。

三、以比较法为视角，论职务犯罪中建立阶梯式自首的必要性

通过上文分析，现有司法解释的缺憾正在于没有规定不同自首情形与量刑时的对应关系，这也是造成职务犯罪中一旦认定自首则必然减轻处罚的深层次原因。本部分，笔者拟简介各国(地区)关于自首与量刑的关系，以期对我国有所借鉴：

模式一未明确“自首”这一概念，但将自动投案、如实供述，视为行为人犯罪后表现予以考量。英美刑法中并没有自首的定义，但有从宽处罚的说法，法庭可以根据犯罪者的有罪答辩从宽处理。有罪答辩即被告人对检察官提出的部分或全部指控进行回答。关于有罪答辩的时间，英美刑法的规定十分宽松，但通常来说越早进行答辩，法庭越会对其进行减刑处理。因为英美法庭认为，被告较早进行有罪答辩能够节省法庭很多诉讼时间，使得司法效率提高很多，还能省去证人作证等步骤，加快了案件的审理。[6]德国刑法典第46条有规定量刑的基本原则，其中指出，法院在量刑时，除了要权衡行为人情况之外，还要注意犯罪人的行为后果，特别是有没有做出补偿损害的努力。

模式二明确规定自首制度，在刑法中将自首作为独立的量刑情节予以规定。日本法典就有关于刑法中自首的规定，第42条指出，犯罪者在调查机构还没有找到证据之前主动自首的，可以适当减轻刑法。日本在关于自首减罚的定义上，有两种不同的观点。其中一种观点将案件调查更容易作为政策理由，也就是犯罪者在调查机关发觉之前自首即自首成立，犯罪者的悔悟与否并不考虑在内。还有一种观点认定自首减罚的依据是犯罪者事后主动申告自己的罪行和悔悟情况良好才认定为自首。[7]大塚仁解释所谓“在搜查机关发觉前”，既包括犯罪事实完全未被搜查机关发觉的场合，也包括虽然发觉犯罪事实但是没有发觉其犯人是谁的场合。发觉了犯罪事实和犯人是谁，只是犯人的所在不明时，判例和通说都认为不包括在内。[8]台湾地区《刑法》第62条规定：“对于未发觉之罪自首而减轻其刑，但有特别规定者依其规定。”根据该规定，一般情况下成立自首的时机条件是“犯罪发觉之前”而不是“归案之前”。具体而言，“行为人必须于刑事诉讼机关尚未发觉其犯行之前，自行申告其犯行者，始有可能成立自首；否则，刑事追诉机关若已发觉，始自动到案者，则为投案，而非自首。此时，假如出于自愿而供述不利于己之犯罪事实 ，则为自白。”[9]

对比上述国家(地区)关于自首(类似自首)情节的规定，均体现了弹性化、精细化理念——根据不同情形，规定不同的减免幅度，从而使不同自首情形与量刑具有最佳、最公平的对应关系。可以得出如下异同：

一是对自首认定的宽严尺度不同。仅将自动投案、如实供述视为犯罪后态度的国家，其认定一般也较为宽泛。如德国量刑时注意“行为后的态度”、“为补救损害所做的努力”；又如英美法系，将有罪答辩的时机条件放宽到定罪之前，时间跨度更长。而日本和我国台湾地区将“犯罪事实和犯罪人发觉之前”作为自首的时机条件，较为严格。

二是对上述量刑情节，量刑时的自由裁量幅度不同。规定的越宽泛的国家，量刑时的自由裁量幅度更高。如德国，只是规定量刑时应该注意上述情节，但究竟是从轻、减轻抑或不予从轻，并没有明确规定，完全交给法官自由裁量。而英美法系将量刑从宽幅度与有罪答辩的迟早相对应，亦比较灵活。日本和我国台湾认定自首严格，但一旦认定自首，就可以减轻处罚。

三是上述关于自首规定的相同处在于在自首认定宽严与量刑上存在对应关系。为了在刑罚上有阶梯度，自首情节(或类似自首情节)认定越宽泛，则法官自由裁量权亦更宽泛。

上述规定对我国的借鉴意义：我国关于职务犯罪自首的具体规定，既应体现刑罚的功利性，即节约司法资源程度不同，刑罚减免不同；亦应体现法律的公正性，即同等情况应同等对待，不同情况应区别对待。具体而言，通过对以上国家自首的认定研究经验，可对我国自首情形进行三层阶梯分类：第一梯度，是主动投案并供述自己犯罪行为的，予以减轻处罚；第二梯度，犯罪后没有逃跑，在纪委调查阶段即如实供述的，一般予以从轻处罚，对案件侦查起到重大作用的亦可减轻处罚；第三梯度，在被通缉、抓捕过程中自首的，可从轻处罚(是否从轻，还要具体分析)。

四、职务犯罪中自首情节的证明责任

职务犯罪案件中自首认定的另一问题是证明责任不明。实践中，办案机关出具的《破案经过》往往语焉不详，使公诉部门无法判断犯罪嫌疑人是否构成自首，是标准自首还是余罪自首。且并未按照2010年《意见》要求附有办案机关(主要是纪委)的原始问话笔录作为证据。此时能否认定嫌疑人自首？谁负有举证责任，谁负有说服责任？

(一)国外关于自首证明责任的规定

自首情节作为量刑事实与定罪事实不同，具有其独立性。各国立法例基本遵从“谁主张，谁举证”这一原则：

大陆法系对定罪事实与量刑事实并没有区分不同程序予以证明，因此定罪事实的证明主体即为量刑情节的证明主体。又基于法官职权主义，法官可以主动查明真相，如德国刑法典第46条中规定了法院量刑应考虑对犯罪者的利弊情况及一些注意事项。但与中国面临相同的情况是，当有利于被告人的量刑情节真伪不明时，能否认定该情节？其实其对证明标准的规定，已隐含了答案。大陆法系讲究“内心确信”，并以此作为诉讼证明标准。如，德国刑事诉讼法典中规定了证据调查的有关结果要根据其在审理中建立的内心确信而定。又由于大陆法系国家并没有将定罪与量刑区分开来，故“内心确信”的标准既适用于定罪事实，也适用于量刑事实。当自首情节真伪不明时，法官无法形成内心确信，从而不能认定自首。

在对抗制诉讼模式国家，量刑的标准是责任分明，奉行“谁主张，谁举证”原则。例如在澳大利亚，R V Olbrich (1999)一案中的多数人认为：如果检控方希望法官在量刑时将某些事实考虑在内，则需对其负证明的责任。同样，如果是被告方提出的希望量刑法官注意，也同样需要对提供的事实负证明责任。[10]243在美国1898年v. Urrego-Linares 一案中，由于被告人所提出的希望从轻量刑的事实与实际情况存在不符，第四巡回法院要求被告对这一事实负证明的责任。其他巡回法院在判例中也确立了这一观点。目前，在美国的司法实践中多奉行这样的做法，即量刑事实的证明责任有可能由因这一事实获益的一方当事人负担——关于罪重事实的证明责任由控诉方负担，关于罪轻事实的证明责任由被告方负担。[10]244

(二)笔者对于我国关于职务犯罪中自首情节证明责任的建议

由于我国司法解释并未明确职务犯罪中自首的证明主体，有观点认为我国刑事诉讼法第50条规定“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据……”因此量刑事实的证明责任已分配给控诉方。笔者认为这完全是对刑事诉讼法的误读，若按上述观点的逻辑，则证明责任主体还包括“审判人员”，他们也要收集证据。但理论界、实务界一致认为证明责任主体从来不包括审判人员。刑事诉讼法第50条规定只是为了强化司法人员的客观义务，并非将审判人员也纳入证明责任主体，因为其从来不需承担证明不力的后果；收集证据与证明责任主体是不同的问题。

笔者认为应通过司法解释，对我国自首等法定的减量刑情节规定如下原则：

1. 证明主体为辩方。理由是：第一，符合各国立法例中“谁主张，谁举证”的证明原则。第二，量刑事实主要是对刑罚方式、轻重的规定，且通常在一个案件中涉及多个量刑情节，这些情节互相不关联，所以不存在牵一发而动全身的情况。例如，即使在自首的认定上出现了错误，也不会影响对立功情节的认定和量刑。

2. 从证明标准来看，被告人及其辩护律师的举证、取证能力与控方不能相比，可以设定低于“确实、充分”的标准。但如果辩方连该标准都未达到时，则不利后果应由辩方承担，不予认定相应从轻量刑情节，此时不适用“存疑利于归于被告”原则。理由是：在定罪阶段，被告人受到无罪推定等原则的保护，应受到特殊对待，即如果在案情中有对事实存疑的情况，通常认定为是对被告人有利的解释。但是，在量刑程序中，一旦被告人已被定罪，那么他的身份也发生了转变，将不再受上述原则的保护，也没有了被错误定罪的可能。在这样的情形下，并不存在被告人、国家、被害人利益冲突的情况，也就是说被告人在量刑阶段不再享受特殊保护。

3. 应兼顾职务犯罪中的自首认定的特殊性，司法机关虽没有证明责任，但应切实履行其客观公正义务。职务犯罪中自首的特殊性在于：一是职务犯罪的自动投案对应机关、单位范围窄，一般仅限于纪检监察机关、检察院。二是自动投案难判断、难证明。普通犯罪，如故意杀人案行为人是谁侦查机关一般不掌握，因此行为人是否自动投案、是先供后证还是先证后供较易判断。而职务犯罪中如贪污贿赂类案件，即使行为人不自动投案，侦查机关也可以依靠已掌握的线索抓获行为人，较难判断行为人投案与侦查机关调查的先后关系。因此职务犯罪中自动投案等事项的证明，基本上由公权力机关掌握；虽然证明责任由被告人自行承担，但被告人提出一定线索后，司法机关亦应履行客观公正义务，调取证据、查明事实。

[参考文献]

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[9]林山田.刑法通论[M].台湾：台湾大学法律学院图书部，1995：583.

[10]龙宗智.刑事证明责任与推定[M]. 北京：中国检察出版社，2009.

〔责任编辑：冯胜利〕

[中图分类号]DF637

[文献标志码]A

[文章编号]1000-8284(2016)03-0094-05

[作者简介]王静(1979-)，女，陕西宜君人，博士研究生，从事中国刑法学研究。

[收稿日期]2015-10-08