论当代中国刑法中“亲亲相隐”制度

宋宏飞　刘艳枝

(1、2.渤海大学经法学院，辽宁　锦州121013)



论当代中国刑法中“亲亲相隐”制度

宋宏飞1刘艳枝2

(1、2.渤海大学经法学院，辽宁锦州121013)

“亲亲相隐”是中国传统伦理文化的一部分，是一项不可或缺的法律原则，对古代法律制度产生了深远影响。《刑事诉讼法》第188条规定了近亲属强制出庭作证予以豁免，该条规定让“亲亲相隐”再次引起法学界广大学者关注。针对我国目前的情况，我们可以选择性地继承，适当地完善我国当代刑事法律中亲亲相隐的制度，从而更好地实现法治。

亲亲相隐；隐瞒；法治；完善

一、亲亲相隐制度之渊源

亲亲相隐，是指对自己的亲属，即使他们有了过失、甚至犯了罪，也可以为他们隐瞒，包庇他们，却不会因此而负刑事责任的一种原则。亲亲相隐，是指法律允许当亲属间有人犯罪时，彼此可以相互容隐，不去检举揭发，这种行为不是犯罪，亲属也不会因此而受到刑法惩罚的一种法律原则。在我国古代“以德孝为主，刑法为辅”的背景下，“亲亲相隐”应运而生，并成了一项重要的刑律原则。各朝各代对“亲亲相隐”的具体内容的规定也不尽相同，但大致含义是一样的。该原则规定，亲属之间有罪禁止作证和检举揭发，须相互隐瞒，否则以犯罪来论处。亲亲相隐的内涵重点包含两个方面：亲属有罪相隐，不论罪或减刑；控告应相隐的亲属要处刑；在古代，也并非所有的犯罪都适用“亲亲相隐”，其中排除两种犯罪类型的适用：一类是谋反、谋大逆、谋叛及其他某些重罪，[1]另一类是某些亲属彼此侵害罪。

二、亲亲相隐制度之必需

(一)亲亲相隐符合刑法的必需

著名学者陈兴良认为，刑法具有三大基本价值，即“公正、人道和谦抑”。谦抑性原则又称必要性原则，指除非必要，尽量不必适用刑法的原则，立法机关付出最小成本，尽量获取最大社会效益，有效预防和惩治犯罪，最终追求轻刑化和非罪化。总的来说，以下几种情形没有设立刑事立法的需要：第一，刑罚无效果。即针对某种行为制定了专门的法律法规，如果实施后，该行为不但没有被预防，而且还频频发生，那么该项立法就失去了实践意义，自然也就没有必要再立法了。其二，可以他法替代。倘使某种刑法所规定的一些禁止性的条款，为其他法律所包含或者其他法律可以有效地控制预防，这种立法即没有立法的必然性。立法法并不能将大众的违法行为动不动就规定为犯罪，此种行为并不可取。其三，无效益。即一项法律的司法成本要远远大于其所能获得的收益。

“亲亲相隐”原则的内容体现了刑法的谦抑性。具体如下：

1、 从刑法无效果角度看。在我国现代刑法中，专门有一条法律是规定“窝藏包庇罪”的，而该罪的犯罪主体为一般主体，“亲属”并没有被豁免。换言之，在现代，亲属容隐是一种犯罪行为，会受到刑法的处罚。试想，仅仅通过将该种行为定罪，就能制止这种行为的发生吗？显然不会。[2]亲亲相隐反应了人的本性，是人们对亲情的守护。[3]中国人一直以来都特别重视家庭关系，而且重视血缘和亲情关系是我们的历史文化传统，仅仅通过一条法律规定是不可能将这种根深蒂固的文化改变的。大多数普通民众，即使知道了“亲亲相隐”是触犯法律的，但是在亲情面前，他们也会毅然决定选择亲情，而不会选择法律。很明显，对于亲属来说，包庇隐瞒罪已然已经失去了其实践意义。

2、 从可以他法替代的角度看。倘使某种刑法所规定的一些禁止性的条款，为其他法律所包含或者其他法律可以有效的控制预防，这种立法即没有立法的必然性。就“亲亲相隐”而言，亲属间隐藏包庇亲人犯罪只是出于人性的本能，出于亲情的考虑。从刑法的犯罪构成要件来看，不论是从主观方面还是从客观方面这种行为均不具有可处罚性，其完全具有可替代性。

3、从无效益角度看。一方面，在司法实践中，为了让亲属指证，司法机关往往需要消耗大量的人力物力，即使这样也不一定能得到对侦破案件有用的证据。从个人角度出发，亲属们即使在指证后，也会在相当长的时间内受到道德的谴责，并可能一辈子都在心里留下阴影。另一方面，若亲属们选择“亲亲相隐”，等待他们的将会是法律的制裁，这无疑又要动用司法资源，随之会对社会造成一定的压力。“亲亲相隐”是出于本性，当事人主观恶意并不大，社会危害性也不大，刑法对这种行为的打击，无疑是一种对司法资源的浪费，其所花费的司法本钱要远远大于其所能获得的收益。

(二)亲亲相隐符合人权的要求

人权的主要含义是：每个人都应该受到合乎人权的对待。它包含着两种最为基本的特征，即普适性与道义性。我国对人权问题一向都很重视，近年来尤为突出。2004年宪法修正案规定：“国家尊重和保障人权。”然而，保障人权原则只有在具体的法律规范中体现才可以使其具有生命力。

陈兴良教授认为，“刑法对人权的保障主要表现在对犯罪嫌疑人和被告人的权利进行保护”。[4]从刑法的角度分析，“亲亲相隐”主观上恶性不大，亲属间只是出于人性的本能，出于亲情的需要。客观上,“亲亲相隐”在实践中往往只是不去揭发检举其犯罪行为，或者为其掩护、隐藏，社会危害性并不大。然而，在现代刑法中，“亲亲相隐”的主体要么会在司法机关的强迫下指证亲属的犯罪行为或辅助司法机关抓捕亲人，[5]要么选择隐藏包庇亲人从而像其他的一般主体一样被定以“窝藏包庇罪”。这无疑是对人性的忽略，不符合我国刑法的初衷，同时也不利于实现人权。

“亲亲相隐”体现了亲权。[6]亲权不论是从道德方面还是从法律方面看，其都是人的一项极其重要的权利。自我们呱呱坠地的那一刻起，我们就存在于一定的亲权关系当中。亲权对我们尤为重要，我们需依赖一定的亲权才能得以成长，即是我们人类延续的需要。其次，亲权也是人伦的需要。而“亲亲相隐”的主体恰恰是因为亲权，所以才选择了包庇、隐藏亲属犯罪。“亲亲相隐”展现了我们国家对伦理道德的重视，而中国社会对亲情伦理的重视远远超过其他的国家。可见，将“亲亲相隐”在法律中作进一步地完善，无论是从道德方面还是从法律方面，都可以展现出我国对人权的承认和保护。综上，目前我们很有必要对当前刑事法律中的“亲亲相隐”的相关内容作进一步的完善。

三、亲亲相隐制度之不足

(一)我国现行刑事法律与“亲亲相隐”相关的规定

我国现行刑法与“亲亲相隐”有关的规定有，我国刑法第310条的“窝藏包庇罪”以及刑法第312条的“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”。这几种罪行，法律并没有规定亲属的豁免。因此当亲属间有人犯罪时，犯罪嫌疑人的亲人有上述行为中的任何一种都将会触犯法律，都将要接受法律的严厉制裁。由于法律的规定，亲属们不得不在亲情和法律之间做出选择，而且不管做哪种选择，对亲人来说都是不利的。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第188条对强制证人出庭例外的规定，使得亲属证人有了一项特权。这条规定提升了家庭在法律中的地位，这是“亲亲相隐”在我国刑事法律当中的一大进步。

(二)“亲亲相隐”在现行刑事法律中的不足

1、 实体法方面的不足

从上述中，我们可以看到与亲亲相隐有关的法律规定并不多。法律条文不多是一个问题，另一个问题是这些罪状的犯罪主体均是一般主体，也就是说满16周岁的公民均可以构成本罪，亲属对于这些罪并没有一定的特权。这些不足还需要我们作进一步地完善。

一方面我国现行刑法规定了制定刑法的目的在于保护人民，惩罚犯罪。在实践中，许多无辜的公民在面对亲属犯罪时往往会为其隐瞒，包庇其罪行，而由此身陷囹圄的事例也不胜枚举。试图通过法律来强迫人们忽视亲情，对犯罪的亲属做到“不徇私情”，这在我们这样一个从古到今都很看重亲情的国家是不可能实现的。[6]所以，如果刑法再不引进“亲亲相隐”司法原则的话，法律将会惩治更多的无辜公民，而这显然与我国刑法的目的与精神是相违背的。另一方面，亲情本是人世间最美好的东西，亲属之间本该是彼此信任的，这是人类的本性。但是在实践中，为了不触犯法律，有些亲属不再选择隐藏包庇亲人犯罪，而这种行为将使得亲属之间产生无形的隔阂，若如此下去，家庭将不再和谐，而且中华民族“仁爱、诚信”的传统美德也将丧失。对于历史我们不能一味地抛弃，而综上我们可以看出，对于“亲亲相隐”我们目前很有必要继承。

2、程序法方面的不足

在程序方面，与“亲亲相隐”有关的法律规定只有一条，即《中华人民共和国刑事诉讼法》第188条对强制证人出庭作证。《中华人民共和国刑事诉讼法》第60条对证人的义务作了规定，而该规定并未免除亲属的作证义务。因此在实践中，亲属徒有不被强制出庭作证的豁免，其往往会被要求提供书面的证人证言。这是“亲亲相隐”在程序方面不足的一个地方。另外，《中华人民共和国刑事诉讼法》第187条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证”。很明显，这里的证人包括亲属。由此我们可以看出，法律并没有对亲属作证进行豁免，而亲属也仍然有出庭作证的义务，只是当其基于亲属的身份不愿意出庭作证时，法院无权强迫其出庭。

再者，法律并没有拒绝承认亲属向法庭递交的证据的效力。前面我们就提到，实践中亲属可以不出庭作证，但往往会要求出具证人证言。而我国相关法律规定，证据必须要经过质证认证才能作为认定事实的依据。这也就意味着其亲属提供的证人证言仍然要接受双方的质证认证。还有，亲属可以不出庭作证，也就意味着亲属可以在庭下作证，(亲属在庭下陈述，相关司法机关制作笔录)而这些证据依旧是有效力的。而这种情况，毋庸置疑对我国司法实践是有影响的。一方面，我们都知道亲属作的证人证言证明力不强，[7]为此司法机关需要耗费大量的人力物力来证明其真伪。另一方面，由于亲属可以不出庭作证，而针对其作的证人证言公诉机关完全可以选择对自己有利的证据也就是对犯罪嫌疑人不利的证据，以此来增加自己胜诉的可能性。而针对这种情况，由于亲属是在庭外作证，辩护人自然不能当庭进行质证，这很明显不利于保护犯罪嫌疑人的利益。

最后，《中华人民共和国刑事诉讼法》第188条只是对拥有特殊身份的亲属在强制出庭作证方面作了豁免，但对于其在司法实践中的具体适用当中的细节并未规定，该规定还是过于简单粗糙。由此可见，“亲亲相隐”在程序法方面还有待进一步完善。

四、 亲亲相隐制度之补充

(一)对于实体法的完善

1、 在具体的法条中体现“亲亲相隐”思想

前文提到，“亲亲相隐”在实体法中还存在很多的问题，为了能让“亲亲相隐”更好地融入刑法体系当中，我们需要对刑法的部分条款作进一步完善。比如：刑法第310条的“窝藏包庇罪”，该罪在实践中往往会惩罚无辜的亲人，因此很有必要在这一条的后面加一款但书“亲属之间相互包庇的除外”；第312条“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”，此罪与第310条一样在实践中往往也会惩罚无辜的亲人，因此也有必要在其后加一款，但书“亲属为了维护亲人犯罪的除外”。同时相关部门可以出台相应的司法解释，对其具体的应用问题进行说明，从而更好地保护公民的合法权益。

亲属之间包庇、窝藏犯罪是出于亲情、人性，所以做这样的规定将会使法与情结合起来。当然，前面提到涉及到“亲亲相隐”的法条还有其他的，比如305条、307条等等，显然我们不能笼统地在所有的这些法后面都加一条但书，我们还需要做一些限制性的规定。

2、明确“亲亲相隐”的适用条件

(1)明确“亲亲相隐”的主体范围

首先我们应将“亲亲相隐”的主体范围限定为“近亲属”，然而近亲属在各部门法中没有一个统一的规定。对于“亲亲相隐”亲属的范围，目前学者们存在不同的看法，而且在古代，“亲亲相隐”在历朝历代的范围也不尽相同。综合我国现行的法律与古代的法律，因此，鉴于我国基本国情，在依据古今相关法律的基础上，亲亲相隐这一原则在实际应用中应限定在这个主体范围内，即“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母以及其他长期共同居住的亲属”。

(2)明确“亲亲相隐”的行为方式

对于哪些行为应当属于“亲亲相隐”而可以免受刑法的处罚，学界一直没有得出一个统一的结论。目前针对这个问题，学界主要有两种观点：第一种，只有不作为的相隐行为才能够免除刑法的处罚，比如在得知亲属犯罪后不去检举揭发，在司法机关调查案件时，不向司法机关透露犯罪亲属的隐藏之地等等。另外一种观点，不论是作为的还是不作为的“亲亲相隐”行为，只要其没有侵犯国家、集体及其他第三人的权利，那么就均应当减轻或者免除刑法的处罚。

“亲亲相隐”的存在完全是因为公民出于人性的本能，出于亲情的需要，仅此而已，所以其在没有严重损害国家、集体及其他第三人的利益时均应当减轻或者免除刑法的处罚，这样才符合我国刑法的目的与任务。

(3)明确“亲亲相隐”适用的案件范围

对于严重危害国家安全社会稳定的案件以及犯罪对象是亲属的案件，应当严格禁止使用“亲亲相隐”。 “亲亲相隐”之所以受到保护，是由于它是出于人性的本能，亲情的需要。而犯罪对象是亲属的案件，显然已经打破了这种格局，法律自然也就无需对其进行保护。国家的安危，关系着我们每一个人的安危，严重危害国家安全的案件也不应当受到保护。因此，严重阻碍社会稳定，危害国家安全的行为必须要法律的制裁，而不能适用于“亲亲相隐”原则加以保护。

(4)“亲亲相隐”适用的其他的限制条件

前面我们说过，“亲亲相隐”是公民出于人性的本能，出于亲情的需要，因此，“亲亲相隐”的目的也就必须是为了亲属的(犯罪嫌疑人的)利益，否则其行为不能被认定为是“亲亲相隐”。“亲亲相隐”在必要时应当介入公权力。我们不能单纯地依靠道德来维护国家秩序，“亲亲相隐”也是，适当的时候我们需要根据具体情况，适时地介入公权力，从而更好地保护公民的权益。

(二)程序法方面的建议

“亲亲相隐”在程序法方面的法律规定，只有《中华人民共和国刑事诉讼法》第188条对强制证人出庭及例外的规定。前面说过这一条在实践中还存在诸多问题，需要我们做进一步改进。首先，法律应当明确规定亲属没有作证的义务。也就是说可以在《中华人民共和国刑事诉讼法》第60条后增加一款但书，即“犯罪嫌疑人、被告人的近亲属有权拒绝作证”。这样可以为近亲属拒绝作证提供法律上的依据。当然对于这一条实践中的具体应用问题，相关的部门可以出台相应的司法解释。其次，可以在《中华人民共和国刑事诉讼法》中增加一条，对亲属作证的效力作一个具体、明确的规定。除了在法律条文中增加一些条款外，我们还需要注意一些细节方面的问题。

1、主体范围

同实体法一样，首先我们需要明确主体的范围，“亲亲相隐”在程序法方面的主体范围应当同其在实体法中的范围一致，即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母以及其他长期共同居住的亲属。

2、适用的案件范围

同实体法一样，对于严重危害国家安全和社会安全的案件以及犯罪对象是亲属的案件，在程序法中也应当严格禁止使用“亲亲相隐”。

3、适用程序

“亲亲相隐”制度理当向“回避”等制度一样，司法机关有义务告知犯罪嫌疑人的近亲属，其不作证并不会受到刑法的处罚。在法定的期限内，犯罪嫌疑人的近亲属可以申请拒绝作证，司法机关可以依据法定的程序对犯罪嫌疑人的申请进行审查，符合法律规定的可以准予。不符合条件的，可以依法予以拒绝。如果，当事人不服，可以申请救济，向做出决定的司法机关申请复议。

[1]马小红·中国古代的“权力”理念——兼论中国古代社会的政体与法律[J].法学杂志，2012(2)：6.

[2]陈兴良·刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社，2009:11.

[3]陈兴良·口授刑法学[M].北京：中国人民大学出版社，2007:28.

[4]刘猜·论刑事侦查中犯罪嫌疑人近亲属的权利保护[J].法学杂志，2011(7):96.

[5]卓泽渊·法的价值论[M].法律出版社，2006:357.

[6]李菁凤·论期待可能性理论的适用[J].法学杂志，2010(5):140.

[7](意)贝卡里亚·论犯罪与刑法[M].黄风译，北京：中国大百科全书出版社,1993:23.

(责任编辑：郑朝彬)

To Consummate the System of Tolerating and Concealing between Kinfolks in Criminal Law in Contemporary China

Song Hongfei1Liu Yanzhi2

(1, 2.The Law School, Bohai University, Jinzhou 121013, Liaoning, China)

“Tolerating and Concealing between Kinfolks” is a part of Chinese traditional ethical culture, is an indispensable legal principle, made a profound impact on ancient legal system. “Criminal Procedural Law” the 188th regulation of close relatives have forced to testify exemptions from, which makes “tolerating and concealing between kinfolks” again legal science many scholars attention. In view of the current situation in China, we can selectively inherit, appropriate consummates our country contemporary implicit kiss phase in the system of criminal law, so as to better realize the rule of law.

tolerating and concealing between kinfolks, hide, the rule of law, consummate

2016-07-20

辽宁省社会科学规划基金项目“亲属间的刑事诉讼研究”(项目编号:L13DFX040)中期成果。

1.宋宏飞(1979～)，女，渤海大学经法学院副教授，法学博士。研究方向：中国法律史。

D924.1

A

1673-9507(2016)05-0088-04

2.刘艳枝(1990～),女，渤海大学经法学院法硕(法学)专业2015级硕士研究生。