两岸投资保护制度的立法体系及其完善思考

宋锡祥，朱柏燃



两岸投资保护制度的立法体系及其完善思考

宋锡祥，朱柏燃

摘 要：随着2013年《两岸投保协议》的付诸实施，两岸现行投资立法与经贸投资关系深化的不适应性逐渐显现。大陆对台胞投资权益保护范围偏窄、保障手段不足；台湾当局对陆资开放程度过低、限制范围过广，均是两岸现行投资立法存在的主要缺陷。大陆涉台投资立法应与《两岸投保协议》相协调，适当扩大投资主体范围、明确征收补偿标准，并为台胞就业、居住等相关权益提供全方位保护；台湾方面应以修改“两岸人民关系条例”为契机，借助“负面列表”的方式放宽陆资赴台投资之限制，为其提供相应的便利条件，并在税收和资格审查制度上一视同仁，从而进一步推动两岸直接双向投资和经贸往来的纵深发展。

关键词：两岸投资；投保协议；立法完善

伴随海峡两岸30多年的经贸交流与发展，两岸人员往来和双向经贸投资日渐增多，经贸合作的范围与领域亦进一步拓展。在目前两岸经贸投资关系逐步向纵深发展并呈现出良性互动的态势之下，如何进一步完善两岸保护和促进投资的法律法规是两岸法学界、立法和司法部门共同面临的重要任务。

一、两岸保护和促进投资法律的基本框架

自20世纪80 年代末以来，随着大陆对台政策的改变及台湾当局开放民众赴大陆探亲政策的实施，两岸经贸关系发展迅速，人员往来日益频繁，大量的法律问题随之而生。就此，大陆先后出台了一系列涉台法律规范，有力地增进了台商赴大陆投资的热情，更进一步保障了台胞的合法权益。

早期，由于台湾当局法律与政策的限制，两岸的资本往来长期处于单行流动的状态。直至2008年马英九当选为台湾地区领导人后，这一格局才逐步被打破。在2009年4月26日第三次“陈江会议”上，两岸就陆资赴台投资达成共识：双方应秉持优势互补、互利共赢的原则，积极鼓励并推动大陆企业赴台考察、投资，以利于加强和深化两岸产业合作，实现两岸经济关系正常化和制度化。与此相配合，台湾当局于2009年6月30日发布和施行了若干调整大陆企业赴台投资的“法规”，并首度开放第一批192项产业的陆资入岛，为两岸商签投保协议营造了良好的氛围。①黄来纪、陆笑炎主编：《大陆企业赴台湾地区投资法规解读》，知识产权出版社2011年版，第215页。2010年6月，两会正式签署《海峡两岸经济合作框架协议》（以下简称 ECFA），将相互保护和促进投资纳入两岸经济正常化的一体化轨道。2010年9月起，台湾“经济部”与“陆委会”多次广泛征求各方意见，听取台商对投保协议的期待和需求，并积极向大陆反映和争取台商关切的事项。随后，台湾当局分别于 2011年及2012年公布开放第二批和第三批陆资赴台开放项目，促使开放陆资的产业比例接近67％。在这一趋势下，两岸双向直接投资逐渐呈现出良性互动的局面。

（一）大陆保护和促进台胞投资法律规范体系

保护和促进台湾同胞投资立法在涉台法律规范体系中占据重要地位。经过20多年的努力，大陆已形成国家法与地方法并存、多层次的保护和促进台湾同胞投资的法律体系。具体而言，主要包括5个层次①曹建明、贺小勇：《论台湾同胞投资的法律保护》，载《法学》1999年第1期，第43页。：一是宪法保护，《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第18条对于外商投资的“合法权利和利益”的最高法律保护，同样也适用于台胞投资者这一特殊主体。二是法律保护，主要包括《中华人民共和国反分裂国家法》、《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》（以下简称《保护法》）以及“三资”企业法等涉外基本法，使得台胞在大陆投资的合法权益有了高位阶、最充分的法律保护。三是行政法规保护，国务院《关于鼓励台湾同胞投资的规定》（以下简称《22条规定》）和《中华人民共和国台湾同胞投资保护法实施细则》（以下简称《实施细则》）等，台胞投资者合法权益的保护因此有了更加细致可循的依据。四是地方性法规保护，针对相关的法律和行政法规，地方性法规做出具体补充以完善保护和促进台胞投资的法律规范体系。五是行政规章及规范性文件保护，包括由国务院各部委、台办，以及地方政府部门发布的有关行政规章和规范性文件。

（二）台湾地区保护和促进陆资赴台投资法律体系

历经了绝对主观主义向相对主观主义的法理结构嬗变之后②彭莉著：《台湾地区对大陆经贸实务立法研究》，厦门大学出版社2011年版，第9页。，1992年台湾当局首次采用系统立法的形式，正式颁布了“两岸人民关系条例”。由此，两岸民间交往迈入了崭新的阶段，投资形式从较为单一逐渐向多元化发展、投资结构由低层次提升为较高层次、投资方式也由双向间接经贸投资转变成双向直接经贸投资③宋锡祥：《论涉台投资法律保护的现状、问题及其相关思考》，载《台湾研究集刊》2012年第4期，第17页。。台湾的大陆经贸事务立法往往在其不同领导人的执政时期呈现出不同的特点：在李登辉执政时期主要表现为“框架的建构与调整的滞后”，在陈水扁执政时期主要表现为“摇摆于开放与管制之间”，在马英九执政时期则主要表现为“以开放、松绑为主轴”。④彭莉著：《台湾地区对大陆经贸实务立法研究》，厦门大学出版社2011年版，第9～10页。

目前，台湾调整大陆企业赴台投资的“法律”规范体系主要由四种“法律”规范所构成。一是“两岸人民关系条例”及其“施行细则”作为“基本性法规”，并适时进行了修改，它是台湾地区制定许可大陆企业赴台投资的其他层级“法规”的依据。二是“专门性法规”，如“大陆地区人民来台投资许可办法”（以下简称“大陆投资许可办法”），为大陆企业赴台投资奠定了重要的规范基础。三是“配套性法规”，包括“大陆地区之营利事业在台设立分公司或办事处许可办法”、“大陆地区专业人士来台从事专业活动许可办法”以及“台湾地区与大陆地区金融业务往来许可办法”等等。四是“比照性法规”，如“大陆投资许可办法”第10条、第13条就有“准用”、“华侨回国投资条例”和“依公司法”办理的规定。⑤黄来纪、陆笑炎主编：《大陆企业赴台湾地区投资法规解读》，知识产权出版社2011年版，第216～218页。

二、当下两岸保护和促进投资法律制度存在的主要缺陷与问题

（一）祖国大陆保护和促进台湾同胞投资立法的不足

在两岸经济和社会的融合需求不断增强的形势下，大陆现行涉台投资立法与两岸关系形势发展的不适应性逐步显现，具体表现在：

1. 调整范围与现实发展不相适应

随着两岸经贸交流的深入和扩展，《保护法》及其《实施细则》制定时所调整的社会关系已发生了很大变化。就投资领域而言，台商投资领域已从传统的劳动密集型产业，拓展到技术、资本密集型产业和多种服务业上；关于出资方式的规定，《保护法》及其《实施细则》仅准许台胞投资者以可自由兑换货币、机器设备或者其他实物、工业产权等作为投资方式，土地使用权出资等多种实际出资方式并未包括在内；另外，部分条款已不切合实际，比如《保护法》第8条、《实施细则》第10条有关设立台资企业45天批准时限的规定，因目前企业设立（包括台资企业）审批时限已大大缩短，此时限规定已无实质意义。

2. 条文少、法律本身过于抽象、原则

从条文规定上看，《保护法》及《实施细则》均较为笼统，操作性不强。目前《保护法》共计15条；《实施细则》作为配套的实施性法规，也仅31条，涉及内容非常有限，对诸如台胞的定义、台资企业的界定、各级台办在台胞投资保护中的职能等均未作出相应规定。特别是《实施细则》作为配套的行政法规，在仅有的31条规定中，就有7处以上“依照……规定”的表述，但是可依照的有关“法律”、“法规”指哪些？制定主体又是谁？这些问题在《实施细则》中并未明确①宋锡祥：《论涉台投资法律保护的现状问题及其相关思考》，载《台湾研究集刊》2012年第4期，第20页。。此外，对某些关键条款的规定，表述上过于纲领性。就征收规定而言，《保护法》仅指出“依照法律程序实行”、“给予相应补偿”。《实施细则》第 24 条在《保护法》的基础上，增加了征收的原因和补偿的标准，但对于征收的程序、被征收物价值的确定以及补偿款的支付等问题仍未具体规定。

3. 法律强制力有待加强

从法律特征上来看，保护和促进台胞投资等法律规范应有的强制性和权威性不够明显。首先，《保护法》及其《实施细则》虽对台胞投资者以及有关人民政府部门的权利和义务作出了规定，却未对不履行相关义务的行为设定任何法律责任，相关权利的实现因此缺少了国家强制力的保障。其次，就国家机关或单位对台企乱收费、非法干涉其经营管理自主权的现象，《保护法》及其《实施细则》虽有明文禁止，但与之相应的问责主体、问责程序及法律责任等等都缺乏相应规定，以致义务性条款都无法落到实处。再次，法律应是司法机关办案依据的社会规范，但是自《保护法》及其《实施细则》实施以来，各级法院尚未将其作为判案依据。

4. 适用对象的范围较小

《保护法》及其《实施细则》对“台湾同胞投资”进行了界定，但没有对“台胞投资者”的概念进行界定。其适用的对象是按照资金来源地作出划分的，即台湾地区的公司、企业、其他经济组织或者个人作为投资者在其他省、自治区和直辖市投资，对于台湾同胞以其设在其他国家或者地区的公司、企业或者其他经济组织作为投资者在大陆投资的，采取的是“比照适用”《实施细则》。这就意味着《保护法》及《实施细则》主要适用于两类主体：一是来源于台湾直接投资的；二是通过第三地转投资的。实践中，大量台胞并不属于上述范围之内，他们的权益如何保护，法律规定仍是空白。

5. 保护权益的范围偏窄

《保护法》及其《实施细则》对台胞权益的保障相当有限，主要表现为：（1）经贸权益限制过多。整体而言，对台胞赴大陆投资的情形仍比照适用外资管理的相关规定，“同等对待、适当放宽”的原则仅在个别领域适用。伴随两岸系列协议的相继签订，台胞投资范围虽有所扩展，但依然受限于投资形式、投资领域和出资比例等规定，无法满足经济活动的实际所需；（2）社会权益规定明显不足。目前大陆对台胞社会权利的保护刚刚起步，与台胞逐渐融入大陆社会所呈现出的需求不相匹配，台胞的诸多社会权利往往因法律法规的不足而被忽略，无法得以保障；（3）政治权利保护的缺位。有关台胞的政治权利至今仍属于敏感范畴，与其相关的选举权和被选举权的立法均处于空白状态；对于台胞参与社会管理方面的权利，国家层面的法律法规也未明确涉及；在结社权方面，《保护法》及其《实施细则》仅赋予台企这方面的权利，台胞在大陆并不可自由结社，其参与大陆社团将受到一定限制，且需办理严格的审批手续。①郑清贤：《大陆台胞权益保障存在的问题与完善建议》，载《福建省社会主义学院学报》2014年第3期，第68页 。

6. 保障手段缺乏

《保护法》及其《实施细则》并未确立一个完整的台商权益保障服务管理体系，实践中因涉台服务、投诉协调及矛盾调处等方面职能的交叉而时常引发越位、缺位的现象。《实施细则》虽然规定台办对台胞投资的“投诉受理和纠纷解决等工作”负有职责，地方上也相继成立保障台胞权益的台商投诉协调机构，但是，台办作为办事机构，并不似具体职能部门，拥有专门的执法资格和执法力量。此外，《实施细则》并未对相关职能部门课以积极配合的义务，各地台胞投诉协调机构也无立法赋权，以致在涉台纠纷的解决过程中，常常因职能所限、各方配合不佳而导致处理效果不彰。

（二）台湾地区法规和相关政策对陆资的主要限制性做法

自20世纪50年代中期台湾地区颁布“外国人投资条例”和“华侨回国投资条例”以来，侨外投资者在台的投资领域和范围逐步放宽。根据现行“侨外投资条例”第7条规定，侨外投资者禁止投资于“对台湾安全、公共秩序、善良风俗或国民健康有不利影响之事业”及“法律禁止投资之事业”；“投资于法律或基于法律授权订定之命令而限制投资之事业”，应取得“目的事业主管机关”许可或同意。针对以上禁止和限制侨外投资的规定，台湾行政部门订有“侨外人投资业别项目”，以负面列表的方式作出具体界定。根据台湾地区“经济部”最新修正发布实施“侨外人投资业别项目”表，台湾地区对侨外投资的领域限制已逐渐宽松，“禁止投资”部分主要包括基本化学材料制造业、邮政业、广播业等14项细类业别；“限制投资”部分主要涵盖稻作栽培业、电力供应业、用水供应业等30项细类业别。②“侨外投资负面表列——禁止及限制侨外人投资业别项目”（2013年6月版）。

与侨外对台投资不同，台湾当局不允许陆资投资于“经济上具有独占、寡占或垄断性地位，政治、社会、文化上具有敏感性或影响岛内安全，对岛内经济发展或金融稳定产生不利影响”的事业③“大陆地区人民来台投资许可办法”第8条。，且采行的是正面列表制，相关依据为“大陆地区来台投资业别项目”。现阶段，台湾当局对陆资来台投资虽然有所放宽，但限制的种类名目繁多，既有投资人资格、身份限制，也有投资项目方面的限制，更有禁止投资的领域等，这在很大程度上影响了陆资赴台投资的积极性。可见，目前“陆资入台”相关法律制度不尽完善，尤其是台湾方面的种种限制，成为陆资赴台投资数量有限、技术档次不高的主要原因之一。归结起来，这些不合理的限制主要体现在以下方面：

1. 对陆资的开放程度远远小于对侨外投资的开放

目前，经过台湾当局对陆资产业开放的三个阶段，台湾在制造业领域开放幅度已达97％，计204项；服务业开放幅度达51％，计161项；公共建设（非承揽）开放幅度达51％，计43项①佚名：陆资入台缘何遇“冷”，http://econ.taiwan.c n/inves tw/2 01302/t2013 0204_3748275.htm，下载日期：2015年4月18日。。可以预料，随着时间的推移和现实情况的发展，台湾当局势必还会向大陆资本开放更多的领域。尽管如此，台湾当局对陆资的开放程度要远远低于对侨外投资的开放程度。将台湾对陆资投资采用的“正面列表”方式与其对侨外投资采取的“负面列表”方式相比，显而易见，陆资来台投资的领域受到了极大限制，远不及台湾对侨外投资的宽松程度。此外，台湾对陆资准入领域的限制规定也更为严格。

一是对投资人资格、身份、投资项目的限制。依据“取得不动产物权许可办法”第4条第1款规定，大陆人民担任大陆党务、军事或具政治性机关（构），团体之职务或为成员者，不得取得或设定不动产物权。因此，大陆国有企业若有军方投资背景的，均不可入台投资不动产；对于其他不具有军方投资背景的国有企业，若符合“大陆投资许可办法”第6条规定“投资人为大陆地区军方投资或具有军事目的之企业者”，主管机关仍限制其来岛内投资。而这一限制在其侨外投资条例中并不存在。

如涉及上述“大陆投资许可办法”第8条所列举之事项，相关陆资也会被严禁入台。实际上，大陆有不少军转民的国有企业，包括生产军服的企业，改制后已转而生产民用服装，并积极参与大陆的市场竞争。若片面的因过去有军方投资背景而长期不允许这些企业赴台投资设厂，势必打击面过大。退一步讲，即使以是否有军方背景来选择能否来台投资的大陆国有企业本身也是不尽合理的。

二是对陆资身份或股东身份的审查和限制太过繁琐、严苛。对陆资入岛的审批限制一般体现在审批程序上。经多次修改，侨外资金入岛的审批程序有了大幅度的缩减、办事效率不断提高。具体来说，侨外投资者只要填写申请书、检附投资计划及相关证件，向主管机关“经济部”投审会申请即可。而对陆资而言，入岛除了应填具、检附上述文件外，必要情况下还须在一定限期内，向台湾地区主管机关申报资金来源或其他相关事项以获准许可②“大陆地区人民来台投资许可办法”第9条。。另外，陆资若投资于集成电路制造业等电子零组件制造业、或是金属切削工具机制造业等机械设备制造业，须提出产业合作策略并经专案审查通过。③“大陆人民来台投资业别项目——服务业”中有关“限制条件”之规定。

在审批期限上，依据“侨外投资条例”，主管机关对于侨外投资的申请，应在其申请手续完备后的1个月内核定；涉及其他相关目的事业主管机关权限的，应在2个月内作出核定。比较而言，“大陆投资许可办法”对陆资申请案却未设置必要的是否予以批准的期限，实践中，已有某些申请案出现相关主管部门无限期拖延审批时间的情形。

目前，在申请和审批实务中存在的问题主要有四：（1）对于股东为国外创投公司的也严审其是否具有陆资股东身份，以至于审核时间过长；（2）来台投资的陆资机构主要负责人不得具备大陆“党、政、军”身份的现行限制性规定；（3）与侨外公司不同，台湾“经济部”投审会对公证的大陆文件不允许后补，针对这种情况能否采取灵活的方法，一旦公证文件无法在规定时间内补齐，可否撤销其核准函文；（4）在台成立分公司的外国公司，因国外总公司被大陆公司并购，使得台湾分公司身份从外资转为陆资身份，并受陆资总公司的控制。针对此类案件，能否考虑采取行政命令的方式允许业者有补办的机会，使其名正言顺地以陆资身份出现，并纳入陆资身份的管理轨道。

三是对于陆资来台出资比例、投资项目的限制过多。以“大陆地区人民来台投资业别项目——服务业”为例，在肥料制造业，陆资投资台湾现有事业，持股比例不得超过20％；合资新设事业，陆资持股比例须低于50％；对于金属手工具、液晶面板等制造业，陆资投资也依然受限于持股比例或不得具有控制能力的要求等。此外，在服务业和非承揽的公共建设项目方面，诸如此类的限制仍比比皆是。特别是台湾中药销售业虽已列入准许类，但中药制造业却未向陆资开放。相比之下，侨外投资在这些方面似乎并未受到太多限制。类似的情况极不利于形成大陆赴台投资的规模效应。

2. 严格控制大陆投资者入台人数及停留期限

（1）对于大陆专业人士来台出入境及人数限制问题。对陆资赴台从事经贸活动的经理人、主管或专业人员的赴台人次和人数有一定的限制，按照投资金额确定相应的名额，申请1个名额须满足投资30万美元的要求，每增加50万美元，可以再申请增加1人，但上限往往不能超过7人。每次停留时间为1年。届满前经申请并经台湾有关部门审定，可以加签。目前，大陆每一航空公司得申请驻点人员人数为6人（为在台营运定期航班或不定期旅游包机的机场数），尽管陆籍航空公司实际派员人数均为达到可申请驻点人员人数的上限，但随着航空公司业务量的不断增加，取消对航空公司派驻人员数量的限制，并享有与其他陆资公司的同等待遇势在必行。

（2）对公司负责人或董事、监事人数的限制。这里所说的公司包括在台湾地区设立的子公司和分公司。尽管自马英九执政以来，台湾当局在一定程度上放宽了大陆经贸人士入台的限制，但当前大陆经贸人士赴台仍未实现真正的自由往来。台湾许可这方面人员的入台人数往往与投资金额密切挂钩，即投资金额或运营资金达20万美元以上的，可以申请负责人或董事、监事2人；每增加投资金额或运营资金达50万美元的，可再增加1人，但最多不能超过7人。每次停留时间与大陆专业人士来台停留期限同是1年，期限届满前可以向台湾主管部门申请和审定，通过加签的方式延长。按照台湾现行法律的规定，陆资来台投资地指派陆籍人士担任台湾被投资企业的董事、监事或经理人，但实务上陆资企业还需考虑陆籍董事、监事或经理人申请赴台的难易程度，以便决定人员调派，因为依据现行“大陆地区专业人士来台从事专业活动许可办法”等法令，大陆专业人士赴台仍受到较多限制。另外，对于赴台来办事处工作的人员人数也有所限制，最多只能为2名，其中1名为负责人，另1名为主管或技术人员。每次停留期间亦为1年。到期前经核准也可以加签。

（3）对于在台取得或设定不动产的大陆人民入台停留的时间。依照台湾“取得不动产物权许可办法”第18条规定，尽管台湾当局有限度地开放大陆人士在台湾取得、设定或移转不动产物权的条件，但对于在台取得或设定不动产的大陆人民在台停留时间，仍规定自入境第2日起不得超过10日，必要时得申请延期一次，期间不得超过10日；每年总停留期间不得超过1个月。这在很大程度上影响了大陆人民来台投资的热情和涉足台湾房产的积极性，严重有碍于经贸交流的正常化发展以及岛内本身的产业升级和投资环境改善。

有鉴于此，台湾当局开始放宽已取得房产权的大陆地区人民赴台停留期限，从每年不得超过1个月调整为4个月；每次停留期限及次数不限。也就是说，实行总量控制，即每年不得超过4个月的最长期限，但单次不再作出任何时间上的限制，以便于大陆在台有房产的人士根据需要自主灵活的支配所限定的停留时间。但是，对于大陆人民取得供居住的产权房在出售的时间上仍设定了相应期限。一般情况下大陆权利人取得房产所有权登记后的3年内不得转让房屋所有权，只有在期限届满后，才允许该房产在台湾地区市场上出售和转让，旨在所谓防止和避免陆资炒作台湾的房价。实际上，台湾相关法律对大陆居民购买房产的限制远非如此，还包括对投资对象的限制，除业务人员居住的住宅，从事工商业务经营的厂房、营业处所或办公场所以及其他因业务需要的处所等，其他一概不能购买。

3. 对陆资征收补偿机制不健全

是否承诺不予征收和一旦征收后如何补偿，是投资者进入一地区投资时重点关注的问题。对于这种涉及投资者巨大利益的行为，各国或地区政府一般都严加控制且明确规定补偿标准。大陆《保护法》第4条明确，仅在社会公共利益需要的情况下，“对台湾同胞投资者的投资可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿”，如此原则性的规定难免使台商有所顾虑。为此，大陆《实施细则》第24条进一步阐明“补偿相当于该投资在征收决定前一刻的价值，包括从征收之日起至支付之日止按合理利率计算的利息，并可以依法兑换外汇、汇回台湾或者汇往境外。”这一标准的确立为台商投资的安全保障提供了更为可靠的依据，从而吸引更多的台胞投资者到大陆进行投资。

然而，台湾地区出台的“大陆投资许可办法”没有规定是否承诺不予征收和一旦征收后如何补偿，也没有参照“侨外投资条例”明确规定“征收”问题。依据台湾地区“土地征收条例”第3条规定：国家因下述公益需要，可以征收私有土地：国防事业，交通事业，公用事业，水利事业，公共卫生及环境保护事业，政府机关、地方自治机关及其他公共建筑，教育、学术及文化事业，社会福利事业，国营事业，其他依法得征收土地之事业。征收土地时，其土地改良物应一并征收①台湾地区“土地征收条例”第5条。。征收土地或土地改良物应发给补偿费，由需用土地人负担，并交由直辖市或县 （市） 主管机关转发给被征用人②台湾地区“土地征收条例”第19条。。由此可见，若大陆投资者在台湾拥有的土地被征收，投资人可依照“土地征收条例”获得补偿。但是对于土地之外的其他财物并未规定，因此该“条例”并不能解决大陆资本在台湾面临的征收风险。

然而，尽管“侨外投资条例”经历了多次修改完善，但是对于在一定期限内持续保持资本额一定比例的侨外资企业不实行征收的政策，仅仅只在投资比例与期限的具体界定上有所调整和变化③参见彭莉、季烨：《〈两岸投保协议〉背景下“陆资入台”法律制度的完善》，载《第13届沪台经贸法律理论与实务研讨会论文集》，2013年7月19日印，第220页。。“侨外投资条例”将投资事业分为不予征收与补偿和给予征收与补偿两种情况，前者规定：投资人对所投资事业之投资，占资本总额45％以上者，在开业20年内，继续保持其投资额在45％以上的；后者规定：投资人对所投资事业之投资，未达该事业资本总额45％者，如“政府”基于“国防”需要，对该事业征用或收购时，应给予合理补偿。前项补偿所得价款，准予申请结汇④“外国人投资条例”第13条和第14条和“华侨回国投资条例”第13条和第14条。。可见，对侨外投资的征收原则主要体现在两点：一是对投资额及投资期限达法定条件的，不予征收；二是“政府”因“国防”需要对侨外企业进行依法征收的，应给予其“合理补偿”。

因此，为了激发大陆投资者对台投资的信心，台湾当局应在“大陆地区人民来台投资许可办法”中对征收和补偿做出规定，并就是否保障陆资不会被间接征收做出具体承诺。随着《两岸投保协议》的付诸实施，这一问题的紧迫性有所缓解。该协议明确规定一方不得对另一方投资者在该一方的投资或收益采取征收，除了基于公共利益，依照一方规定及正当程序，非歧视性且非任意的，并依据该协议给予补偿①《两岸投保协议》第7.1条。。同时，首次明确征收包括直接征收和间接征收，并将间接征收定义为“效果等同于直接征收的措施”，列出四大因素作为判定相关措施是否构成间接征收的标准：（1）该措施对投资的经济影响如何，若只是对投资的经济价值有消极作用，则不能够因此推断为间接征收；（2）该措施在范围或适用上对另一方投资者及其投资的歧视程度；（3）该措施对另一方投资者明显、合理的投资期待的干预程度；（4）该措施的采取是否出于善意并以公共利益为目的，且措施和目的之间是否符合比例原则②同上注，第7.2条。。但是，当事方为公众安全、环境保护等正当的社会福利而采用的非歧视性管制措施，不构成间接征收③同上注，第7.3条。。征收的补偿应以征收时或征收为公众所知时（以较早者为准）被征收投资或收益的公平市场价值为基准，并应加计征收之日起至补偿支付之日止，按合理商业利率计算的利息④同上注，第7.4条。。补偿的支付不应迟延，并应可有效实现、兑换及自由转移⑤同上注。。可见，该协议对于征收补偿的细化有利于反映出大陆《实施细则》中征收价值和利率规定的不足，并填补台湾法对大陆资本征收和补偿规定的空白。但是因为“侨外投资条例”规定投资满足一定条件就不能予以征收，所以相较于该协议仍能给侨外投资者更多的保障。⑥黄洁：《完善两岸投资法律架构若干问题研究》，载《第13届沪台经贸法律理论与实务研讨会论文集》，2013年7月19日印，第68～71页。

4. 缺乏对大陆投资者是否实行优惠待遇的承诺

为了吸引外来投资，东道国或地区一般均给予外国投资者国民待遇和最惠国待遇。其中，“国民待遇”以给予外商投资企业与国内企业相同的待遇来保证内外资企业法律地位平等的主旨⑦参见彭莉、季烨：《〈两岸投保协议〉背景下“陆资入台”法律制度的完善》，载《第13届沪台经贸法律理论与实务研讨会论文集》，2013年7月19日印，第220页。。依据“侨外投资条例”规定，投资人所投资之事业，其法律上权利义务，除法律另有规定之外，与台湾居民所经营的事业相同。但是在台湾所有有关陆资的规定中，台湾当局并没有承诺予以陆资相应待遇。如此不同的做法，显示出台湾当局对陆资赴台投资立法的态度和政策，实际构成对陆资的诸多不公，这些歧视性规范有待于未来按照《两岸投保协议》的相关精神逐步减少或消除。

我们应当看到，虽然《两岸投保协议》规定了“公正与公平待遇”和“充分保护与安全”原则作为绝对待遇标准，但未明确对此适用的法律。鉴于国际投资仲裁实践中对公正与公平待遇的泛化解释，有必要规定相应的限制性条款。因此，该协议第3条第1款将其限于正当程序原则，保证投资者获得公平、公正审理以及排除明显的歧视性或专断性措施。对于“充分保护与安全”原则，协议将其界定为一方应采取合理、必要的措施，保护另一方投资者及其投资的安全，同时配以限制性条款，即一方违反本协议的其他条款，并不构成对本款的违反，以防止该条款被滥用。

在相对标准待遇方面，《两岸投保协议》采用非歧视待遇原则，以取代“国民待遇”和“最惠国待遇”原则的措词。其中，第3条第3款规定，一方对投资者就其投资的运营、管理、维持、享有、使用、出售或其他处置等方面在另一方享有不低于投资者及其投资的待遇，而投资的设立、扩大等不在此限。值得一提的是，即使在准入后阶段，该协议也没有授予投资者完全的“国民待遇”，而需受制于既有的不符措施。现行的这些“不符措施”应逐步减少甚至消除，在修改完善中也不得增加对投资者或其投资的限制。在“最惠国待遇”方面，尽管该协议将其扩展至投资准入前阶段，一方投资者在另一方投资设立、扩大阶段所享有的待遇，不得低于在相似情形下给予任何第三方投资者及其投资的待遇，但根据其中第3条第5款规定，投资者享有的“最惠国待遇”同样受制于既有不符措施，其固有的“多边传导效应”仍受到该协议的明文约束。

鉴于两岸关系的特殊性，尽管《两岸投保协议》明确授予两岸投资者以“国民待遇”和“最惠国待遇”，但于大陆投资者而言，这些规定并未带给他们实质性的市场准入权利。即，大陆投资者进入台湾市场的可能性在该协议项下仅获得一般性或宣示性的认可，市场准入权利的真正实现还依赖台湾地区法律、法规的调整以及台湾当局对陆资的后续开放程度的提高。

5. 对陆资购买台湾地区房产有趋紧的态势

目前，台湾虽开放大陆人民及组织来台投资不动产，取消大陆人民来台取得不动产需说明资金来源之规定，但依据台湾地区现行法律规定，对于陆资来台投资的限制，比一般外资严格。对房地产投资主体的限制有两种：一是针对大陆居民购置房产的限制；二是针对大陆公司、企业或海外陆资来台设立公司而需要购置住宅，包括对业务人员居住和办公用房的限制。台湾现行规制的许可办法仍以“自住”为目的，并不鼓励“投资”。若大陆居民在台置产不符合以“自住”为目的之要求，则不会被许可。而大陆法人、团体、其他机构或陆资公司在获得台湾地区“经济部”投审会许可后，即可基于业务人员居住或开展事业的需求在台购置房产。

可见，台湾当局并没有完全开放岛内的房地产市场。实际上，陆资取得台湾不动产的资金和数量并不多。当前，岛内有些城市的房价并不高，如高雄市的房价每平方米相当于人民币9000元左右，由于政策的限制，有的大陆居民以借台湾居民“人头”的方式涉足台湾房地产，但数量有限，也不足以拉动台湾的房市。面对亟待陆资活跃台湾房地产市场的需求和房价高涨后引发民众抱怨的担忧，台湾当局在制订相关政策和法律时往往处于两难的境地。而“台湾住宅协会”的研究报告显示，为了防范未然，总量管控的计划占了上风。

为了避免部分岛内中介机构打着陆资名号炒作房市，台湾地区“内政部”在重新检讨“不动产物权许可办法”的同时，拟定总量管制的基本规范，其具体方案是陆资买房每户最多80坪、全岛每年配额200户，且同栋建筑或同一小区，大陆人民最多占一成，同时考虑修改台湾地区“不动产物权许可办法”第6条之1规定，由购买3年内不得移转房屋产权适当延长至5年。台湾地区“中央银行”甚至希望采取更加严格的管制措施，以避免台湾房价被炒高而出现房市泡沫，导致银行坏账增多。上述总量管制计划虽属于研拟阶段，但台湾地区各部会对每户80坪、每年200户的方案已基本取得共识①苏隆惠：《简介台湾地区对陆资投资不动产的松绑》，载《第13届沪台经贸法律理论与实务研讨会论文集》，2013年7月19日印，第98页。，有可能在未来几年内推出。

6. 关于在台陆资企业设立陆资协会的问题

截至2014年11月，台湾累计核准陆资来台投资项目595个，核准投（增）资金额计约11.81亿美元①佚名：台湾累计核准陆资在台投资595项总金额逾11亿美元，http://news.xinhuanet.com/tw/201 4-11/20/c_1113339925. htm #pingl un，下载日期：2015年12月10日。。鉴于陆资企业在台湾逐渐形成规模的现实，改笔者认为可通过在台湾设立陆资企业协会的形式，集中力量向台湾当局有关部门提出合理诉求，推动陆资在台投资法律环境的改善。当前，在台设立陆资企业协会仍困难重重。以高雄为例，设立协会除了必须有30名台籍居民联署之外，还需要满足这些居民来自于高雄不同的八个区，以体现其代表性。这些苛刻的条件对于陆资企业而言是无法达到的。大陆海协会应当及时将这一信息传递给台湾地区海基会，由其督促有关部门制定如何在台建立陆商协会专门的具体规范，或在修改“两岸人民关系条例”及其“实施细则”中增加相应的条款；或在台湾的相关许可办法中进行调整和补充。

三、健全和完善两岸保护和促进投资法规的具体设想

当前，和平发展已成为两岸关系主流，两岸大交流、大合作、大发展局面已初步形成，两岸各领域的交流正不断向纵深方向发展。在此新形势下，大陆进一步完善保护和促进台湾同胞投资立法具有重要意义。

（一）对进一步完善大陆涉台投资立法的思考

从两岸关系发展新形势看，大陆的许多涉台法律规范已经明显不能适应形势发展的需要，有必要结合两岸关系最新进展适时进行修订完善。

1. 对投资主体和适用范围作出合理界定

台资企业早期为规避双重征税而绕行第三地转投资的现象时有发生，这一状况与大陆相关立法对“台胞投资者资格”认定的长期不明确密切相关。直至1999年《实施细则》出台，大陆首次明确：“台湾同胞以其设在其他国家或者地区的公司、企业或者其他经济组织作为投资者在大陆投资的，可以比照适用本实施细则”，如何认定台胞投资者的资格这一问题自此得以明晰②彭莉：《〈两岸投保协议〉背景下台胞投资保护立法的完善》，载《台湾研究》2014年第1期，第48页。。《两岸投保协议》在此基础上又进一步扩大了“台胞投资者”的适用范围，将间接投资者也涵盖在内，同时将是否“所有”或“控制”作为认定“经第三地转投资的台湾投资者”的标准，这与《实施细则》中以“设立”来判断的标准显然不同。另外，在投资者人身权和争端解决机制上，该协议为两岸投资者提供了超越于一般投资协定的待遇，因而该协议第11条特别设置了“拒绝授予利益条款”。对于《两岸投保协议》的“实质重于形式”特点，应在日后《保护法》及其《实施细则》的修改中有所体现，尤其是在“投资”和“投资者”含义的界定上，可参照《两岸投保协议》并适当扩大投资主体范围。

《保护法》及《实施细则》适用的范围仅限于来大陆投资的台胞的投资行为以及由此产生的相关法律关系，但是随着两岸开放程度的逐步提高，其调整的范围已经不能涵盖来大陆投资的台胞的所有行为与活动。因此，建议适度扩大涉台投资法律法规适用的范围，在某些领域可从台胞投资者扩大到在大陆就业、居住的台胞。在制定统一的《台湾同胞权益保护法》条件尚未具备的情况下，可以对在大陆就业、居住的台胞权益保护作出具体规定，实现对台胞权益的全方位保护，以增强台胞对大陆的认同感和归属感，推动两岸关系和平发展。

2. 完善征收程序

大陆现行的征收补偿方面的规定仍有诸多不足之处，以致征收补偿问题常常成为社会矛盾冲突加剧的焦点，更是广大台商在大陆投资最为担心的问题。“公共利益”的含义过于宽泛、征收的程序不够明确以及征收补偿标准偏低等，这些台商普遍反映的问题正是涉台立法需要完善之处。

（1）合理界定“公共利益”。建议在完善相关涉台投资立法时，坚持公共利益考量与台资合法权益保护的综合原则，将涉及台湾同胞的征收条件仅限于“重大公共利益”，同时在作出征收决定时应对是否涉及重大公共利益进行充分论证，以规范政府的征收行为、确保公共利益具有正当性基础。

（2）完善征收的具体程序。首先，要保障台湾同胞的知情权，做到程序公开。通过建立征收的告知程序，让广大台商能够提前做好准备，避免造成更大的损失。其次，要规范征收的流程，明确征收的审批部门、评估程序、救济程序等。最后，充分保障台商的参与权，保障其意见和诉求表达的渠道畅通。

（3）明确征收补偿标准。《实施细则》在这方面使用的是“相应的补偿”的表述，标准是“该投资在征收决定前一刻的价值，包括从征收之日起至支付之日止按合理利率计算的利息”，可见仅仅是适当补偿，且补偿的是直接损失。《两岸投保协议》规定的补偿标准是“征收时或征收为公众所知时（以较早者为准）被征收投资或收益的公平市场价值”，而且规定征收包括直接征收和间接征收。由此可见，《两岸投保协议》的标准相对更高，而未来如何实现协调、转化为大陆的涉台立法，正是我们需要审视和明确的问题。

3. 构建能够调整和规范台湾同胞权利保护关系的法规体系

目前两岸的交流交往已延伸至社会、文化、教育、科技等众多领域，台胞在大陆社会的融入程度也日益加深，相应地，其在社会权益方面的、和政治权利方面的需求也逐渐凸显。应以投资权益为主线，不断深化社会领域的权利保护、稳步推进政治权利的保护并支持有序参与社会治理等，构建完整的台胞权益保护体系。

4. 完善两岸投资争端解决机制

《两岸投保协议》在两岸投资争端解决机制方面有许多创新之处，这些机制要真正发挥作用，就必须适时转化为法规，并完善配套制度，主要如下：

（1）两岸仲裁机制需要进一步协调和完善。在两岸发生经贸纠纷时，仲裁应成为解决两岸经贸纠纷的首选①彭莉：《论ECFA框架下两岸经贸争端解决机制的建构》，载《台湾研究集刊》2010年第6期，第50页。。但现实情况表明，仲裁的作用远没有发挥出来。这一问题与仲裁机构的选择密切相关，仲裁机构的条款一直是台胞投资保护立法中备受关注的内容。依据大陆 1988年的《22条规定》，台商大陆投资纠纷只能在大陆及香港的仲裁机构进行仲裁。相比之下，1994年颁布的《保护法》则有所放宽，对于台商大陆投资纠纷的仲裁地点并没有限制，而是给双方投资者自由选择其他国家或地区的仲裁机构留下了空间。《实施细则》相关条款又将《保护法》中的“仲裁机构”解释为“中国的仲裁机构”，可见，大陆台胞投资保护立法中有关“仲裁机构”的表述不尽相同，极易产生歧义。《两岸投保协议》规定:“商事争议的当事双方可选择两岸的仲裁机构及当事双方同意的仲裁地点。如商事合同中未约定仲裁条款，可于争议发生后协商提交两岸的仲裁机构，在当事双方同意的仲裁地点解决争议”。此处“两岸的仲裁机构”可以被理解为“两岸四地的仲裁机构”，赋予了涉台商事纠纷中双方当事人较大的选择权，包括仲裁机构的选择权和仲裁地点选择权。因此，当下需协调好《两岸投保协议》的相关规定与大陆内部不同位阶法律的规定之间的关系，以便于适用；未来修订《保护法》及《实施细则》时，在仲裁机构的选择上要协调统一以避免产生认识上的偏差。

（2）两岸投资争端调解机制需要细化和完备。就投资者与投资所在地一方发生纠纷的情况，《两岸投保协议》规定由两岸投资争端解决机构调解解决。以调解制度替代了传统双边投资协议中的国际仲裁制度，这是协议又一颇具两岸特色的制度创新。当然，这一制度创新也从传统双边投资协议中的仲裁程序里吸收了一些合理成分，包括坚持保密和自愿的原则进行调解、适用调解时效、规定当事人可选择调解或行政救济或司法程序中任一方式以行使请求权的“岔路口条款”以及以金钱补偿为主、返还财产等方式为辅的补偿方式。尽管这一调解制度极具两岸特色，但是仍需配套措施的跟进①季烨：《两岸投资争端解决机制的制度创新及其完善》，载《台湾研究》2014年第2期，第42页。。此外，该协议的附件《投资补偿争端调解程序》第2条第3款规定“双方应确保建立、完善与调解协议执行相关的制度。投资者可依据执行地一方相关规定申请调解协议的执行。”据此，台湾指定“台湾中华仲裁协会”、“台湾营建仲裁协会”、“中华工程仲裁协会”作为两岸争端解决机构，同时颁布了两岸投资争端的调解规则；大陆则指定了贸促会调解中心、中国国际贸易仲裁委员会投资争端解决中心等14家两岸投资争端解决机构②大陆方面投资争端解决机构共有14家，包括贸促会调解中心以及福建、浙江、广东、湖南、陕西、厦门等6个下属调解中心，CIETA C投资争端解决中心及上海、西南、华南、江苏、山东、湖北等下属的6个办事处。。此外，投资者与投资所在地一方的投资补偿争端，并不属于平等主体之间的民商事争端而属于行政争议。因而，两岸投资补偿争端调解协议需要具有强制执行力，并经法院的司法确认。所以，大陆最高院应尽快出台有关两岸投资补偿争端调解协议司法确认程序的司法解释，明确该调解协议具有类似于合同的法律效力，经人民法院审查并予以司法确认后可赋予其强制执行力③参见宋锡祥：《海峡两岸民商事司法协助的现状、面临的困境及其解决途径》，载《台湾研究集刊》2013年第6期，第20页。。同时，在未来修订《保护法》及《实施细则》时，也可以考虑将投资争端调解机制纳入其中，以进一步完善多元化的纠纷解决机制。

（3）区际司法协助机制仍需协调和充实。《两岸投保协议》为投资者提供了更加制度化、多元化的五种纠纷解决机制④包括争端双方直接协商、上级协调机制协调解决、投资争端协处机制协助解决、两岸投资争端解决机构调解、行政复议以及司法程序等。。当前的关键问题是如何协调两个不同法域之间的争端解决机制，建议两岸应以此为契机，扩大相互认可和执行裁决的范围；同时完善两岸各自的司法协助立法，在实施两岸共同签署的司法互助协议的基础上，进一步解决该协议落实中的新问题并对其加以改进，使两岸司法互助协议工作更顺畅。

5. 注重涉台立法的引领作用，处理好前瞻性与稳定性之间的关系

涉台立法理应紧跟两岸关系发展的脉络，既要适时出台创制性立法，以破解新问题，又要根据两岸关系的新形势对涉台法律法规进行及时修订、补充，以实现预期目标。同时，在保持法律相对稳定情况下，要重视涉台立法的导向作用，审时度势，积极引导两岸经贸投资和各方面交流。另外，大陆保护和促进台湾同胞投资的法律规范渊源多样，要及时清理相关法律法规，对涉台的法规备案定期进行系统检查，以保证涉台法律体系的统一性、严肃性和权威性。①陈融：《ECFA的后续篇章——大陆关于台胞投资权益保护法制的成就与完善》，载《法治研究》2011年第1期，第54页。

6. 实现上海地方涉台投资立法零的突破

目前，台商投资比较集中的地区主要有：江苏、浙江、上海、福建和广东，除上海外，其他四个省都有涉台投资保障条例的地方立法。以2012年12月31日开始实行的《江苏省保护和促进台湾同胞投资条例》为例，作为《两岸投保协议》签署后大陆第一个相关地方性法规，该条例在遵循相关法律法规、总结本省相关实践经验的基础之上，既优化明确了台胞来苏投资的政策，又具体细化了台胞投资权益保障的相关规定。这一条例的贯彻实施，进一步保护和鼓励了台胞在苏投资。

令人欣慰的是，上海涉台投资立法工作正在提速，《上海市台湾同胞投资权益保护规定》，已由上海人大常委会第23次会议于2015年9月24日通过并于同年11月1日施行。因此，涉台投资地方立法理应在投融资、企业转型升级、服务上海五个中心建设、创业、就业、就医、就学等方面体现上海的特色。其中，在本市创业、合法就业的台胞可以按照规定申请本市的公共租赁住房。同时根据上海产业升级的需要，加快推动沪台企业的转型升级，鼓励更多的台资大企业、大财团投资上海的高新技术产业，并把其地区营业总部和研发总部落户上海，以接轨上海建设成为科创中心的需要。同时，大力推进台资企业的品牌建设，进一步促进和发展包括金融、会展、医疗等服务业，拓展上海的支柱产业。

（二）完善台湾保护和促进陆资赴台投资法规的建议

台湾当局在陆资赴台投资的问题上仍设置了较多不合理的限制，就此，台湾方面须进一步排除不利于陆资赴台投资的法律障碍，积极为陆资的大规模进入岛内开辟新的天地。

1. 进一步修改“两岸人民关系条例”

“两岸人民关系条例”自1992年颁布以来没有太多变动，“确实需要配合现在时空环境”全盘翻修，并列入台湾立法机构启动修订议事日程。例如，“条例”规定，陆资来台投资实行“原则禁止、例外许可制”已不合时宜，应改为“原则许可，例外禁止”的负面列表的方式。另外，许可机制也要松绑。笔者建议，对于“条例”第73条对大陆公司、企业和个人赴台投资行为一般应采取报备制，而不是许可制；但特殊行业的除外。同时建议删除或取消对陆资赴台投资和经营活动所不必要的行政干预与限制，包括取消转投资时，转让人和受让人应会同向主管机关申请许可；主管机关可派员检查投资企业的财务报表、股东持股变动情况及其他指定的资料等。

2. 放宽陆资赴台投资项目和商务人员深造等相关限制

（1）开放项目比照一般侨外投资，改采负面列表的方式进行规范。对于为保护台湾中药制造业者的利益而未将中药制造业列入正面列表项目的这类短视行为，正确的做法是，在不损害台湾现有中药制造业者利益的前提下，有条件地开放台湾的中药制造业，允许陆资企业涉足这一领域，充分发挥两岸中药制造业的传统优势，强强联合，扩大其在国际市场上的占有份额，以实现双赢。因此，未来台湾有必要在公布开放第四批陆资赴台投资项目上作出适当的调整和放宽，由正面列表改为负面列表的方式，以进一步提高陆资赴台投资的积极性。

（2）修改相关条文，允许在大陆获得本科学历的陆籍商务人士在台申请EMBA。目前，大陆人民得经各高校单独招生的渠道方能在台就读在职硕士班，而大陆在台经商的商务人员一般不能被录取。但是随着陆资企业赴台投资的日益增多，在台陆籍商务人员进一步深造和提高学历层次的愿望日益增加，台湾当局应当顺势而为，将此事项列入台湾教育部门的议事日程，积极采取措施以拓宽大陆商务人员在台深造的渠道，以满足陆资企业员工在台的合理需求。

（3）逐步扩大大陆派驻在台人员的健保范围。现阶段，大陆航空公司派驻赴台人员，持台湾地区出入境许可证以“驻点人员”事由来台，属于短期停留，尚不符合参加全民健保资格。但陆资企业航空公司在台分公司负责人，其台湾地区出入境许可证以“投资经营管理”事由来台，应自在台连续居住满4个月起参加健保。目前新的变化是，为了配合二代健保，台湾当局将合格等待期由原来的4个月延长至6个月，在台连续居留满6个月或曾出境1次未逾30日，其实际居住期间扣除出境日数后，一并计算达6个月起，参加全民健康保险。可见，台湾当局对大陆派驻在台人员仅限于赴台“投资经营管理”者，符合健保条件的相对有限。笔者建议，有必要由大陆海协会通过台湾海基会传递这一信息，并引起台湾方面的关注，进而作出相应的调整，适时扩大大陆商业人士的健保范围，以改变不利于大陆赴台投资与人员往来的状况。

3. 对陆资企业赴台投资提供相应的便利条件

首先，台湾除了应进一步放宽大陆专业人士来台出入境的人数限制之外，对于其随行亲属停留和居留等问题的相关法令也应适当作出调整，并根据企业实际需要增加相应的名额，也可以采取专案审查方式处理。其次，针对台湾有些部会对已开放项目具体范围界定的模糊不清，尤其是对灰色地带的项目相互推诿，建议大陆海协会通过台湾海基会要求台湾方面成立窗口单位以负责执行具体项目，明确权限和职责。第三，实践中台湾移民署同一家公司对大陆人士来台的审核方式不尽相同，并未按规定标准依法执行。因此，如有核准先例可循，又无政治上考量，其审核进度前后应当保持一致。第四，放宽来台投资的陆资机构负责人的资格限制，允许在大陆有一定“党、政、军”职务的人士担任，并简化审查程序。

4. 陆企所得额的计算上应与外资一视同仁

根据台湾地区“所得税法”第25条规定，有关总机构在台湾境外的营利事业，在台湾境内经营国际运输、承包营建工程或出租机器设备等业务，其成本费用分摊计算有困难的，不论其在岛内是否设有分支机构或代理人，得向台湾地区“财政部”申请核准，按其在岛内营业收入的15％作为台湾地区境内的营利事业所得额；但外国营利事业适用该“所得税法”第25条第一项关于计算所得额之案件审查原则。问题在于，如果申请人为大陆法人、企业、机构或团体者，不属于总机构在台湾地区境外的营利事业，是否需要准予适用上述审查原则并未明确，从而使得陆资在台投资的安全感不足，对此应比照对待外资的做法并作出相同的处理更为合适。

5. 增列“委托代理投资机制”条款

首先，“大陆投资许可办法”应以原则规定的方式准许大陆投资者委托其台湾的亲友进行投资代理的活动，并明确与之相关的委托方式、委托形式和效力等问题。这一制度的完善须与台湾“信托法”的发展相联系，即在确认上述委托投资形式合法的基础上，进一步规定受托人在名义上拥有公司权利以及委托人就委托事项所享有的请求权。如此规定，既有利于公司的经营管理，也为大陆投资者的合法权益提供了切实保障。其次，该“办法”应明确，大陆投资者委托其台湾的亲友从事投资活动时，代理人应持有经公证的授权委托书。若大陆同胞以他人名义来台投资的，须与名义投资人订立书面协议，明确相关权利义务。

6. 仲裁员的强制名册制向强制名册制和推荐名册制两种方式并存方向转变

在大陆，台籍仲裁员被吸纳为大陆仲裁机构的仲裁员均实行强制名册制。为扩大台商在发生经贸投资纠纷后选择仲裁的比例，大陆在保留强制名册制的同时，对有些台籍仲裁员实行推荐名册制。相反，现阶段大陆籍的仲裁员在台湾“中华仲裁协会”的人数约24人，均被列入推荐名册中，尚无大陆籍的仲裁员被吸纳至强制名册制，严格的法定资格条件和准入门槛是其中的主要的限制因素。而大陆自1998年至2013年4月，陆续有31家仲裁机构聘请近80名台湾地区专业人士担任仲裁员，甚有台湾地区专业人士在数家仲裁机构兼任仲裁员的实例。

伴随两岸经贸投资纠纷的日益增多以及可选择仲裁的机构和地点上的突破，在仲裁员名册中吸收大陆籍仲裁员是大势所趋，而不应仅停留在推荐名册制的层面。因此，建议台湾仲裁机构适当放宽对大陆籍仲裁员的条件限制，允许当事人从台湾仲裁机构提供的名单中挑选大陆籍仲裁员，以适应陆资陆企赴台投资的需要。

7. 吸收大陆赴台投资的人士担任台湾民间调解中心的调解员

《两岸投保协议》生效后，双方已经落实交换两岸投资争端解决机构名单。2013年 1月，中国国际经济贸易仲裁委员会开始筹建投资争端解决中心，并选聘适当比例的台商代表作为涉台调解员，开展两岸投资争端的调解工作。相比之下，台湾在吸纳各地的陆商代表或办事公道的陆商作为调解员方面相对滞后，目前尚未正式将这些人员纳入调解员的名册之中，建议大陆海协会通过台湾海基会重视和解决这一问题，适当吸收大陆赴台投资的人士担任台湾民间调解中心的调解员，为做好大陆同胞在台投资期间引发争议的调解工作铺平道路。

总之，《两岸投保协议》生效后，台湾当局将逐步放宽陆资入台直接投资的法律限制，并着手开放第四批陆资入台投资项目的范围，但这是一个循序渐进的过程，不可能一蹴而就。由于陆资在台不享有完全的“国民待遇”，故而短期内需受到台湾地区既有相关法规、政策及不符措施的约束。促使不符措施符合“棘轮效应”，并逐步减少或取消不符措施理应是双方的责任，尤其是台湾当局在修改现行法规和投资政策时也不得增加对大陆投资者及其投资的限制。我们有理由相信，随着《两岸投保协议》逐步的有效实施和两岸投资法规的后续协调、完善，台湾方面限制陆资入台投资的局面势必会被打破，两岸之间持续、稳定、可预期的双向直接投资的法律体系有望得到逐步建立和健全，两岸双向直接投资必将迈入新的历史发展阶段。

（责任编辑： 刘 冰）

中图分类号：D922.291；D927.582.291

文献标识码：A

文章编号：1674-8557（2016）02-0003-15

【收稿日期】2016-03-18

【作者简介】宋锡祥（1956- ），男，上海人，上海对外经贸大学法学院教授，法学博士。朱柏燃（1991- ），女，湖南长沙人，上海对外经贸大学法学院2014级国际法专业硕士研究生。