司法裁判中利益衡量方法运用之规范进路——以民事疑难案件的处理为思考维度

陈毅群，李赏识



司法裁判中利益衡量方法运用之规范进路
——以民事疑难案件的处理为思考维度

陈毅群，李赏识

摘 要：利益衡量是法官运用司法裁量权审理案件的一种重要的思维规则，但这种逻辑方法可能赋予法官过大的自由裁量权，也容易造成具体适用上的偏差。因此当前亟需从思维进路上对法官运用利益衡量的过程进行规范。在对利益衡量的理论基础回归思考后，结合民事审判实践，尝试提出从前提条件、程序规范、实体规范、步骤层次四个方面加以规制。为防范可能出现的法官恣意，必须研究具体操作规则，明示衡量依据、理由，同时提高法官职业素质，完善监督机制，最终实现案件裁判的法律效果和社会效果的有机统一。

关键词:利益衡量 ；司法裁判 ；规范进路；疑难案件

现代社会是一个多元利益博弈与平衡的的社会。利益是法律所调整的各种社会关系的核心。法律的基本功能主要在于对各种社会利益的确认与分配。司法的过程，尤其是诉讼的过程，可以视为利益表达与博弈的制度空间，是以可控的方式在利益表达与社会稳定之间取得平衡。①要保持一个多元社会的稳定发展，必须建立利益表达和利益均衡机制，建立容纳利益表达机制的制度安排，参见孙立平《博弈——断裂社会的利益冲突与和谐》，社会科学文献出版社2006年版，第3～12页。法院在司法过程中，不可避免地要对各种利益诉求进行评判和取舍，而利益衡量的方法贯穿于法官审理案件并作出裁判的始终。

利益衡量不仅是法律解释学上的一种法律解释方法，更是法官审理案件的一种思维规则，是法官在司法裁判中运用自由裁量权的产物，是能动司法的体现和载体。在审判实践中，对利益衡量运用的妥当与否不仅直接影响到个案的公正裁决，也影响到裁判的社会效果和法院的司法权威。而正是由于对其运用缺乏正确的规范和引导，审判实践中裁决畸轻畸重的情形时有发生。因此，从我国司法审判实践出发，提出规范利益衡量运用的的基本思路，对于规范利益衡量的运用，构建利益衡量与自由裁量权运行的良性关系是十分必要的。下面本文将试作一探讨。

一、模本与分析：利益衡量之司法裁判运用现状

（一）范例剖析：利益衡量运用的两相对照

案例1.1 ［南京彭宇案］ 南京徐老太太在赶公交车时摔倒，路人彭宇将其扶起并送往医院。之后徐老太太起诉彭宇撞倒了她，要求赔偿经济损失13万余元。南京鼓楼区人民法院判决彭宇承担40％的责任，赔偿原告4万余元。后在二审法院的调解下，双方达成和解协议。

案例1.2 ［重庆烟灰缸伤人案］ 重庆郝某在路边与朋友谈话时，因被路边楼上掉下的一烟灰缸砸中头部被送往医院治疗。后郝某被鉴定为智能障碍伤残。郝某将临街两幢楼的22户居民告上法庭。法院判令当时有人居住的王某等20户居民承担赔偿责任。王某等不服，提起上诉，二审维持原判。

案例2.1 ［四川第三者诉求遗产案］ 被继承人黄某离世前立下有效遗嘱，将大部分遗产赠与第三者张某。黄某死后，其妻蒋某与张某因遗产分割问题对簿公堂。法院认为，虽然黄某的遗嘱形式上真实有效，但违反了公共秩序和社会公德，损害了社会公共利益，故判决驳回张某的诉讼请求。①王甘霖：《“社会公德”首成判案依据“第三者”为何不能继承遗产》， http://www. people.com.cn/ GB/shehui/46/2 001110 2 /5964 06.html，下载日期：2011年4月15日。

案例2.2 ［北大方正案］ 北大方正公司为搜集高术天力公司侵权的证据，委派其员工以个人名义向高术天力公司购买激光照排机和盗版方正软件。高术天力公司随即为其安装了激光照排机和盗版方正软件，在此过程中，北大方正公司申请公证处进行了现场公证并进行了公证证据保全。该案的一大讼争焦点是“陷阱取证”。最高人民法院在再审裁决中肯定了该案取证方式的合法性。

上面四个案例的判决都在司法实践中产生了很大的反响。下面我们从利益衡量的角度分两组做一简要分析。案例 1.1是一般侵权案件，依据“谁主张，谁举证”的举证规则，应由徐老太太证明其是不是被彭宇撞倒的，但其所举证据并不充分。法官经过利益衡量，倾向于保护原告的利益，从所谓的一般社会常理来进行反推，因为彭宇无法举出证据证明自己未撞倒徐老太太，不符合一般社会常理，所以认定其撞倒了徐老太太。本案中，且不论法官的推定是否符合情理，单从事实而言也存在徐老太太自己跌倒的可能性，也就是说原告的利益是否受到了侵害尚不明确。在此情况下，法官的利益衡量是否缺失了必要的前提条件呢？再看案例1.2，20户住户中仅有一户是侵权人，其他19户与原告并无任何法律关系，也无任何利益冲突。而法官则把原告的利益与其他19户无辜者的利益放在同一个法律关系中进行衡量，显然失去了衡量的前提，在逻辑上无法自足。②案例1.1与1.2的详细分析可参见张光宏：《利益衡量中的司法公正》，载《法律适用》2009年第1期，第74～75页。

案例 2.1中，张某的诉求是否有法律依据呢？从形式上看，黄某有权行使其处分财产的权利，遗嘱应为合法有效。但从实质上看，其行为违反了民法上的公序良俗原则，应为无效。法官在此案中从维护一夫一妻制和社会公共利益出发，作出了驳回诉讼请求的判决。案例 2.2中，最高人民法院运用利益衡量的方法，③刘冰法官在《裁判中的利益衡量：技术、规则与理念》一文对该案例的利益关系进行了深入的分析，可参见刘冰： 《裁判中的利益衡量：技术、规则与理念》，载《晟典律师评论》2009年第1期，第138～140页。在再审判决中进行了明确的表述与论证，确认该案取证方式的合法性。首先阐述利益衡量的理由及基本准则，然后提出利益衡量的标准是实质上的正当性，认为该取证方式不仅便于著作权人在不利的环境条件下收集、调查证据，而且无损于社会公共利益，也未给被告的合法利益造成损害，故予以支持。

（二）问题凸显：规范利益衡量运用的迫切需要

从上面案例的分析我们可以看出，司法裁判中利益衡量方法运用的正确与否对裁决结果是否公正有决定性的影响。在当前的审判实践中，利益衡量方法在司法实践中被大量自觉或不自觉地运用，但由于对利益衡量方法的运用存在偏差，一些案件的判决结果与公众的期望相距甚远，其公正性受到了公共舆论的拷问和质疑。而在另外一些案件中，法官不拘泥于形式正义的樊篱，灵活正确地进行利益衡量，追求法律效果和社会效果的统一，最终能够实现司法裁判的实质正义。因此，如何在审理案件中正确运用利益衡量方法，纠正乃至避免运用失范所导致的种种偏差，并进而对法官运用利益衡量方法的思维过程进行引导和规范，成为当前审判实践面临的重要课题。而这首先要回归利益衡量的理论基础，明晰该方法的核心内涵和步骤原则，探求对其进行正确规制的方法论指引。

二、内涵与价值：利益衡量之理论基点回归考察

（一）司法裁判利益衡量之核心内涵

利益衡量是当法律所确认的各种利益间发生相互冲突时，由法官对所涉利益进行权衡和取舍的一种思考方法。对于利益衡量概念的界定，台湾学者杨仁寿认为，“利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得之立法者的价值判断。”①杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第175～176页。德国法学家卡尔•拉伦茨则认为：“一旦冲突发生，为重建法律和平状态，或者一种权利必须向另一种权利（或有关的利益）让步，或者两者在某一程度上必须各自让步。于此，司法裁判根据它在具体情况下赋予该法益的‘重要性’，来从事权利或利益的‘衡量’。”②［德］卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第279页。司法裁判中的利益衡量，是指法官在司法裁判中，以合法性原则为前提条件，根据个案的不同情况，对利益关系进行比较、权衡、取舍，最终选择出需要保护的更重要的利益而作出裁判结果的司法裁判方法。作为法官判案的一种思考方法，利益衡量不承认制定法在逻辑上能获得自足，其关注的是法律适用后的社会实际效果，而不是单纯地追求法律规定与案件事实的简单契合。其思维进路实际是先预设审判结论，然后再“找法”，追求的是让法律条文为结论服务，以便使结论正当化或合理化。易言之，法院的案件判决所依据的不是法律条文，而是利益衡量初步结论以及可以支撑该结论的经过解释的法律条文。③参见李超：《论利益衡量的规制——从腾房案的实证分析出发》，载《天津商学院学报》2006年第3期，第31～35 页。

在民事裁判中，利益衡量的前提条件是两个或者数个不同的民事权利或利益出现对立冲突状态；利益衡量的行使主体是审理具体案件的法官；利益衡量的适用对象是具体案件中所涉及的各种各样的、相互冲突的利益关系；利益衡量的价值目的是对各利益的重要性作出评价并进行选择和取舍；利益衡量的内在功能是对各种利益主体的权利作出衡量和估价，并为协调利益冲突提供恰当的标准；利益衡量的司法实质是力求审判的法律效果与社会效果的统一，谋求公正审判与社会和谐发展的“双赢”。④何志：《民事裁判中利益衡量的适用》，载《中国审判》2010年第55期，第86～87页。

（二）司法裁判利益衡量之运用原则

利益衡量的原则是利益衡量过程中所必须遵循的基本准则，包含程序性规范和实体性规范两个层面，主要包括以下内容:

1. 合法性原则，其实质在于对法官恣意的制约，这是法治的基本要求。利益衡量的合法性原则意味着利益衡量过程中对法律的遵从，而不能僭越甚至颠覆法律，这是处理利益衡量方法与法律规则关系最基本的原则。正如德国法学家拉伦茨所说:“受法律与法的拘束之法官，其原则上不得为抵触法律的裁判。”①［德］卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第300页。

2. 利益最大化原则，这是利益衡量的直接目标追求。整体利益最大化应当作为利益衡量操作过程中具体的目标追求。从利益保护的角度来说，一个最优的司法判决结果应当是一个不但保护了每个当事人的合法利益而且实现了整体利益最大化的判决。

3. 正当激励原则，这是法官在个案之外所应肩负的意义更为深广的使命。法律不但能够指引人们的行为，还能够使人们对某种行为进行评价和对其结果进行预测，从而对人们产生某种激励。美国法学家波斯纳说:“从经济学观点来看，法律的基本功能是改变激励。”②［美］波斯纳著：《法律的经济分析（上册）》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第345页。

4. 司法克制原则，这是维护法治的需要与利益衡量方法的根本性质使然。利益衡量方法的理论基础应当是司法能动主义，但其在具体的操作过程中却应采取一种司法克制主义的姿态，因为利益衡量的运用超出必要的限度会形成法官的恣意，危及法治秩序甚至会颠履法治。

利益衡量的上述原则尽管各有所侧重，但共同指向实质合理性与形式合法性相统一目标下的最优司法判断结果，是审判实践中运用利益衡量方法的重要规范和指针。

（三）司法裁判利益衡量之基本步骤

从实践过程来看，司法裁判中的利益衡量包括了以下基本步骤:

1. 利益查明，即裁判人员通过司法体系内外的各种途径，包括诉讼程序，媒体报道，上级法院指引，地方党委与政府的政策与会议精神等，③这些基本事实因素来源于现实司法语境。中国法院或法官接受诉讼外信息的影响，是司法实践的正常现象。进行信息的收集与甄别，发现案件所代表的各种利益及其背后的各利益群体。

2. 利益分析，通过分析各种利益诉求，进行归纳、分类，确定案件处理中核心的利益关系和附属的利益关系，剔除与本案无关的或根本不可能在本案实现的利益诉求，寻找和发现不同利益之间的共同点与冲突点。

3. 价值判断，通过对利益诉求进行比较分析，法官根据已在内心确定的利益衡量准则，对各种利益进行价值判断，再对各种利益诉求进行取舍、协调、平衡。

4. 法律论证，任何一个裁判结果的形成，都必须具有法律上的正当性，法律论证就是通过逻辑推导和经验论证相结合的方式，保证了法律推理的形式正当性与实质合理性统一于法律文书的表述之下。因此，法律论证是一个联结法律解释与裁判结果，并为裁判结果的合法性与合理性提供依据的过程。④刘冰：《裁判中的利益衡量：技术、规则与理念》，载《晟典律师评论》2009年第1期，第129～130页。

三、细化与完善：利益衡量之运用规范进路设计

司法过程中，法官的利益衡量是不可避免的，关键是如何进行衡量以及如何对这种衡量进行规制。要想使法官的利益衡量得以规范、良性运行，最为可行的方法就是发展出特定的程序使法官的利益衡量问题也能够纳入制度化的轨道。本文从司法审判实践出发，结合利益衡量的基本原理，提出在民事疑难案件中规范利益衡量运用的基本思路。

（一）利益衡量运用之前提条件

对民事疑难案件进行利益衡量时应当要遵循一定的思维进路。在此，本文设定一些前提条件对其运用进行前期规制。这个过程同时也包含了甄别疑难案件与一般简单案件的步骤。

1. 确定案件争议所涉及的各方利益。在案件审理中，法官应首先查清是否发生以及发生了怎样的侵权事实使得利益受到了损害。无侵权事实即无侵权责任。在案例 1.1中，徐老太太并无充分的证据证明是彭宇撞倒了自己。因此，徐老太太是否是被彭宇撞到还是自己摔倒尚不能确定。法官在尚未查清是否发生了侵权事实，是否需要弥补法律所保护的利益的情况下就进行了利益的衡量，这无疑是不符合利益衡量规则的。

2. 相冲突的利益属于同一个法律关系。利益是在一定法律关系中形成的，所以利益的衡量也必须在特定的法律关系中进行，超出特定法律关系之外的利益不能作为利益衡量的考察对象。案例1.2中，19户住户在事实上并无侵权行为，并未与原告发生实体上的法律关系，因此原告应受民事赔偿的利益与19户住户的财产权益并不属于同一个法律关系，不能进行一个层面上的利益衡量。

3. 相冲突的利益都是法律所保护的。这要求案件中所涉及的利益诉求都是正当合法的。其正当性基础可以是法律、道德、伦理或者宗教。如果有一方的利益是正当合法的，而另一方的利益是不正当的，那么无需衡量自然应该保护正当合法的利益。

4. 法律对冲突处理未作规定，或者虽有规定但相互冲突或适用后无法得出公正结果。此即疑难案件的情况。①目前学界对利益衡量所适用的案件范围尚有分歧。本文认为，利益衡量的方法是一种普遍的法律方法，适用于疑难 案件和一般简单案件。只不过，在一般简单案件中，利益孰轻孰重十分明显而且法律已经明确对利益进行了取舍，故利益衡量的过程被掩盖了。这包含三种情形：其一，相互冲突的多个利益在法律上均有其价值，而法律上又未确定何种价值优先；其二，法律虽规定了何者优先，但有两个或两个以上的法律规定之间相互矛盾或抵触；其三，虽有明确、唯一的法律规定，但规范本身严重滞后或者过于超前社会的发展，与一般观念相背，因而适用后无法得出公正结果。上述三种情形促使司法机关必须通过解释的方法来进行相关的利益衡量。案例 2.1中，虽然被继承人黄某处分财产的行为并不违反《继承法》，但是适用后得出张某能够获得遗产的结论违背了社会道德，难以被普通公众所接受。故在此情况下，法院经过利益衡量，以上位法《民法通则》的基本原则为依据，作出公正判决。

（二）利益衡量运用之程序规范

具备上述前提条件的案件，法官才需要进行实质意义上的利益衡量。同时，对案件的利益衡量还应当符合程序正义的要求，遵循一定的程序规范的要求。

1. 严格遵循法定程序规则。程序是利益衡量获得合法性的基础性因素，也是法官进行合理性衡量的前提。利益衡量结论的采用不能违背程序正义的基本法则。法官利益衡量的过程应受到严格的程序控制，包括双方的诉讼权利是否得到了充分尊重，举证责任的分配是否公正合理，举证期限的安排是否适当，等等。许多案件也正是在无法查明案件事实的情况下，通过利益衡量来确定举证责任的分配或倾斜，以保护一方的利益。举证责任的分配在一定意义上具有证明领域利益衡量的效果。如案例1.1中，法官在徐老太太未能充分举证的情况下，适用举证责任倒置，以所谓的“一般社会常理”推定彭宇撞倒了徐老太太。正是由于没有遵循法定程序进行利益衡量，所以使作出的判决产生了负面的社会效果。而在案例 2.2中，最高人民法院在判决中提出利益衡量结论的采用不能违背程序正义的基本法则。运用利益衡量方法首先赋予了取证方式的合法性，从源头上扫清了实现本案实质正义的程序障碍，并最终以合乎程序规则的方式实现了对裁判结果的论证。这就是本案最精彩的司法技术所在。

2. 穷尽司法程序查清案件事实。从内容上看，查清案件事实就是利益查明的过程。搜集证据的过程就是发现利益的过程，证据搜集得越充分，案件事实查得越清楚，利益的存在与归属状况也就越清晰。法官需要在全面搜集证据的基础上，理清事实背后的利益关系，分析归纳其中的法律关系，从而将各个利益归结到法律关系的统领之下。因此，法官必须穷尽司法程序来查清案件事实，以最大限度明晰利益关系。当然，当事实无法查明时，仍应严格按照证据规则来分担败诉风险。

（三）利益衡量运用之实体规范

在实体上对利益衡量进行规范，关键是要让利益的衡量符合公平正义。利益的比较与选择是利益衡量方法的核心，更是司法实践的难题。

1. 确立利益位阶考量，即坚持利益比较的基本序列。在对利益进行比较和选择之前，首先要对利益的价值进行判断，确立各种利益的先后位序。正如卡尔·拉伦茨所言：“对利益衡量可以归纳出下述原则：首先取决于涉及的一种法益较他种法益是否具有明显的价值优越性。”①［德］卡尔·拉伦茨著：《法学方法轮论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第279页。从利益的主体上来说，一般而言，在我国，国家利益重于社会利益，社会利益重于个人利益；人身利益重于财产利益，财产利益重于其他利益。人身利益中生命利益最重要，健康利益次之，其他人身利益又次之。学者梁上上教授提出了“当事人的具体利益”、“群体利益”、“制度利益”（ 即法律制度的利益）和“社会公共利益”的四分法。当制度利益存在缺陷但仍然能较好地反映社会公共利益的要求时，在不损害制度根本利益的前提下，可以对制度进行漏洞补充和价值补充，以弥补制度本身存在的缺陷，全面完善和维护制度利益。当制度利益违背社会公共利益时，对当事人的具体利益进行衡量时，就应该大胆地抛弃或冲破落后法律制度的束缚。②梁上上：《利益的层次结构与利益衡量的展开——兼评加藤一郎的利益衡量论》，载《法学研究》2002年第1期，第56～57页。美国法学家庞德对利益作了“门捷列夫元素周期表式”的细分类，将利益分成三类：个人利益、公共利益和社会利益。其中，个人利益又可分类为人格利益、家庭关系利益、物质利益。公共利益包括国家作为法人的利益、国家作为社会利益的保卫者而拥有的利益。社会利益又分类为公共安全利益、社会制度安全利益、公共道德利益、保护社会资源利益、公共发展利益和个人生活中的社会利益。③参见［美］罗斯科•庞德著：《法理学（第三卷）》，廖德宇译，法律出版社2007年版，第18～244页。庞德不仅为我们提供了一个详尽的利益分类方案，而且在利益的保护方面他也有深刻的见解，他认为个人利益、公共利益和社会利益三大类型利益应该得到平等的保护，哪一种利益应得到保护要基于个案中利益衡量的结果，它们之间不存在谁优谁劣的问题，不能先验地认为决定它们的保护次序。

2. 利益取舍的操作准则。利益的选择和取舍，要根据个案的具体情况，对利益进行筛选，对其重要性进行排序，以形成利益取舍的内心确认。操作准则是利益衡量目标向司法实践的推进和延伸，也是利益衡量理论真正能发挥作用的关键所在。下面运用法律经济学提出利益衡量标准的五条操作性指标。

（1）资源效用最大化准则。经济学的基本价值是追求资源效用的最大化，这一原则在法律中也同样具有导向价值，“在相当多的情况下，立法机关和司法机关应当是根据效率来分配权利和义务的。”④钱弘道著：《法律的经济分析》，清华大学出版社2006年版，第5页。在操作准则的层面上，我们将经济学资源效用最大化的价值追求加以提炼，并将其概括为疑难民事案件判决中利益衡量的一条操作准则：财产纠纷的疑难案件，应当选择有利于该争讼财产效用的最大发挥的判决结果，简称为资源效用最大化准则。从其最终的追求来解读这条准则，“其实质是追求权利资源的最优配置，最大限度地增加社会财富。”①刘晓霞：《权利冲突的产生和化解的法理思考》，载《社科纵横》2003年第4期，第44页。

（2）损失最小化准则。在一些疑难案件中，权利冲突的不可调和致使损失无法避免，在这种情况下，损失最小化是退而求其次的最好选择。此时，我们可以借助于“卡尔多——希克斯”效率观②“卡尔多——希克斯”效率观指的是受益者的得益必须大于受害者的损失，只要受益者有这个能力并虚拟地补偿受害者之后，还有一定的获益，就增加了社会财富的总量，社会资源的配置也是有效率的。参见钱弘道著：《法律的经济分析》，清华大学出版社2006年版，第13～14页。打开解决难题的思路。在两种权利的冲突不能调和、损失不可避免的案件中，就应当寻求使整体损失最小的判决方案，即一方的收益与另一方的损失之差最大的方案。这一准则背后的根据是对社会资源的珍惜，在我们的世界中，能满足我们需要的社会资源是具有稀缺性的，正是在这一意义上我们可以说，“法律供给计算的目的在于对不同的资源配置方案进行比较和权衡，发现其中能以最小的资源消耗使需要得以最大限度满足的方案。”③钱弘道著：《经济分析法学》，法律出版社2005年版，第189页。

（3）责任分配有效性准则。在损失能够避免的疑难案件中，具备避免损失的条件有利的一方应承担更多的责任，这一准则可称为“责任分配有效性准则”。 这一操作准则的依据在于，将责任加给有条件避免损失发生的一方，有助于减少损失的发生；而将责任加在没有条件避免损失的一方身上，并不能有效地降低损失的发生率。更重要的是，责任分配有效性准则把过错及过错程度的衡量转化成了对当事人避免损失的条件以及他们是否采取有效措施的衡量，使责任分配的标准具体化为可实证、可量化的事实要素，减少了抽象性和不确定性，因而更具有可操作性，还可以在一定程度上制约衡量者的主观任意。

（4）边际效用最大化准则。在边际效用存在差异的情况下，将争议财富分配给能使其边际效用更大的一方，无论是对个人还是对社会来说，都是更有效率的财富配置方案。因此，在财富权属最终难以明确的疑难案件中，判决结果应选择能使该项财富的边际效用更大的分配方案，我们将其作为处理疑难案件的一条准则，简称为“边际效用最大化准则”。 边际效用最大化准则是一条补充性准则，只有在严格的条件下才能成立。其运用和成立的条件至少应同时具备以下两个方面：首先，存在财富权属最终难以明确的情况；其次，必须存在明显的边际效用的差别。判断一项受益对当事人产生的边际效用，不能只看双方的资产多寡，而是要根据这项受益的可能用途及其实际效用来判断。

（5）正当激励准则。在一个疑难案件将会对社会的公序良俗产生重大影响时，判决结果就必须为社会创设一种正当的激励，我们将其归纳为这类疑难案件的一条准则，称之为“正当激励准则”。 梁慧星先生曾有相近的论断:“遇到两种裁判方案都有道理、难以取舍的情形，以所产生的社会效果的好坏作为判断标准的方法。”④最高人民法院中国应用法学研究所编著：《人民法院案例选》2009年第1辑，中国法制出版2009年版，第148页。在案例1.1中，错判彭宇承担一定数额的民事赔偿责任给他造成的损失与错判彭宇不承担一定数额的民事赔偿责任给对方造成的损失，在数量上是相等的，因此无论对哪一方的错判造成的损失都是相同的，法官无法减小这一损失。但是，不同的错判对社会创设的激励是不同的，这一不同正是区分不同判决结果优劣的根本点。因此，这类案件的审理中，法官还肩负着一项社会责任，那就是:“疑案的判决必须为社会创设一种有益的激励。”①桑本谦：《疑案判决的经济学原则分析》，载《中国社会科学》2008年第4期，第112页。

（四）利益衡量运用之步骤层次

在审理案件的过程中，法官进行利益衡量时必须遵循一定的步骤和层次对影响利益衡量的因素进行权衡。对个案的利益衡量可以分为以下几个步骤：1. 确定案件争议及所涉及的当事人利益。2. 相互冲突的利益是否属于同一个法律关系。3. 相互冲突的当事人利益是否正当合法。4. 法律对冲突处理是否规定。5. 在法律对冲突处理未作规定，或者虽有规定但相互冲突或适用后无法得出公正结果的前提下，依据普遍认同的的利益价值位阶并结合个案特定情境进行独立判断，对争议各方当事人的利益进行权衡。6. 考察该结果是否导致对不利一方利益的根本侵害或不合理侵害（个人利益标准）。7. 考察该结果是否侵犯社会公共利益（公共利益标准）。8. 考察该权衡结果是否违背法律的体系化解释以及是否与法律所追求的基本目标相违背（制度利益标准）。9. 寻找保护某一方利益的法律规范。见下图所示：

四、拓展与延伸：利益衡量之法官恣意规制途径

利益衡量在实现个案公正的目标的同时却增加了司法判决结果的不确定性和不可预测性，利益衡量的运用超出必要的限度会形成法官的恣意，危及法治秩序甚至会颠履法治。加藤一郎曾指出:“法的解释行为如果依据解释者的价值判断恣意进行，那无疑是法的自杀行为。”①段匡著：《日本的民法解释学》，复旦大学出版社2005年版，第259页。利益衡量的具体操作是在法官自由裁量权的权力空间内实施的，是法官自由裁量权的一种具体运用形态，而从其基本内涵来说，“自由裁量权，指酌情作出决定的权利，并且这种决定在当时情况下应是公正、正确、公平和合理的。”②［英］戴维.M.沃克著：《牛津法律大辞典》，李双元译，光明出版社1988年版，第261页。以一种中国式的思维模式分析利益衡量过程中可能会出现的法官恣意，其防范与规制的措施应着眼于以下四个方面的努力。

（一）研究具体操作规则，服务司法审判实践

利益衡量论作为一种法律方法要起到规制法官恣意的作用，需要司法实务界对利益衡量论接受与认同，才能使其成为处理具体个案的通用方法论，从而实现对法官思维过程的规制，并最终统一法官的思维方式和价值判断标准。当然这是以利益衡量理论自身的完善与成熟为前提的。尽管中外利益衡量论的研究取得了令世人瞩目的成就，但目前仍未有公认的客观统一的衡量标准，具体操作方法上也存在着不同主张，而在微观层面上更未能为法官提供一种具有操作意义的指导。因此，欲真正达到通过利益衡量理论防范和规制法官恣意的目的，当务之急是强化利益衡量论的研究，提升其理论水平和实践价值，这需要学术界和实务界的共同努力。

（二）明示衡量依据、理由，确保正确自由裁量

由于衡量判断标准的模糊性、操作的非统一规范化等因素的影响，对利益衡量很难进行深入而具体的监督，尤其是利益衡量根本上是取决于法官个人的主观价值判断，是在一种思维方式中进行的。要对法律解释进行有效的监督，利益衡量过程的明示化是一项有力措施。具体的方法是要求法官就自己的利益衡量过程、判决依据及自己所作选择的合法性与合理性作出全面的说明与论证，并明确体现在其判决中，具体的行文可在判决书的说理部分展开。如果法官所作的利益衡量有明显的违背法律解释的原则或规则之处，就能明确其错误所在。将利益衡量明示化并载入其所作的判决书，能够促使法官在进行相关的利益衡量时保持谨慎与克制。在司法裁判中，法官受严格的程序控制并自觉对判决理由予以充分而严谨的说明，正是利益衡量获得正当性的必由之路。

（三）加强法官自我约束，提高法官职业素质

利益衡量作为一种法律方法是一把双刃剑，正当的运用能够使判决结果实现妥当合理性与合法性的最佳契合；而出于恣意的滥用，则可能会成为枉法裁判、司法腐败的遁词。而其现实运用的动机与效果，皆取决于法官个人的主观抉择与自身的素质水平。通过强化法官的自我约束避免利益衡量可能出现的恣意，需要两个方面的努力，一是从社会整体的角度着力提高法官的素质，另一方面则是加强制度建设，为法官的自我约束提供制度保障与制度激励，包括对法官的恣意的惩戒机制及法官正当行使审判权的保障机制。

（四）完善体制内外监督，创新公众监督机制

依靠司法体制防范与规制利益衡量过程中可能出现的法官恣意，是解决这一问题的硬件保障，也是最具强制力的途径与措施。在我国目前的司法体制中已经设立了多种对法官的制约机制，除了不同审级法院之间的监督机制之外，还包括合议庭制度、审判委员会制度、人民陪审员制度、错案追究制等。具体而言，一是通过审判委员会讨论重大、疑难案件来监督并纠正法官不正确的利益衡量；二是强化合议庭功能，通过合议庭成员间相互制约机制达到相互监督的目的，防止个别法官特别是审判长专横，滥用利益衡量理论；三是发挥人民陪审员的职能作用，积极让人民陪审员参与审判，发挥人民群众监督司法审判的作用；四是加大违法审判责任追究力度，严肃查处各种利用审判权违法违纪的行为。①李晓曦：《对利益衡量及其衡量标准问题的思考》，载《法制与社会》2009年第8期，第220页。此外，在司法体制之外，我国也已形成了多方面的监督机制，主要包括党的监督、人大监督、检察机关监督和社会监督等等。随着互联网技术的发展、成熟与普及，普通民众有了更多的发表自己意见和见解的机会，他们对社会公共事务的监督不断深入，成为防范法官滥用自由裁量权的一支重要力量。

结语

人类社会的目的不在于消灭社会冲突与纠纷，而在于避免过于激烈的社会冲突与纠纷，并寻求解决社会冲突与纠纷的有效途径。评价社会文明与社会秩序的基本依据是纠纷解决机制的健全程序及其对实现社会冲突的排解能力和效果。②廖永安著：《民事诉讼理论探索与程序整合》，中国法制出版社2005年版，第1页。法律正是通过对利益关系的调整来维护社会秩序的，而这离不开利益衡量的正确运用。

在司法裁判中，法官是利益衡量的运用主体，但法官并不能随意进行衡量。司法的创造性与制约性是并存的，必须实现法官自由裁量权与利益衡量的良性互动。法官自由裁量权具有创造性，法律存在漏洞时，需要法官对利益冲突作出最佳的价值判断和理性选择，对法律作出最佳的解释和适用。选择利益衡量就赋予了法官自由裁量权，但自由裁量权的行使必须体现利益衡量，捍卫司法公正，实现社会公平。法官针对个案，应综合利益因素、效果分析、成本比较考量，以求得最佳选择。裁判时要充分说理，针对具体案件，依照法律精神、立法目的，斟酌社会情势和需要，详细论述利益衡量的具体过程，展示利益衡量的实质理由，以求得利益均衡的妥当性。

法律的生命在于经验。换言之，法官的价值在于经验。作为法官尤其是民事审判的法官，需要娴熟的法律知识，更需要丰富的社会经验，才能正确把握利益衡量，才能恰当行使自由裁量权。面对纷繁复杂的个案，法官应当在正确适用法律的前提下，妥当地运用利益衡量方法，捍卫司法公正，有效化解社会纠纷，最终实现案件裁判的法律效果和社会效果的有机统一。

（责任编辑：常 琳）

中图分类号：D25.1

文献标识码：A

文章编号：1674-8557（2016）02-0111-10

【收稿日期】2016-05-18

【作者简介】陈毅群（1992- ），女，福建厦门人，上海师范大学哲学与法政学院2015级法律硕士研究生。李赏识（1986- ），男，福建安溪人，漳州市中级人民法院刑一庭助理审判员。