死刑和解新证成

马荣春，季欣蔚



死刑和解新证成

马荣春，季欣蔚

摘 要：由于观念是制度建构和运作的主观前提，故死刑和解在当下仍然面临着理论澄清以达成共识问题。死刑和解不应被轻易地予以彻底否定。权力有限性观念、刑诉关系的当事人性、刑法基本原则和刑法的宽容性能够为死刑和解提供新的证成。在观念上予以证成之后，死刑和解所剩下的问题便是如何制度化和规范化。

关键词：死刑和解；权力有限性；当事人性；刑法基本原则；刑法宽容性

引言

死刑和解已有观念支撑并被付诸实践尝试，这是不争的事实。但如学者指出，刑事和解的适用范围从轻伤害案件向公诉案件的扩展，对传统的刑事诉讼理论提出了重大挑战①陈瑞华：《刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起》，载《中国法学》2006年第5期，第16页。。实际上，刑事和解向公诉案件扩展不仅挑战着传统的刑事诉讼理论，也挑战着刑事实体理论即刑法理论。而当刑事和解拓展到死刑案件即发展为死刑和解时，则对刑事和解的理论异议也达到了顶峰。而在先后有人对死刑和解提出这样或那样的质疑后②陈罗兰：《死刑案件刑事和解弊端及限制使用》，载《东方法学》2009年第3期，第70～71页；孙万怀：《死刑案件可以并需要和解吗？》，载《中国法学》2010年第1期，第185页。，梁根林教授又作出了具有概括性和补充性的“十大证伪”，即其从法理逻辑根据、法治语境、国家刑罚权等十个方面否定了死刑和解③梁根林：《死刑案件被刑事和解的十大证伪》，载《法学》2010年第4期，第3～21页。。

由于死刑和解的论战因过多的价值涉入而可能使得问题的实质被遮蔽，故有学者从技术层面论证了死刑和解是否可行与如何可行的问题④梅传强、周建达：《刑事和解能否承受死刑司法控制之重？ ——基于案件社会学的分析》，载《法制与社会发展》2012年第2期，第67～76页。。在本文看来，死刑和解的技术层面问题包括其规范化运作是一个能够逐步完善并最终得以解决或根本解决的问题，而观念问题则始终是死刑和解的前提性和关键性的问题，亦即死刑和解问题在当下仍然要“先务虚，后务实”，即死刑和解问题仍然需要予以观念上的更加全面和更加彻底的澄清。同时，本文觉得对死刑和解问题的讨论乃至争辩没有必要“兵来将挡水来土掩”，而应“择其要者”和“补其漏者”。若此，则梁根林教授的“十大证伪”中的第三、第五、第六、第九和第十这“五大证伪”可以“点到即止”：对于所谓死刑和解“庸俗化”地理解了

构建和谐社会的治国方略，并不能得出构建和谐社会就“必然”排斥死刑和解的结论；对于所谓死刑和解“教条主义”地理解了宽严相济的刑事司法政策，并不能得出宽严相济的刑事司法政策就“必然”排斥死刑和解的结论；对于所谓死刑和解超越了能动司法允许的“合理限度”，并不能得出能动司法就“必然”不允许死刑和解的结论；对于所谓刑事和解不是控制死刑适用的至要乃至唯一因素，其已经肯定了死刑和解可以为控制死刑所用，更不能得出死刑和解为控制死刑适用所“必然”排斥的结论；对于所谓死刑和解“潜藏”着司法腐败的巨大危险，则司法腐败何处“不藏”？之所以对前述“五大证伪”予以“点到即止”，归总到一点：任何事物都有正反两面，而“凡事过则谬”。死刑和解这项事物也有正反两面，死刑和解也是“过则谬”。因此，死刑和解不能在只取“反”而不取“正”和只取“过”而不取“不过”之中被“合围致死”。而本文在此要指出的是，在构建和谐社会的治国方略面前、在宽严相济的刑事司法政策面前、在司法能动面前、在控制死刑适用面前和在所谓的司法腐败的巨大危险面前，死刑和解的观念认识和制度设计也可以顺次力求“不庸俗”、“不教条主义地理解”、“合理有度”、不将死刑和解作为死刑控制适用的“唯一因素”和在规范化与制度化之中最大限度地防范“司法腐败的巨大危险”。为何非要通过彻底否定死刑和解来避免问题的出现呢？“因噎废食”地对待死刑和解问题，或许并不明智或稳妥。那么，对于梁根林教授剩下的“五大证伪”，或可直接予以深入辨析，或可“为我所用”。

由于夹杂着 “死刑”和“刑事和解”双重争议的死刑和解可能关乎转型期中国刑事法治的具体走向，从而是转型期中国刑事法治必须直面的一个“真问题”①梅传强、周建达：《刑事和解能否承受死刑司法控制之重？ ——基于案件社会学的分析》，载《法制与社会发展》2012年第2期，第64页。，故死刑和解问题应再起讨论，而其观念问题仍然是前提性和关键性的问题。于是，针对死刑和解的“证伪”，便有了本文的新“证成”。

一、死刑和解证成之一：死刑和解回响着权力有限性观念

梁根林教授“证伪”死刑和解的内容包括：死刑和解侵蚀了核心国家刑罚权，即如果允许罪该处死并须立即执行的案件通过达成和解协议而决定被告人的生死，便意味着国家核心刑罚权被让渡给国民个人。这无疑是将刑法私法化推向了彻底侵蚀国家刑罚权的极端②梁根林：《死刑案件被刑事和解的十大证伪》，载《法学》2010年第4期，第15～16页。。首先，在本文看来，在没有达成死刑和解的时候，我们说死罪案件最多重到令犯罪人“应被立即执行”的程度。而在达成死刑和解的时候，同一个死罪案件之“重”只能降到“应被立即执行”之下。因此，那种可能有的“即使达成死刑和解，也不足以不杀”的认识或说法，是存在明显的逻辑错误的。况且，死刑和解只是对是否判处“立即执行”发生影响，而不是对是否判刑发生影响。因此，将死刑和解视为“将国家核心刑罚权拱手让渡给了作为国民的个人”，从而“彻底侵蚀国家刑罚权”，实质上或“骨子里”似有将“核心国家刑罚权”推向“无限国家刑罚权”或“绝对国家刑罚权”之嫌。这便不得不引起我们的重视和讨论。

学者指出，在“国家”成为刑事解纷的“压倒性”力量的体制结构中，被害人的地位显得无足轻重。但在经济体制改革和对外开放所促成的“经济人”与“权利人”的语境中，与犯罪的较量不再是“阶级斗争”而是“维稳逻辑”，故被害人一方被公共权力重新纳入考虑范围③陈洪杰：《死刑和解的“义利之辨”》，载《苏州大学学报（法学版）》2014年第1期，第110页。，从而国家开始重新审视自身的刑罚权。于是，只要不是特别有害于社会控制，国家便愿意适度放弃刑罚权以有利于社区关系的恢复，从而死刑案件便有了和解的可能①陈洪杰：《死刑和解的“义利之辨”》，载《苏州大学学报（法学版）》2014年第1期，第111～112页。。可见，在刑罚权力膨胀乃至刑罚权力无限性或绝对性的观念之下以及其所对应的时代，犯罪被害人的诉求是不足为虑的，因为这样一种刑罚权力观自信着社会秩序的一种超高压和超稳定。又可见，在此种背景之下，犯罪人的诉求更不足为虑，因为犯罪人几乎完全成为刑罚权力的绝对施虐对象或刑罚权力的绝对受体。但是，超高压和超稳定又意味着超过极限的迟早崩盘，而被国家所代表的社会又不能不要真正持久的社会稳定。于是，对真正持久的社会稳定的渴求使得刑罚权力不得不反省自身的膨胀性与恣意性，从而形成有限性或相对性的自我认识。而只有在权力有限性或相对性的自我认识之下，刑罚权力才会允许犯罪被害人的诉求有所发声，而此让步迟早也会对犯罪人一方作出，尽管在让步的程度和自愿的程度上有别于对犯罪被害人。当刑罚权力有限性或相对性的自我醒思在刑事领域体现为刑事和解，则死刑和解才有可能置身于一种“背景”或“语境”之中。可以这么说，刑罚权力有限性或相对性的自我醒思不必然催生死刑和解，但若没有刑罚权力的自我醒思，则死刑和解便根本没有可能。但是，我们应该清醒地认识到一点：没有市民社会的成长和成熟，则刑罚权力有限性或相对性的自我醒思便没有社会背景。因此，死刑和解问题的考察最终不能脱离市民社会这一宏大背景。

以前文论述为基础，这里要指出的是：如果死守死刑不可以和解，便是死守刑罚权力即刑事权力的无限性或决定性。然而，刑罚权力即刑事权力的无限性或决定性是以什么作为假设性前提的呢？那就是难以立足的人的理性的无限性。学者指出，“恶人才做恶事”的理解模式正是理解“恶“的一个主要障碍②［美］罗伊·F.鲍迈斯特尔著：《恶——在人类暴力与残酷之中》，崔洪建等译，东方出版社1998年版，第493～494页。，因为人性是脆弱的，故人需要法律包括刑事法律的特别关照③蔡道通著：《刑事法治的基本立场》，北京大学出版社2008年版，第179页。。这里所说的人性的脆弱，指的是人都有为恶的“可能性”与“现实性”，即恶潜伏在我们每一个人身上④［奥］弗朗茨·M.乌克提茨著：《恶为什么这么吸引我们？》，万怡、王莺译，社会科学文献出版社2001年版，第33页。，故刑事法律的生成应基于对人生和人心的基本识判⑤蔡道通著：《刑事法治的基本立场》，北京大学出版社2008年版，第180页。。而之所以要这样，是因为“体贴人生的困境与人心的困惑，感受生活的煎熬与生命的向往”，当是造就合理而惬意的人世生活与人间秩序的必要前提⑥许章润著：《说法活法立法》，中国法制出版社2000年版，第6页“序”。。这里，人性的“脆弱性”也罢，人性的“为恶性”也罢，说明的都是人的理性的非无限性即其相对性。显然，与人的理性的有限性或相对性相对应，则国家刑罚权力即刑事权力也只能具有有限性或相对性。那么，在死刑是否可以和解上，国家刑罚权力即刑事权力的有限性或相对性该如何体现呢？答案不言自明。

国家刑罚权力即刑事权力的有限性或相对性，还可从国家对犯罪的担责上获得一种特别的把握。梁根林教授对死刑和解的“十大证伪”包括这么一点，即所谓死刑和解转移了国家对犯罪的发生本应承担的社会集体罪责。 申言之，国家作为法秩序的维护者应当对犯罪的发生承担国家法律责任，故其不仅应当依法追究犯罪者的刑事责任，而且应当积极关注被害人的权利保护与恢复，以使其避免遭受“第二次被害”⑦梁根林：《死刑案件被刑事和解的十大证伪》，载《法学》2010年第4期，第16～17页。。在本文看来，既然国家对死罪案件也应担责，即国家对死罪案件的发生也有过错或失职，则国家对罪犯的刑事权力即惩罚权力便应有所收敛，而国家对犯罪的刑事权力即惩罚权力那种“鼓足劲”的强势外显，只能说明国家在掩饰其对死罪案件发生的过错或失职。试图通过事后的“毫不让步”或“绝不退缩”的惩罚来对待死罪案件是国家心虚、愧疚和无能的同时表现。那就是说，对死罪案件发生的过错或失职也是国家对死罪案件犯罪人的刑事权力即刑罚权力有限性或相对性的一个因素，而这一因素与人包括犯罪人的理性的有限性或相对性构成了国家对犯罪人（包括死罪案件的犯罪人）刑事权力即刑罚权力的有限性或相对性的不同方位的说明。

全面“证伪”死刑和解的梁根林教授说得好，权力不等于真理，掌握司法大权并不等于掌握真理，而只有符合真理即尊重司法规律，才能真正拥有司法权威①梁根林：《死刑案件被刑事和解的十大证伪》，载《法学》2010年第4期，第13页。。我们应该假定符合规范化和制度化要求的死刑和解体现着加害和被害双方的切身诉求，同时反映着加害一方人身危险性的减弱或降低和以被害人一方为窗口的社会危害性的变轻。于是，按照动态刑法观，在犯罪事件发生后的时间延长线上，应然的罪刑关系事实地发生了“水落船低”般的调整。如果说这也是“真理”的话，则排斥死刑和解的惩罚权力即刑事权力是否陷入了用“权力”来掩盖或取代“真理”，从而走向“权力的无限性”和“权力的绝对性”？这里，“司法真理”对于刑罚权力即刑事权力应对死刑和解取采何种态度，也作出了说明。

日本著名刑法学者西原春夫说：“企图多利用刑罚权的政权是虚弱的政权。”②［日］西原春夫著：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，上海三联书店1991年版，第33页。而卢梭又曾说：“刑罚频繁总是政府衰弱或者无能的一种标志。”③［法］卢梭著：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1994年版，第47页。看来，国家的刑罚权力即刑事权力的有限性或相对性最终是该权力“张狂”之后的一种宿命，而正是因为其宿命，死刑和解制度才得以生长。

二、死刑和解证成之二：死刑和解应和着刑诉关系的当事人性

梁根林教授“证伪”死刑和解的内容包括：死刑和解在当下主流刑事司法模式下缺乏其运作的法理逻辑根据。详言之，我国传统的犯罪观是，犯罪人必须对其基于自由意志的犯罪行为而承担道义责任，并接受改造（矫正）；而国家须作为社会包括被害人的全权代理者来对犯罪行使国家刑罚权。这便构建了追求报应—矫正正义的传统刑事司法模式。因此，死刑和解将遭到传统犯罪观、责任观与司法观的指责④梁根林：《死刑案件被刑事和解的十大证伪》，载《法学》2010年第4期，第6～7页。。梁根林教授所说的“当下主流刑事司法以及支撑着主流刑事司法模式的基本犯罪观、责任观与司法观”可以说是一种“实然”，但“恢复性犯罪观、责任观与司法观”尽管尚未成为“主流”，却也成为一种与前者相伴随的“实然”，而后一种“实然”将在“应然性”的推动下而有望成为“主流”，即成为不久将来的、更为普遍的“实然”。正是由于沉湎于当下或传统的犯罪观、责任观与司法观之中，刑事案件包括死刑案件中的加害方和被害人才在“诉讼当事人”的名分面前有名无实。于是，在面对死刑和解问题时，我们不得不重视和讨论被害和加害双方的“诉讼当事人”的地位问题。

学者指出，在“国家——被告人”对抗式的刑事诉讼构造中，被害人最多是个重要的“控方证人”和附带民事诉讼的原告，即其难以积极影响刑事案件的侦查、公诉和审判。于是，犯罪人通过面向国家承担责任而逃避了面向被害人承担责任。这样的刑事司法模式被认为“偷走了矛盾”而难以导致任何积极向上的“恢复与提升”⑤陈洪杰：《死刑和解的“义利之辨”》，载《苏州大学学报（法学版）》2014年第1期，第112页。。其实，前述论断主要是考察了 “公诉为主导的‘国家——被告人’对抗式的刑事诉讼构造”中被害人一方的被贬抑地位。殊不知，在如此这般的司法模式和诉讼构造中，被告人更是处于被贬抑的地位。所谓“国家——被告人”对抗只是一个表象的说法，因为在如此这般的司法模式和诉讼构造中被告人根本没有能够匹配“对抗”的能量，而被告人的诉讼地位正是湮灭在其对国家所承担的“抽象责任”之中。可见，被害人一方和被告人一方在如此这般的司法模式和诉讼构造中都处于被贬抑的诉讼地位。但是，在刑事诉讼的实定法上，我们早已将刑事案件的被告人一方和被害人一方确立为刑事诉讼当事人而非仅仅是刑事诉讼参与人。那么，为何刑事案件的被告人一方和被害人一方不能成为真正的或事实上的刑事诉讼当事人呢？答案是：诉讼权利赋予的严重不足或根本不足。尽管随着刑事文明的不断进步，被告人一方和被害人一方的诉讼权利也在不断地得到完善，但诉讼权利似乎永远摆脱不了象征性的底色。在本文看来，被告人一方和被害人一方在刑事案件中真正当事人地位的确立依赖于双方对刑事实体结果的一定或相当程度的“自决权”，而在行使此“自决权”的过程中公诉机关和审判机关只是扮演代表者和确认者的角色而已。只有在这个时候，被告人一方和被害人一方在刑事案件中才真正拥有当事人的诉讼地位；也只有在这个时候，刑事诉讼法律关系才是有当事人的诉讼法律关系，而凡是法律关系，本来就应该有真正的“当事人”的存在。于是我们可以这么说，应然的刑事诉讼法律关系应是被告人和被害人双方于其中都真正享有当事人地位的法律关系，被告人和被害人双方真正享有当事人地位的切实体现便包括双方对刑事实体结果的一定或相当程度的“自决权”。那么，当这里的“自决权”包括“和解权”，则刑事和解便在应然的刑事诉讼法律关系中找到了程序法上的合法性依托。但在国家刑罚权力即刑事权力的无限性或决定性观念还没有得到根本扭转的时候，被告人和被害人双方在刑事诉讼中的真正当事人地位是不可能确立的。而让我们感到欣慰的是：国家刑罚权力即刑事权力的无限性或决定性观念正在扭转，而被告人和被害人双方在刑事诉讼中的真正当事人地位正在形成。那就是说，被告人和被害人双方的刑诉地位应联系国家刑事权力观予以把握。但是，我们应该清楚的是：被告人和被害人双方对刑事实体的“自决权”以及作为其体现的“和解权”或许既是文明程度最高的刑诉法律关系的决定性因素，又是其当然要求与实在体现。

在讨论死刑和解问题时，我们自然会面对一种事实，即被害人亲属代表不了已成死者的被害人本人，故司法裁判不能容许被害人的亲友假借被害人的名义行使宽恕的权利，并据此干涉国家刑罚权的行使①梁根林：《死刑案件被刑事和解的十大证伪》，载《法学》2010年第4期，第9页。。那么，我们对死罪案件中被害人亲属不能代表被害人本人的说辞可提出这样反问：如果被害人的亲属都代表不了被害人，则国家又有何资格代表被害人？因为被害人已经死亡，对任何人或组织都不存在“同意”与否的问题。如果有人试图搬出国家权力的“社会契约论”，则国家代表被害人的权力又如何得以证成？

当应和着刑诉关系的当事人性，则死刑和解便不发生所谓缺乏刑事司法模式的法理逻辑根据问题，而今后的刑事司法模式应该是且能够是当事人性越来越强的刑事司法模式或刑事诉讼构造。我们今后在观念上接受死刑和解并在实践上谨慎践行，不也是在强化刑事司法模式或刑事诉讼构造的当事人性吗？

三、死刑和解证成之三：死刑和解符合刑法基本原则

首先，刑事和解符合罪刑法定原则。学者指出，只有经过合法性的推导才能获得权力合法性的确信，故刑事和解尤其是死刑和解便被批评为违反了罪刑法定原则②陈洪杰：《死刑和解的“义利之辨”》，载《苏州大学学报（法学版）》2014年第1期，第108页。。但按照《刑法》第48条，适用“死缓”与适用死刑立即执行的条件都必须是“罪行极其严重”而依法“应当判处死刑”。因此，即便是梁根林教授也承认，如果依法罪该处死的犯罪分子真诚认罪悔罪、积极赔礼道歉、充分赔偿损失且获得了被害人方的谅解与宽恕，则原本也存在着“酌情”从轻判处死缓的法律空间①陈洪杰：《死刑和解的“义利之辨”》，载《苏州大学学报（法学版）》2014年第1期，第115页。。学者试图论证死刑和解不仅不违反罪刑法定原则，反而是符合罪刑法定原则。而在这里，本文似可站在学者的角度而作深化或更加进一步的论证：按照现行刑法第48条的规定，在适用于罪行极其严重的犯罪分子后，死刑这一法定刑可以被落实为死刑和死刑缓期执行即“死缓”这两种宣告刑，故当死刑和解是以真诚认罪悔罪、积极赔礼道歉、充分赔偿损失且获得被害人方的谅解与宽恕为实际内容，则死刑和解当属于法无禁止的，且“不是必须立即执行的”裁处“死缓”的事由，故死刑和解所对应的问题是死刑这一法定刑如何具体适用的问题，而非死刑和解来直接否定死刑这一法定刑本身。易言之，如果提出死刑和解违反了罪刑法定原则，则等于是将法定刑问题与量刑问题混为一谈。

梁根林教授对死刑和解的“十大证伪”包括死刑和解违反了罪刑法定原则。详言之，所谓死刑和解与罪刑法定原则的纠结主要集中在是否依法量刑。虽然《刑法》第48条规定的死缓适用的实质条件仍给司法留下了广阔的适用解释空间，但被告人的认罪、道歉、赔偿是且仅仅是判断是否符合“不是必须立即执行”的酌定量刑情节之一②梁根林：《死刑案件被刑事和解的十大证伪》，载《法学》2010年第4期，第10页。。在本文看来，正因为“死缓”适用的实质条件的概括性、抽象性乃至模糊性，被告人的认罪、道歉、赔偿即死刑和解本身才不是判断“不是必须立即执行”的唯一或者决定性标准，从而构成“酌定量刑情节”。而肯定死刑和解不是判断“不是必须立即执行”的唯一或者决定性标准，从而构成“酌定量刑情节”，又肯定了死刑和解没有违反罪刑法定原则。这里需要强调的是，对于“不是必须立即执行”的判断而言，我们不宜提倡“唯一或决定性标准”，因为“不是必须立即执行”是一个掺合着犯罪人的人身危险性的综合性判断和整体性判断，而死刑和解只是其中一个应予以考虑的因素而已。对于这一点，已经生效的运用死刑和解而没有判处“立即执行”的司法个案，其严肃谨慎的判决措辞已经给出了生动的说明。那就是说，在把握死刑和解是否违反罪刑法定原则这一问题时，我们仍应将法定刑与量刑问题区别开来，而死刑和解至少作为酌定量刑情节而没有脱离刑法关于死刑适用的概括规定时，则是很难断言其违反罪刑法定原则的。

其次，死刑和解符合罪刑均衡或所谓罪责刑相适应原则。梁根林教授在“证伪”死刑和解时指出，司法裁判不能超越国民法律情感而放弃报应主义规制下的责任主义刑法对罪责刑相适应原则的要求③同上，第9页。。迄今为止，死刑和解尚未见从罪刑均衡原则予以证成的。其实，当死刑和解能够从罪刑法定原则和适用刑法人人平等原则那里得到证成，则意味着也可从罪刑均衡原则那里得到证成。那么，如何从罪刑均衡原则那里来证成死刑和解呢？按照陈兴良教授的“犯罪本质二元论”，“已然之罪”与“未然之罪”构成犯罪本体的两个方面。作为主观恶性和客观危害的有机统一的社会危害性，是作为犯罪本体的一个方面的“已然之罪”的本质属性；而作为再犯可能与初犯可能的统一的人身危险性，则是作为犯罪本体的另一个方面的“未然之罪”的本质属性④陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第129～156页。。由于对只具有“初犯可能”这种人身危险性的个体只可能实施保安处分而不可能，也不应该施加刑罚，故作为罪刑均衡原则中的“犯罪”的一个方面的“未然之罪”，便只能是“再犯可能”即已经犯罪的人的再次犯罪的可能性⑤马荣春：《人身危险性之界定及其与主观恶性、社会危害性的关系》，载《华南师范大学学报》2010年第5期，第147～150页。。在作前述铺垫之后，我们可以这么看问题：在犯罪之后到生效判决作出之前这一时段之内，以“金钱赔偿”和“真诚悔罪”为“代价”和作为回应或“回报”的“被害人一方谅解”，构成了死刑和解的实体内容。那么，死刑和解的达成至少说明了作为犯罪本体的一个方面的“未然之罪”即犯罪人的再犯可能性有所降低或减弱。如果我们把被害人的死亡已经给被害人的亲属所造成的精神伤痛也看成是一种“客观危害”即客观发生的危害，则作为死刑和解本质体现的“被害人一方的谅解”，便说明了死刑和解的达成使得作为犯罪本体的另一个方面的“已然之罪”即主观恶性与客观危害的统一体发生了量的减少。合言之，死刑和解的达成说明了作为罪刑均衡的一级或一端的“犯罪”在其“本体总量”上有所缩减。于是，作为罪刑均衡的另一级或另一端的“刑罚”也有其“本体总量”①马荣春：《罪刑相适应的形成机理：整合与对应》，载《中国人民公安大学学报》2008年第1期，第118～120页。，且此“本体总量”相应地应有所缩减，因为只有这样，才能保持“水涨船高，水落船低”般的动态性罪刑均衡。那么，当死刑和解的达成相当于犯罪“本体总量”的“水落”，则死刑立即执行的变更便相当于刑罚“本体总量”的“船低”。因此，死刑和解能够从动态性罪刑均衡或罪刑均衡的动态性那里寻获其合理性和正当性的有力说明。

日本著名刑法学家团藤重光的“运动刑罚观”，对于死刑和解问题应有启发，即罪刑关系是变化的②马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社，1996年第1版，第353页。：在面对过去时，应该强调客观主义和一般预防，在面向未来时却应该强调主观主义和特殊预防。因此，对同一事件，检察官、法官和刑务官应分别采取客观主义和一般预防主义立场、中间立场和主观主义与教育刑主义立场③同上，第354页。。“运动刑罚观”似乎有着这样的意味：犯罪的客观因素是一个既存的过去，但其随着时间的流逝而可在社会印象中被逐渐模糊；罪犯的主观因素也可随着岁月变化而日渐“塑变”，并能表征罪犯的人身危险性的强弱变化。于是，罪刑关系必将不断自我调整以呈现出动态性④马荣春著：《罪刑关系论》，中国检察出版社2006年版，第80～81页。。在本文看来，死刑和解的达成能够说明着犯罪人的人格在犯罪之后的时间延长线上的强弱变化，能够说明着犯罪人之于社会的紧张关系在时间向度上的变化，故死刑和解也体现着“运动刑罚观”，从而死刑和解的达成意味着“死罪”与“死刑”的罪刑关系应予以调整，即如果说“死罪”之恶行在“死罪”事件刚发生时其所对应的是“死刑”的极端状态即“死刑立即执行”，则在死刑和解达成时，“死罪”之恶之“总量”减少应将“死刑”的极端状态即“死刑立即执行”冲淡为“死刑”的稍温和状态即“不是必须立即执行”状态。可见，运用“运动刑罚观”来把握死刑和解问题，不过是对立于动态性罪刑均衡来把握死刑和解问题的一种深化而已。

最后，死刑和解符合适用刑法人人平等原则。学者指出，由于经济能力有别而使得刑事和解异化为倾向于“富人”的制度安排。对此绕不开的话题，“机会平等”可被用以回应，而法律保障的正是“机会意义上的平等”。至于在实践中，“金钱赔偿”须与“真诚悔罪”及“被害人谅解”作综合考虑且缺一不可⑤陈洪杰：《死刑和解的“义利之辨”》，载《苏州大学学报（法学版）》2014年第1期，第113～114页。。学者试图论证死刑和解不仅不违反适用刑法人人平等原则，反而是符合适用刑法人人平等原则。学者所说的“机会平等”可作这样的展开：通过“金钱赔偿”和“真诚悔罪”以求得“被害人一方谅解”的机会对所有案件的所有犯罪人都是开放的，即摆在了所有案件的所有犯罪人面前，至于个别犯罪人愿否和能否抓住这样的机会，那是个别犯罪人的“个体因素”所决定的，从而个别犯罪人愿意且能够抓住这样的机会，其自然会修成某种“正果”，而若其不愿意或抓不住这样的机会，那也不能怨天尤人，因为终究是“恶有恶报”。至于犯罪人之间的“富人”与“穷人”之别，那不应是刑法本身所要关心和解决的问题。这里要提请注意的是，我们切不可将“富人”与“穷人”之别予以绝对化：作为“穷人”的犯罪人一方的赔偿，如果已尽“倾家荡产”，则往往会容易求得被害人一方的谅解；作为“富人”的犯罪人一方的赔偿，尽管数额巨大，有时也难得被害人一方的动心，特别是在“为富者不仁”的成见和“仇富”心理发生作用时。只有这样，我们对死刑和解的平等问题才能获得一番更加深切的把握，而其道理正如刑法规定自首制度：我们总不能在个案中因有的犯罪人不愿或不敢自首，而有的犯罪人则愿意或敢于自首，就说自首制度本身是不平等的制度吧？那么，当死刑和解终于成为一种刑事量刑制度，则我们应该清楚的是：死刑和解制度本身与刑事和解制度的个案落实结果是两个不同层面的问题。当死刑和解制度在具体个案中没有结出“果”来，这只能由具体个案的差别性予以说明，而这里所说的具体个案的差别性主要是指个别犯罪人的受主客观条件所限制的“个体因素”。而当此时，死刑和解制度的实践落实的相对平等性便得以显现，而相对性正是所有刑事制度的本然属性。可见，“富人”与“穷人”的说辞有着通过平等绝对性来否定死刑和解制度的企图，但平等的绝对性何以可能呢？

实际上，假借平等原则来否定死刑和解，在权力观念上是想昭示“惩罚权力的平等性”这样的权力逻辑。由于这样的权力逻辑无视本应成为刑诉法律关系真正当事人的犯罪人一方与被害人一方的个体诉求，故在假借平等原则来否定死刑和解的背后所涌动的还是刑法权力即刑事权力无限性或决定性这股观念“暗流”。但是，就连“惩罚权力的平等性”也不能得到绝对的实现，因为正如哈贝马斯指出，法官的利益状况等外在因素解释了法官是如何填补他们在判决中所享受的自由裁量余地的①［德］哈贝马斯著：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第248页。。那么，在对“惩罚权力的平等性”以及其所暗喻的刑罚权力即刑事权力无限性或决定性的抱残守缺之中无视或麻木于个案当事人的诉求，则这样的平等观念便很难说是正当的，更难说是人道的。

当死刑和解并不违反而是符合刑法基本原则，则我们便可在死刑和解问题上走出所谓法治语境的迷茫或困惑。梁根林教授“证伪”死刑和解的内容包括：死刑和解在当代中国的推行面临着法治语境错位。详言之，恢复性司法以“后法治时代”为其法治语境。但是，我国“前法治”的语境决定了恢复性司法理念主导下的刑事和解解纷模式只能作为正式的刑事司法反应方式的有限补充而存在。因此，强行在我国全面推行刑事和解包括死刑和解，则可能导致反法治的后果②梁根林：《死刑案件被刑事和解的十大证伪》，载《法学》2010年第4期，第7～8页。。在本文看来，当我们能够肯定罪刑法定等刑法基本原则是法治国家原则和法治保障机制在刑法领域的根本体现，则貌似违反而实质符合罪刑法定等刑法基本原则的死刑和解便有了自身的法治语境，而如果硬是将死刑和解所对应的法治语境说成是“后法治是代”，则所谓的“法治时代”将变得有名无实，而罪刑法定等刑法基本原则及其所体现的法治国家原则与法治保障机制也将变得有名无实。既然“后法治”是对“法治”的肯定，则将属于“法治时代”的本质或根本的东西抽离出来嵌入“后法治时代”，则难道不是用“后法治”与“后法治时代”来否定“法治”与“法治时代”吗？可见，通过将恢复性司法限定在“后法治时代”，又通过刑事和解与恢复性司法相对应，从而得出死刑和解法治语境错位，实际上是说死刑和解的时机尚未到来，这表面上看没有问题，而实际上是有问题的。这里不无担忧的是，从字里行间，我们似乎还是隐约感觉到，即便是梁根林教授所谓的“后法治时代”似乎还是“权力无限性或绝对性时代”。而恢复性司法以及作为其切实体现的刑事和解包括或特别是死刑和解，是以“权力有限性或相对性”为前提条件的，而若“权力无限性或决定性”观念依然盛行，则不要说“后法治”和“后法治时代”根本不可能存在，就连“法治”和“法治时代”也根本不可能存在，因为“权力无限性或决定性”观念盛行的时代只能是“前法治时代”。

四、死刑和解证成之四：死刑和解体现刑法宽容性

何谓刑法宽容性？学者指出，刑法的宽容性，就是指刑法介入社会生活和人类行为领域时应具有尊重、保护、扩大公民自由、权利的极大同情心、自觉性和责任心，其最本质的价值内涵在于刑法要有人道性①陈正云著：《刑法的精神》，中国方正出版社1999年版，第200～201页。。可见，刑法宽容性的要旨离不开“自由”、“权利”这些字眼并最终走向“人性”，正如学者指出：“宽容当然是有意义的，宽容也不可否认是一项美德：宽容在某种意义上来说正是对人性本能的理解。”②方泉著：《犯罪论体系的演变》，中国人民公安大学出版社2008年版，第314页。有人说：“在必须完成的事情上，应力求团结；在尚有疑问的事情上，应允许自由；在所有的事情上，应仁爱宽厚。”③［美］伯顿·史蒂文森主编：《世界名言博引词典》，周文标等编译，辽宁人民出版社1990年版，第381页。又正如有人说：“把你自己要求得到的每一种人生权利送给其他所有的人。”④同上，第381页。那么，以作为社会代表的国家为名义的刑法应充分给予公民自由，特别是“在有疑问的事情上”。进一步地，以作为社会代表的国家为名义的刑法不应该随意借口某种政治目标而滥施淫威，正如庞德曾说：“在集体目标不足以成为否定个人希望有的东西或希望做的事情时，或集体目标不足以成为对个人施加损失或伤害时，个人就有权利。”⑤［美］庞德著：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆1984年版，第123页。也可见，刑法的宽容性也隐含着惩罚权力即刑事权力的“缩敛性”。

刑法的宽容性放在作为其背景语境即社会的宽容性之中，方更能显示其意义所在。一方面，由于刑法可视为最为严厉的社会制度，故刑法宽容性可视为社会宽容性的最典型体现，正如一个社会是否宽容往往决定其法律制度是否宽容，而法律宽容又以刑法宽容性是否具备最为要当⑥陈正云著：《刑法的精神》，中国方正出版社1999年版，第200页。。最直白地看问题，即刑法宽容性是社会宽容性的最集中或最典型体现，最终因为刑法是社会的刑法。另一方面，刑法宽容性是对社会宽容性的确认和维护，故对于刑法宽容性的考察必须立足于社会，且将刑法宽容与政治宽容等联系起来进行⑦同上，第201页。。实际上，由于刑法是“保障之法”和“后盾之法”，故刑法宽容便在最深的层面上体认着广义的社会宽容中的其它部分，从而刑法宽容是社会宽容的最后一个盾牌。

死刑和解的达成直接说明的是“死罪”个案中被害人一方对被告人的一种宽容，同时也是刑事诉讼法律关系中当事人之间的一种宽容。那么，只是对“死罪”个案发生感到一种“隐痛”的社会及作为其代表的国家不仅不宜干预此宽容，反而更应给出宽容。于是，以作为社会代表的国家为名义的刑法应对死刑和解达成中的“化干戈为玉帛”般的宽容予以确认甚至“呵护”。当刑法尚未对死刑和解实现立法化的时候，则刑法司法应率先在不违反刑法基本原则和基本刑事政策的前提下予以大胆实践。如果我们把死刑的立法废除视为刑法的宽容性的最高体现，那么在还没有实现立法废除的时代背景中，司法实践中的死刑和解便是刑法的宽容性的最高体现。

刑法宽容性将死刑和解作为自身的直接体现乃至最高体现，意味在死刑问题上刑法变成了“无为之法”，但其仍不失为“无为而治之法”，正如“我无为而民自化，我好静而民自正。”（《老子·57章》）。当刑法宽容性以死刑和解为体现，在相当程度上意味着刑法可以“无为而治”甚或“无为而大治”。那么，以死刑和解为体现的刑法宽容性所呈现出来的“无为”是刑法的“宽宏大量”，而“宽宏大量会使强者变得更强”①［美］ 伯顿·史蒂文森主编：《世界名言博引词典》，周文标等编译，辽宁人民出版社1990年版，第381页。，即使得刑法更具权威性或实质有效性；以死刑和解为体现的刑法宽容性所呈现出来的“无为”是刑法的“爱心所在”，正如学者指出，人类的爱心与宽容到哪里，刑法的极限就到哪里②蔡道通著：《刑事法治的基本立场》，北京大学出版社2008年版，第101页。。当刑法宽容性认可了死刑和解，无论是其所体现的“宽宏大量”，还是其所体现的“爱心所在”，都将如学者指出：“使用强制性制裁的需要愈少，法律就愈能更好地实现其巩固社会和平与和谐的目的”③［美］ E.博登海默著：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来译，华夏出版社1987年版，第336页。，因为“给人自由是人间恩情的极致，也是道德的底线”④黄荣坚著：《基础刑法学（上）》，台北元照出版公司2004年版，序言。，而“温和比强暴更有希望获得成功”⑤［美］ 伯顿·史蒂文森主编：《世界名言博引词典》，周文标等编译，辽宁人民出版社1990年版，第812页。。这样看来，所谓刑事和解对于现行司法的最大威胁在于其将不可避免地导致刑事司法的“软骨化”⑥［德］ 伯恩特·许乃曼著：《刑事制度中之被害人角色研究》，王秀梅、杜澎译，载《中国刑事法杂志》2001年第2期，第24页。，便使得死刑和解更显得“要不得”，但对刑事和解和对死刑和解的前述论断所显示的是气量狭小和目光短浅。

南非大主教图图提醒我们，真正的正义不是惩罚而是恢复，而宽恕的行为等于宣布：我们对犯错误的人改过自新充满信心⑦［南非］ 德斯蒙德·图图著：《没有宽恕就没有未来》，江红译，上海文艺出版社2002年版，第114、117～11 8、205页。；而考夫曼指出，宽容是社会正义的一项要素，其以公共福祉为目的⑧［德］ 亚图·考大曼著：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司2001年版，第344页。。图图与考夫曼的论断在意义上是相通的。如果说刑法宽容性体现着社会正义，则作为刑法宽容性的直接体现乃至最高体现的死刑和解也当然体现着社会正义。死刑和解的达成已经说明“不杀足以平民愤”，而“不杀足以平民愤”又已经说明社会对本该死刑立即执行的罪犯予以了宽容。既然在“死罪”案件中被害人一方都能给予被告人以宽恕或宽容，则以作为社会代表的国家为名义的刑法似乎更应给予宽恕和宽容。可以这么认为，社会正义性使得死刑和解对刑法宽容性的体现达到了最高境界。

回过头来，在死刑和解对权力有限性或相对性观念的回响和对刑诉关系的当事人性的应和之中，已经闪烁着死刑和解对刑法宽容性的体现，也就是说，在权力无限性或决定性的观念之下和刑诉关系的非当事人性之中，刑法宽容性便无从谈起或曰没有其话语空间。而死刑和解对刑法基本原则的实质符合仍然说明着死刑和解的刑事法治性。那么，对死刑和解的证成似乎归结为两点，即符合刑事法治性与体现刑法宽容性。因此，我们可以说，死刑和解是或应该是一种刑事法治性与刑法宽容性兼具的刑事解纷模式或刑事解纷制度。

结语

我们一直在批判重刑主义的同时更加批判死刑，但我们也一直在眷念重刑主义并对死刑更加难以割舍。这是为什么？福柯考察18世纪的惩罚权力指出，惩罚权力的首要目标，即使得惩罚和镇压成为一种有规则的功能而与社会发展保持同步⑨［法］米歇尔·福柯著：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店2007年版，第91页。。福柯对18世纪惩罚权力的论断仍然可在相当程度上来解释当下中国的重刑主义与死刑观念。应该清醒的是，彻底走出重刑主义，特别是走出死刑观念，对于中国而言，有许多工作要做，有很长的路要走，因为重刑和死刑的“存在即合理”的“合理性”需要时光慢慢予以销蚀。那么，能够肯定的是，死刑和解将是其中一项阻力巨大，但“卓有成效”的工作。我们已经在刑事实体法和刑事程序法上出台了诸多严格限制死刑的有力举措，而死刑和解有望在逐步规范和成熟之中由刑事司法的“师出无名”的“羞怯”实践而变成刑事立法的“大雅之堂”的正式制度。古人云：“喜怒哀乐之未发，谓之中；法而皆中节，谓之和。中也者，天下之大本也；和也者，天下之达道也。致中和，天地位焉，万物育焉。”（《中庸》）其意是说：人们喜怒哀乐的感情没有表现出来的时候，叫做中；表露出来以后符合自然常理、社会法度，叫做和。中是天下的根本，和是天下普遍遵循的原则。达到了中和的境界，天地便各在其位了，万物就开始生长发育了。那么，古人云对我们当下把握死刑和解问题不无启发：死刑和解制度或许因为和解制度本身的“中和”而能够得以“生长发育”并最终走向“成熟”。死刑和解制度预示着刑事正义由“惩罚的正义”向“宽容的正义”的转变。当下，局部范围内的质疑乃至“证伪”虽然显得“有力”，但对死刑和解制度而言或许就是“黎明前的黑暗”，正如梁根林教授指出，我们期待着真正的刑事和解被中国司法“明媒正娶”①梁根林：《死刑案件被刑事和解的十大证伪》，载《法学》2010年第4期，第21页。。

梁根林教授认同宽严相济刑事司法政策对刑事和解特别是对轻罪案件的刑事和解提供了政策性支持，但反对将这种政策性支持无限度地扩展至对重罪案件甚至死刑案件的刑事和解②同上，第11页。。可以这么认为，所有对死刑和解的“证伪”都可以归结为死刑和解的“限度”问题。既然“过才谬”，则死刑和解本身是不能“一棍子打死”的。当“证成”和“证伪”死刑和解相持不下的时候，那就让已然的死刑和解实践引领我们向前走。这里，我们不说“实践是检验真理的唯一标准”，而只说“已然的实践是死刑和解理论争执的推进器”。而刑法理论在已然的刑事实践面前，不要耽于“反对”来体现实为“保守”的“沉稳”或“深思熟路”，因为刑法理论的价值在于引领刑事实践并使得刑事实践更加科学和规范。有人指出，我国刑法学理论长期漠视司法实践经验，其傲慢的态度并没有增加理论自信和理论创新，而其自身也没有为司法实践提供有效的理论指导，故其应该转向挖掘判例资源而使之成为新的知识增长点③李勇：《挖掘刑法学研究的判例资源》，载《法制日报》2014年5月21日，第10版。。此番论断是否应对我们的刑法理论在把握已在实践的死刑和解问题时有所触动呢？或许正如死刑在存废争论之后所走向的是如何限制死刑，死刑和解在存废争论之后所走向的也是如何规范包括限制的问题。

（责任编辑： 苏 婷）

中图分类号：D925.2

文献标识码：A

文章编号：1674-8557（2016）02-0092-11

【收稿日期】2016-04-01

【作者简介】马荣春（1968-），男，江苏东海人，扬州大学法学院教授，法学博士后。季欣蔚（198 8- ），女，江苏泰兴人，扬州大学2015级刑法学硕士研究生，扬州市公安局景区分局民警。