国际工程项目腐败治理研究

张　浩



国际工程项目腐败治理研究

张浩

摘要：工程建设领域腐败居各产业领域腐败之首。我国企业在“走出去”的过程中，把国内工程建设的一些“潜规则”也带到国际工程中，从而面临着巨大的海外反腐败风险。远离腐败犯罪是国际工程承包商的底线。国际社会现行的反腐法律体系主要由全球性公约、区域性公约和各国国内法构成。对国际社会反腐产生最重要影响的是《联合国反腐败公约》和美国的《海外反腐败法》。我国总承包商在国际工程领域的腐败有其特色，主要集中在用人腐败和经济腐败上。国际工程腐败产生的原因主要有信息不对称，监督机制失灵，以及受托人权力寻租。对于国际工程腐败，需要从公司内部结构和国家层面两方面进行治理。

关键词：国际工程；国有企业；国际条约；腐败特点；内部控制；治理途径

进入21世纪以来，我国逐渐从资本输入国转变成资本输出国。美国《工程新闻记录》杂志（ENR）评出的2014年全球最大的250家国际承包商排名中，我国内地有62家企业入围。随着资本输出范围的扩大和多样性，我国国际工程公司的活动越来越多地进入到工程所在国或第三国反腐败的法律管辖范围之内。我国企业在“走出去”的过程中，自觉或不自觉地把在国内工程建设过程中的一些“潜规则”也带到了国际工程中，从而面临着巨大的海外反腐败风险，个别企业已经陷入了反腐败的漩涡。2009年中国铁路集团公司和中国中信公司因涉嫌高速公路项目腐败遭到阿尔及利亚政府的司法调查。2011年大连绿诺环境工程科技有限公司受到美国《海外反腐败法》的正式调查，成为我国第一家被该法调查的企业。我国大型国际承包商在“走出去”的同时，需要对国际反腐败制度、反腐体系以及自身应承担的反腐败义务有足够清醒的认识，远离腐败犯罪是从事国际工程总承包的底线。

一 、国际工程项目腐败的含义

腐败是一种普遍存在的社会现象，古来有之，各国皆有。由于各国的文化传统与国情的差异，理论界对于腐败并没有统一的界定。从广义上说，腐败是利用委托的权力谋取私利的行为。《联合国反腐败公约》对腐败的定义是：“妨害司法；窝赃；为犯罪所得洗钱；私营部门侵吞财产；私营部门贿赂；资产非法增加；滥用职权；影响力交易；公职人员挪用、贪污或者以其他类似方式侵犯财产；贿赂国际公共组织官员或者外国及本国公职人员”。国际货币基金组织将腐败定义为：“滥用公共权力以谋取私人利益”。透明国际组织（Transparency International）对腐败的解释是：“公共部门中官员的行为，不论是从事政治事务的官员，还是行政管理的官员，他们通过错误地使用公众委托给他们的权力，使他们自己或亲近他们的人不正当和非法地富裕起来”。我国刑法在腐败方面规定的罪名主要有贪污罪、受贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、滥用职权罪、玩忽职守罪、挪用公款罪、巨额财产来源不明罪、私分国有资产罪等。

透明国际组织是非盈利性的国际民间组织，总部设在德国柏林，主要职能是推动全球的反腐运动。该组织每年公布的清廉印象指数被国际社会公认为是最准确和最权威的衡量一个国家腐败问题严重程度的指标。该组织对175个国家或地区的2014年清廉印象指数进行排名，结果表明排在前三名的国家当属丹麦、新西兰和芬兰，腐败最严重的国家分别是索马里、朝鲜和北苏丹，香港和台湾地区情况较内陆要好的多。我国大陆2014年排名第100名，处于中等偏下水平，说明了我国面临的反腐形势异常严峻。这点从2015年3月《最高人民检察院工作报告》中的相关数据也能得到佐证，2014年针对一些国家工作人员利用职权索贿受贿问题，查办受贿犯罪14062人，同比上升13.2%，针对不法分子为谋取不正当利益、行贿腐蚀干部的问题，查办行贿犯罪7827人，同比上升37.9%。透明国际组织对主要出口国或地区的企业贿赂程度进行调查，发布的指数显示历年来公共工程和建筑行业在17个产业领域中腐败程度居首。有统计数据表明，每年因工程建设腐败造成的损失约32万亿美元，工程腐败已经成为全球性第一大公害，严重制约着各国的经济发展。透明国际组织列举了全世界典型的六大腐败工程案例来说明腐败的严重性，它们分别是：菲律宾的巴丹核电站，约有1700万美元工程款被套取；阿根廷—巴拉圭边境的亚西塔水电站，约有18.7亿美元的工程款被贪污；马来西亚的巴公水电站，存在巨额回扣；乌干达的布加加里大坝，总承包商向政府官员巨额行贿；莱索托的高地水利项目，行贿金额约200万美元；德国的科隆垃圾焚烧厂，行贿金额上千万美元。六大工程的共同特点是腐败严重，且均未产生任何经济效益。

我国商业贿赂领域中腐败主要集中在工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购、资源开发和经销六大领域，其中工程建设领域腐败排在首位。长期浸淫于腐败商业文化中的工程公司在“走出去”的同时，也将国内的“潜规则”带到了工程所在国，严重影响了我国企业的国际形象。这里研究的腐败既包括犯罪行为，也包括一般违法和违纪行为。国企工程公司人员的腐败主要是指在国有企业中被授权的国家公职人员，包括母公司公职人员、海外子公司领导班子、部门管理层、临时授权行使“公权”的人员，也包括东道国的公职人员。犯罪主体既有自然人犯罪，也有法人犯罪。

二、国际反腐败公约法律

国际社会现行的反腐败法律体系主要由全球性公约、区域性公约和各国国内法构成。全球性公约主要是指2005年12月14日生效的《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）。该《公约》至今已有140多个签字国，涵盖了全球主要地区国际性组织成员。它为国际社会反腐提供了基本的法律指南和行动准则，是国际社会治理腐败的基石。①祁建平：《<反腐公约>与我国反腐败法律机制的完善》，载《华南农业大学学报》2006年第2期，第128页。区域性的公约主要有非洲国家联盟制定的《防止和治理腐败公约》，美洲国家制定的《美洲反腐公约》，欧洲理事会制定的《反腐败民事公约》、《反腐败刑事公约》和《欧盟反腐败公约》，经合组织制定的《经合组织反海外贿赂公约》。在国际工程领域反腐方面，国际咨询工程师联合会1996年发表了关于道德规范声明和腐败的特殊政策说明，2001年制定了商业廉洁管理体系。

《联合国反腐败公约》要求各缔约国履行的国际义务主要有：一是制定预防性反腐败的政策性措施；二是建立相应的预防性反腐败机构；三是构建预防性反腐败的社会预防体系。在刑事管辖权上，该《公约》第42条规定了成员国的立法和执法管辖权。为了不让高度流动性的犯罪分子因为管辖权上的漏洞逃脱起诉，在《公约实施立法指南》中进一步扩大了缔约国管辖权范围。①Duane Windsor and Kathleen Getz,Multilateral Cooperation to Combat Corruption :Normative Regimes Despite Mixed Motives and Diverse Values. Cornell International Law Journal ,2000,p.731.刑事管辖权的扩大，意味着同一行为可能构成双重法域犯罪甚至多重法域犯罪。在犯罪主体构成上，《公约》规定了以自然人犯罪为主以法人犯罪为补充的犯罪主体资格。对于缔约国来说，即使国内法没有规定法人犯罪，也必须承担惩治法人犯罪的义务。公约要求各缔约国必须建立有助于预防和发现腐败的财务和会计监督系统，确保企业的账目和报表符合适当的审计和核查程序。为此，《公约》规定了六项禁止性义务，即不得设立账外账户、账外交易、使用假账单、谎报支出用途、虚列支出、故意销毁账簿。②陈正云，李翔著：《联合国反腐败公约——全球反腐败的法律基石》，中国民主法治出版社2006年版，第47～55页。在犯罪构成上，《公约》第16条规定只要有直接或间接向外国公职人员或者国际组织官员许诺给予、提议给予或实际给予公职人员本人或其他人员或实体不正当好处就构成犯罪。在刑罚措施上，如果法人实施了公约规定的五类犯罪，将会受到包括罚款、禁止与政府签约、没收法人财产，以及关闭法人实体等惩罚措施。③Philippa Webb, The United Nations Convention Against Corruption: Global Achievement or Missed Opportunity .Journal of International Economic Law, 2005,p.191.

我国2005年批准加入《联合国反腐败公约》后在履行国际条约方面采取了一系列的措施。2006 年6月实施的《刑法<修正案六>》将贪污受贿罪规定为洗钱罪的上游犯罪。2007年9月成立了国家预防腐败局。2011年5月实施的《刑法<修正案八>》，规定为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，以国际公共组织官员行贿罪论处。单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处罚。2014年11月，北京APEC会议期间通过了《北京反腐败宣言》，成为第一个由我国主导起草的国际反腐败宣言。

三、国际工程领域腐败的特点

我国总承包商在国际工程领域的腐败主要集中在用人腐败和经济腐败上。西方国家的工程公司的腐败主要集中在经济腐败上，私有制公司授权委托代理层级短，监管严格，因此用人腐败现象并不明显。我国国有企业还没有真正形成透明的、公平的、科学的用人机制，自上而下的多层级委托授权，链条过长，监管难度大，致使一些国有企业领导人员在委托代理过程中频繁出现公权私用现象。在公共领域，我国已经建立起一套成熟的公务员统一招考制度，用人权与招聘权实现了分离，而国企的用人初聘基本上都是各企业自行招聘，初选的不科学造成了企业用人源头上的腐败。如央企国际工程公司的薪酬比较高，因此国际工程项目具有很大的吸引力。由于选人制度的漏洞，通过“关系”进入到国际工程项目成为常态，少数领导干部趁机收取不能满足国际工程项目管理要求而又想进入国际工程项目人员的“租金”。国际工程项目具有一次性和临时性的特点，非专业人员通过“关系”进入项目后，为了掩盖知识的欠缺，通常寻找山头、拉帮结派。因不具有基本的项目管理知识、基本技能和外语知识，造成了项目管理混乱无序，给东道国的项目业主、联合体伙伴以及当地的分包商造成了恶劣影响，严重影响了我国企业的国际形象。收取薪酬之外“租金”的领导干部，也不知不觉被“套牢”，评价员工不再是依据品德和能力，而是根据自身利益画圈子，排斥异己，甚至出现了“劣币逼退良币”的现象。“圈子文化”为也诱发了团伙经济腐败犯罪，窝案串案犯罪成了国际工程领域腐败的显著特点。由于用人制度的腐败属于违纪，又具有较高的隐秘性，因此比经济犯罪更难治理。

招投标制度是国际工程成熟的交易方式，具有公开、公平、竞争、择优的特点，它能够发挥信息揭示和传播功能，是一种有效减少信息不对称的程序和手段。然而这个公认的阳光制度，已经异变为少数腐败分子犯罪的“道具”和“护身符”。在招投标环节中主要采用规避招标、控制招标、标后操控的手法：（一）规避招标。成熟的国际工程公司一般都有自己的招投标管理办法，按照法律要求或招标管理办法，标的金额达到一定数额后必须公开招标并报总公司审批。为了避开这些规定，个别决策人将整体项目拆分到要求的数额之下规避招标；等到合同签订后，再通过合同变更的方式增加合同总额；在东道国另行注册公司，明修栈道、暗度陈仓，进行利益输送；改变招标的性质，将公开招标改为邀请招标，或将邀请招标改为议标，明招暗定。（二）控制招标。招标权往往被少数领导所操控，由于评标人主要是项目的内部人员，有的领导班子成员本身就是评标人，他们拉拢、腐蚀或者威胁评标人，向评标人暗示评标意见；为关系户“量体裁衣”，设置不合理的招标条件限制并排斥潜在的投标人；国际工程招标文件一般由承包商自行编制，由于缺乏相应的制约机制，导致个别人敢于在招标文件中加入个人的倾向性意见；中方少数人员由于收受分包商的贿赂，和分包商串通一气，对分包商的围标串标等违法犯罪行为视而不见；向中意的投标人泄露标底，使得在同等资质条件下，行贿者中标，不行贿者出局。（三）招标结束后，在签订合同过程中，为了利益输送，擅自变更原来的招标内容；履约过程中，成本费用控制人员采用增加额外的工程量、提高工程造价等手法，接受分包商的贿赂或者贪污。

采购是国际工程腐败的重灾区。国际总承包项目合同额通常从几千万美元到几十亿美元，采购部分约占合同总额的60～70%。机械设备、建筑材料巨额的采购量，再加上市场恶性竞争，供应商便不择手段地拉拢腐蚀采购人员，回扣成为“显规则”，通常占到采购合同价格的1～10%。另一方面，采购过程黑箱操作，在采购合同审查中，采购管理人员以商业秘密为由，隐去敏感的合同价格，让审查人员审查固定的通用条款，从而导致监督失灵，采购人员的权利被无限放大，他们利用职务之便，索要回扣，中饱私囊。也有个别采购人员利用职务之便，采用帮助供应商偷换投标文件的手法进行舞弊。巨大的利益诱惑，使得少数领导干部铤而走险，他们插手工程采购，指定特定的设备、材料或暗中指定供应商，大搞权钱交易。

向政府公职人员行贿是国内工程建设领域腐败的一大特点，这种思维模式和行为方式也反映到国际工程项目中。国有工程公司向东道国公职人员行贿的愿望很高，甚至有些领导人员认为海外行贿有助于增强本企业的竞争力，行贿拿到项目也是为了国家利益。当然如果本国采取严厉的措施打击本国企业在东道国的行贿行为，而其他国家没有采取相应的措施，显然有损本国企业的竞争力。然而大多数国际社会成员已经成为《联合国反腐败公约》的缔约国时，反腐败义务是每个国家必须要履行的，反腐是国际社会的共同义务，这种做法显然已经构成犯罪。对于中方企业在海外商业行为处理的不及时，力度不足，未将法律手段作为常规手段，不仅变相地纵容了行贿行为，反过来也助长了我国企业在海外行贿的不良之风，动摇了我国企业的整体信誉，无益于海外商业贿赂的打击。①童德华、贺晓红：《美国<反海外腐败法>执法对中国治理海外商业贿赂的借鉴》，载《学习与实践》2014年第4期，第88页。

推行了十几年的企业法律顾问制度并没有真正落到实处。设立独立的法务部门，是充分发挥法务人员对海外项目重要决策的法律审核作用，有效识别和管控项目管理中的合同和法律风险的必要前提和条件。法务部门对容易出现腐败的采购部门、财务部门、成本部门以及最容易出现腐败的招投标环节具有天然的监督作用。组建独立的法务部并配备适量的法务人员是国际工程惯例。法务人员在国际工程项目反腐中具有不可代替和不可低估的作用。然而我国大部分央企的海外子公司法务归口部门或是合同控制部或是市场部，其管理职能和人员多以计划控制、成本费用和市场开发为主。即使设立法务部的海外项目也大量存在着法务职能在项目管理流程中弱化、虚化的现象。由于没有独立的法务部门和法务管理流程弱化，法务人员参与重要决策的法律审核率不能得到保证，经营中的合同法律风险不能得到有效的识别和管控。多数海外项目的法务人员，存在精力被控制，工作难以系统化和持续化的现象。由于法律后果的可预见性，法务人员知道违法犯罪结果的严重性，往往对违法犯罪行为予以拒绝，因此极个别另有所图的领导刻意淡化依法治企理念，在机构配置上不设置或擅自裁撤法务部，视法务人员为“绊脚石”，让法务人员“失声”或者调离法务人员。

马刺说：“这个贺三我听说过，他写了这篇文字，雇人誊写了几百份，在你可能路过的地方张贴，百姓看了，都拍手叫好。宁国皇帝把贺三召过去，跟他谈了一番话，让他做了大官。贺三告退，脚下也没被什么绊着，就摔了个大跟斗。”

国际工程腐败按行为方式分主要有交易型、占有型、挥霍型和决策型四种类型。交易型腐败包括国企公职人员为获得项目竞标成功，以单位名义贿赂东道国的业主、评标人、公职人员的行为，也包括在履约过程中，向东道国政府的稽查人员、审计人员和监理公司行贿行为。交易型腐败是最易发和最常见的腐败。占有型腐败是指国企公职人员利用职务上的便利，贪污、侵吞或者挪用国有资产。常见的表现形式有伪造、编造虚假合同套取公款；暗中侵吞出口退税款；伪造报销票据进行贪污；私分或者挪用工程款等行为。挥霍型腐败指国企公职人员假公济私、公款吃喝、公款送礼、公款消费等行为。正常的商务宴请是国际工程不可避免的事情，然而少数领导以“公事”为由，利用职务便利在小圈子里花天酒地，公款消费，慷国家之慨，为个人拉关系谋福利，请客送礼费用全部由项目支出。决策型腐败，主要表现为少数掌握决策权的领导干部在“三重一大”事项决策中，独断专行、不听取法务人员和相关人员的意见，随便拍脑袋，肆意行事，造成严重决策失误。决策型腐败在国际工程项目中往往给企业造成的伤害是致命的，我国大型央企在海外重大投资的失败，总能隐隐约约地找到决策型腐败的影子，而这种腐败总是以“商业风险”为挡箭牌蒙混过关。

四、国际工程腐败产生的原因

关于腐败产生的原因，学界有三大理论成果。美国著名政治思想家和现代政府管理学的创立人之一塞缪尔﹒亨延顿认为腐败程度与社会和经济迅速现代化有关，并以实证方式研究了西欧主要国家在工业化前后的政治生活变化，从中找出了腐败与现代化之间的关系。①[美]塞缪尔﹒P亨延顿著：《变革社会中的政治秩序》，王冠华、刘为等译，世纪出版集团、上海人民出版社2012年版，第1页。美国著名学者克鲁格于上世纪70年代提出“寻租理论”，该理论认为普通的经济人以追求个人经济利益为动机，当面临若干不同的机会选择时，总是倾向于选择能够给自己带来最大经济利益的那种机会，而政府官员也并不像人们理想化那样是公共利益的代表，他们与普通经济人一样有同样的自私自利的动机。当他们面临若干可供选择的公共决策机会时，总用倾向以权力为筹码，做出最有利于自己的选择。当利用行政权力干预市场经济活动时，不平等竞争产生的收益称作为“租金”。“委托代理理论”是上世纪30年代美国经济学者柏利和米恩斯提出来的。委托关系基于委托人和被委托人以“理性经济人”的假设为前提的，当公权代理人为寻求个人利益最大化而做出未经委托人同意的行为时，双方之间出现利益偏差，被委托人对委托人的权力进行了滥用。权力的所有权和使用权的分离是产生腐败的重要条件，此外还有信息不对称和监督无效等原因。

信息不对称广泛存在于国际工程项目中。由于国际项目远离本土，被监督者对上对下扮演着“双面人”的角色，对自己的负面信息刻意隐瞒，故意制造虚假信息，并利用信息优势以及行为的隐蔽性谋求私利。而监督者对于被监督者的活动或信息不容易监测到，不能全面掌握，从而导致信息的严重不对称，不能有效地制止腐败。信息不对称的根源在于对信息成本的投入不足和信息传递过程的滞后性。海外项目的领导班子通常是国内总公司任命的，委托人负有考核受托人的权力，也有考核受托人的义务，然而由于存在距离差距，信息在传递过程中必然会出现偏差和滞后，通过正规渠道传输给国内的信息几乎是被过滤的，基本上是“报喜不报忧”，国外项目的负面和腐败信息很难从正规渠道传输给国内的监督者。总公司对海外项目的考核多注重经济指标，廉政考核落实到海外项目后往往停留在书面上。退一步说，即使负面信息通过非正式渠道传输给国内委托人，由于国内委托人本身也是上一层级的受托人，出于自身利益的考虑，有些委托人也许会对下级受托人吹吹耳边风、扯扯袖子，但大部分委托人担心自己任命的下级出现腐败殃及自身利益，往往选择将负面消息悄悄处理掉或者采取其他方法变相地包庇掩护，这客观上起了对腐败的“放纵”作用。

权力过分集中，缺乏科学的决策机制是国际工程腐败产生的重要原因。现代国际工程管理基本上采取的是项目经理负责制。委托授权下的项目经理负责制在海外由于缺乏监督，逐渐演变为项目经理在所有的决策中“一言九鼎”的现象，班子其他成员随声附和，规章制度被束之高阁，纪检部门不能行使正常的监督权，法务人员被视为肆意行使权力的“绊脚石”而被踢开，权力在运行过程中因缺乏透明度而失去制衡，权力没有关进制度的笼子，最终导致腐败犹如“牛栏里关猫，来去自如”。了解腐败信息最多和最及时的人员莫过于同级或下级，但项目经理负责制下，只要发现不同的声音或者所谓的“异端”就会被清除。甚至有心存不良的腐败分子打着减人增效的旗号，刻意消弱基层纪检人员和法务人员的监督力量，对纪检人员和法务人员边缘化。权力过分集中还体现在具体的职能部门或个别岗位上。

国际工程中，监督机制失灵也是腐败产生的另一重要原因。我国现阶段反腐组织有党的各级纪律监察机关、政府各级监察机构、国家预防腐败局、检察院的反贪局，它们承担着惩治、教育、预防腐败的职责。对于国外工程领域的腐败行为，哪些是违纪？哪些是违法？哪些是犯罪？究竟是向纪委举报还是向检察机关举报？向哪一级纪委举报?向哪一级检察院举报？即使是法律专业人士，也会一头雾水。错综发杂的隶属关系与职能在复杂的国际反腐方面已经显得不能适合实际需要。国有企业内部都设立纪委，然而企业纪委对于企业内部人员的腐败，往往采取的是不愿意“得罪”本企业职工的态度，国际工程腐败信息经企业纪委查证后的结果，或者是举报信息不实，或者是大事化小、小事化了。国内党的各级纪委监督、新闻媒体的监督、群众的监督基本上不能发挥作用，发生在国外的腐败行为，实际上已经形成“腐败信息孤岛”。国际工程项目监督体系失灵，在很大程度上助长了受托人无所顾忌的心态。

《联合国反腐败公约》要求各缔约国必须建立有助于预防和发现腐败的财务和会计监督制度。保持清晰的财务会计记录是反腐的重要措施，因为无论是行贿行为、贪污行为、洗钱行为、还是偷税行为都能从财务记录中窥见蛛丝马迹，如行贿行为要从会计账户提出现金、贪污行为和偷税行为需要用会计手法进行掩饰，洗钱行为需要利用账户进行转账。完整清晰的会计记录不仅可以预防犯罪，还能为犯罪留下证据。然而一些海外项目财务制度形同虚设，账目管理混乱，为了方便贿赂费用支出和领导人员提取不能正常报销的费用，一些国际项目违规设立账外账，小金库，搞体外循环。财务人员出于自身利益考虑，对于非法违规票据、过期作废的票据、伪造的票据凭证予以报销。财务审计不严格和不及时，导致腐败不能被及时发现和制止。

我国长期以来在反腐的理念上过分注重依靠刑罚对企业的职务犯罪进行打击和震慑，忽视了企业合规管理和内控所起的积极作用。对于法人犯罪，我国与西方国家的法治理念存在较大差别，美国《海外反腐败法》一个重要的立法原则就是加强公司内部的治理责任，在美国是否制定和实施守法计划是与刑事制裁紧密相联的，当违法企业制定并有效地实施了守法计划时，根据联邦量刑委员会制定的《量刑标准》的规定，可以减轻对企业判处的罚金额。这一规定对企业有效制定和实施守法计划起着非常重要的促进作用。①卢建平、张旭辉：《美国<反海外腐败法>对中国治理商业贿赂的启示》，载《北京师范大学学报（社会科学版）》2007年第2期，第101页。西方国家侧重的是法人内部结构治理，处罚法人的目的是促使法人内部结构调整或整改，从制度上保证类似情况不再发生，而我国的法人犯罪更强调对企业个人行为引起的犯罪本来由个人承担的责任部分让法人分担。①黎宏：《国际商业活动与反腐败》，载《人民检察》2005年第6期，第43页。必须充分认识到刑罚的处罚只是治标，而依法治企才是治本，标本兼治需要运用“依法治企”和“刑罚打击”等综合治理措施。依法治企是依法治国的重要组成部分，是实现治理体系和管控能力现代化国际化的必由之路。现阶段国企在法治方面突出的问题主要是：企业治理机制不完善，权力配置不合理，权力运行缺乏有效制衡和监督约束；制度存在滞后性和不科学性，一些制度未能全面反映管理规律和实际需求；有的领导干部法治意识薄弱，不懂得运用法律管理企业，违规违法决策；依法治企价值导向和文化氛围弱化；部分领导感悟违规行事，违法决策等问题屡禁不止。

现行的司法体制已经不能适应错综复杂的海外反腐需要。根据《刑事诉讼法》的规定，人民检察院对贪污贿赂犯罪行使管辖权，但对境外有管辖权的犯罪并没有直接的刑事侦查权，需要通过刑事司法协助程序办理。司法协助的范围主要包括刑事方面的调查取证，送达刑事诉讼文书，通报刑事诉讼结果，移交物证、书证和视听资料，扣押、移交赃款、赃物等。地方各级人民检察院需要向缔约的外国一方请求提供司法协助，应当按有关条约的规定提出司法协助请求书、调查提纲及所附文件和相应的译文，经省级人民检察院审核后，报送最高人民检察院。从现行《刑事诉讼法》的规定可以看出，国际工程中涉及中方人员或外国公职人员的腐败犯罪，需经过最高人民检察院和东道国的中央司法机关办理，而调查取证、拘留逮捕等一些司法手段不可能实现。境外的腐败案件由哪一级检察院受案，《刑事诉讼法》规定并不清晰，实际上地市一级检察院根本不具备从事国际腐败调查的能力。繁琐的办案程序和高昂的成本，让现行的司法措施在办理境外腐败案时效率低下。国际工程中腐败犯罪黑数高，打击率低也是诱发腐败的另一大因素。

腐败的发生，除了法律制度、经济制度的原因外，还有更深层次的文化原因。囿于传统观念，我国重视对海外受贿贪污等自然人行为的矫治，忽略对法人腐败文化的治理，长期认为企业法人犯罪，是为了集体利益或国家利益，并报以同情。“礼尚往来”向来是我国企业的交际习惯，逢年过节赠送礼品一般视为正常的交际活动。然而在清廉指数高的国家，有可能被监察机关认定存在“不正当动机”。2005年开始，就有英国、法国、美国的公司主动公开拒接来自于中国供应商馈赠的物品，其目的就是防止被认为不正当利益而遭到调查。我国的商业交际习惯的文化氛围有很大的惯性，短时间很难扭转。当然在当今国内反腐的大环境下，国有企业利用节假日发放礼品等行为受到很大程度的遏制，对国际工程反腐也起到一定的震慑作用。

当经济人面临不同的行动方案时，无一例外地选择“代价小”而“收益大”的方案，社会学上称之为“经济行为”。经济行为本身是中性的心理倾向，在不同外力作用下可以变成“从善”的动力，也可变成“邪恶”的源头。经济行为的表现完全取决于行为者的心理素质和环境制约条件。一旦监督失灵，被监督者作为理性的“经济人”就会“逆向选择”。 对于行贿者而言，我国法律规定了行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或免除处罚。实际判例中，对于行贿人的处罚比受贿人轻的多，“低成本、高回报”成了行贿者的明智投资；对于受贿者而言，因为被发现和处理的概率极低，因此受贿成了“低风险、高收益”的理性选择。②狄小华、冀莹：《工程腐败：形成机理与防治思路》，载《理论探索》2012年第4期，第49页。行贿人与受贿人作为理性的“经济人”，进行交易可以促使双方利益最大化，因此他们的举动是符合人的正常逻辑思维的。

五、公司层面上全面推进依法治企是反腐的根本途径

依靠制度反腐败是取得成功的最根本的保证。必须把法律法规内化为企业规章制度，制定通过企业规章制度来管人管事的管理秩序。开展制度设计要遵循管理规律，体现权责对等，增强制度科学性和稳定性，确保制度不因领导干部调整而改变。要从制度上设计，真正把权力关进笼子，抓紧抓严。按照合规管理要求，建立完善采购供应商、分包商反商业贿赂和利益输送的机制。健全完善合规管理配套相关制度和业务流程，把合规要求融入相应制度，嵌入工作流程。

完善依法决策机制。细化各层级领导决策的事项和权限，建立决策权力清单和责任清单。完善风险评估、合法性审查、集体讨论决定的决策程序。所有的决策事项都要进行法律论证把关，非经法律论证不得提交讨论。落实海外项目法务负责人在重大决策中的职责，充分发挥其作用，确保每项决策于法有据、风险可控、稳妥可行。实施决策评估、决策责任倒查和终身责任追究制度。

强化对权力运行的制约和监督。合理配置管理权限，重要部门和岗位实行分事行权、分岗设权、分级授权，定期轮岗，强化内部流程控制，防止权力滥用。加强总部对海外项目的监督，做到授权有度、行权受控、擅权必究。有效统筹内部审计、内控、监察等监督资源，形成合力，加强对决策、执行等行权监督。深化领导干部经济责任审计，构建审计问题整改机制，促使领导干部依法作为、有效作为。加强职业自律，建立自我纠错机制。

按照诚信合规要求规范交易管理。按照公开、公平、公正、诚信合规守法原则，依法规范内部交易、关联交易、外部交易。建立自律诚信体系，开展反商业贿赂、反利益输送、反垄断、反不正当竞争等专项合规管理。严肃交易纪律，禁止为虚构业绩订立虚假合同；禁止为规避审批恶意拆分合同；禁止违规分包、违法转包合同；禁止应招标不招标、虚假招标和不按招标结果签订合同；禁止交易过程中的一切暗箱操作行为。在所有的合同中加入反贿赂条款或单独签订廉政合同。

加强财税监管风险管控。建立符合东道国规定的财务和会计制度。优化完善财务集中管控模式，严格控制海外项目的预算外收支和外投、外借、对外担保等行为。严肃财经纪律，严禁设立“小金库”等违规行为。健全完善财务内部控制体系，严格执行重大财务事项的操作和审批流程。全面规范公司财权，加强对财务主要负责人行权履职行为的监督。加强财务自律，建立长效财务稽查机制。实行财务系统由总公司管理，财务人员的任命与安排由公司总部统筹，与项目相对分离的制度。

加强法律合规专业队伍建设。加强企业法律合规人员配备，坚持按需定岗定编，满足业务发展需要。全面推进依法治企，大力提高法律合规专业队伍思想政治素质、业务工作能力、职业道德水准。完善符合法律职业特点的人员管理机制，严格准入条件，拓展职业发展渠道，激发法律合规工作队伍活力。形成相对独立的合同法律管理机构框架，逐步实现国际项目法务人员的任命与安排由公司总部统筹，实行与项目相对分离的制度。

强化依法治企考核评价。充分发挥考核评价的导向与激励约束作用，完善依法治企考核评价制度，把员工法治素质、领导干部法治能力、企业制度建设、企业和员工诚信合规表现等纳入考核评价内容，按照结果与过程并重的原则，科学设计考核评价指标、标准和办法。把考核评价结果与干部任用挂钩，对法治素质好、依法办事能力强的干部优先提拔使用，依法治企考核评价不合格的，对领导班子和领导干部要予以组织调整。把法治素质和诚信合规表现作为衡量员工工作业绩的重要内容，纳入员工绩效合同，加大考核力度，严格奖惩兑现。

积极营造依法治企文化氛围。坚持把全员普法和法治文化建设作为依法治企的长期性基础性工程，大力弘扬法治精神，切实增强法治观念，使全体员工都成为法治的忠实崇尚者、自觉遵守者、坚定捍卫者。完善学法用法制度，把法治知识作为项目领导学习、管理培训、员工入职教育和基本功训练的必备内容，确保法治宣传教育入脑入心，使员工形成自觉、养成习惯、付诸实践。

严格违规责任追究。完善员工违规处罚管理规定，细化违规行为情形，强化罚则实施。对任何违反、变通、规避制度的行为，都要及时查处、严格追究。充分发挥责任追究部门的作用，对违规行为发现一起、追究一起，不遗漏、不拖延，做到违规必究、当罚必罚。对领导干部默许、纵容下属违规的，要从快查处，既追究当事人责任，也追究领导及单位责任。从制度设计和制度执行上提高单位和个人的违规成本，彻底杜绝因处罚过轻导致违规行为屡禁不止的现象。

六、国家层面的海外反腐制度建设措施

《联合国反腐败公约》的腐败预防机制、立法与执法机制、资产返还与追回机制、国际合作机制等对我国立法、修法有很好的指导作用。由于立法理念的巨大差异，我国国内法与《公约》存在诸多不同和衔接缺失：（一）我国《刑法》规定行贿罪受贿罪的犯罪对象只是“财物”，而国际工程实践中权钱交易已经演变成为安排公职人员出国考察，子女留学、定居等“不正当利益”，行贿受贿方式更加隐蔽，按照《公约》已经构成犯罪，而按我国法律构不成犯罪，这为行为人利用职权谋取不正当利益规避了刑事处罚；（二）《公约》规定只要利用职权之便索取或收受不正当好处的就构成犯罪，而我国《刑法》不仅规定利用职权之便索取或收受财物，还必须同时满足“为他人谋取利益”这一犯罪主观构成要件，可见我国《刑法》规定比《公约》打击面要窄的多；（三）我国《刑法》第87条规定刑事追诉时效分别为5年、10年、15年和20年，鉴于国际工程贪腐犯罪的隐蔽性和复杂性，统一规定追诉时效为20年更符合实际；（四）对于制定合规计划的公司在量刑上作为减轻刑罚的情节予以考虑，倒逼机制迫使国有企业制定合规体系；（五）突破刑法“罪责自负”原则，母公司与子公司实行“法人连坐”制度，对于海外子公司的腐败犯罪母公司即使不存在故意或者过失，也要因子公司或员工犯罪的行为受到严厉的制裁，迫使母公司严格约束海外子公司；（六）充分考虑我国的国情，对于东道国所在地的“润滑费”，如果按东道国法律不构成犯罪的，立法规定予以豁免。（七）鉴于国内法与《公约》的巨大差异，制定《海外预防和打击腐败法》单行法更具有可行性和操作性。

组建专门的海外反腐机构，集中行使预防和惩治贪腐犯罪职能。境外的违纪、违法和犯罪等所有腐败线索，皆由海外反腐机构统一受案，各级纪委组织、监察机关、各级检察院不再受理腐败线索。该机构可隶属最高人民检察院，赋予其调查权、搜查权、扣押权、证据收集权、逮捕权等刑事诉讼权力和相应的外事权。对于收集到的线索，该机构可视不同的情况，督促国有企业整改、交由纪检机构处理，对于腐败犯罪，刑事侦查结束后，可以转交相应的检察院起诉。

《公约》第32条和第33条规定了对举报人保护，对于善意举报人必须采取措施避免使其遭受不公正的待遇。我国《刑法》第254条规定了报复陷害罪，308条规定了打击报复证人罪，《刑事诉讼法》第85条第3款规定了保护报案人、控告人、举报人及其近亲属的安全。报案人、控告人、举报人如果不愿公开自己的姓名和报案、控告、举报的行为，应当为他保守秘密。但由于在司法实践中举报人保护措施没有得到较好的落实，致使举报人普遍不愿出庭作证，大大降低了证据的采信度。我国大量的贪污受贿犯罪是通过举报而得以侦破的，因此应制定《举报人保护法》，对揭发公职人员腐败行为的举报人进行立法保护。对举报的处理程序、举报人的保护和奖励措施予以明确，不得以任何理由和方式泄露举报人的身份。公司不得以任何理由解雇和其他任何形式打击举报人，否则将承担法律责任。①郝幸田：《国外企业反腐保廉举措拾零》，载《企业文明》2014年第1期，第43页。举报奖励额度可以设定为犯罪罚金的10～30%，会促使举报人考量举报成本和举报产出的关系，有效地激发举报的动力。

为了减少在海外恶性竞争，对于同质性的境外大型国企工程公司进行并购重组。我国已经有“南车”与“北车”合并为“中车” 的成功案例，重组后有效地避免了国内企业在对外投标中相互残杀的局面。应以国有企业改革为契机，将诸如中石油、中石化与中海油的国际工程业务合并为一家大型国际石油工程公司，统一对外承揽工程。

要坚持责权一致原则，做到有权必有责，用权必然受到监督、违法必然受到追究。国资委需加强对海外工程公司及其公职人员的监督管理，对于违法违规的企业采取“约谈”或“指名停止”制度，对违纪违法人员给予党内处分，行政处分，开除公职，移交司法机关。鼓励成立海外国际工程协会，规范企业在海外的文明投资行为，对于违反规定的从业人员，实行“黑名单制度”和“从业禁止制度”。

构建工程领域廉政风险防控工作机制。以岗位风险防控为基础，以现代信息技术为支撑，以制约和监督权力运行为核心，以加强制度建设为重点，构建风险明确、责权清晰、流程规范、制度管用、预警及时、措施有力的廉政风险防控机制，从而最大限度地降低腐败行为发生的可能性。通过企业自身查找，第三方参加全面排查工程领域的廉政风险，重点权力的运行程序是否规范，自由裁量权是否过大、是否存在集中腐败的风险。让信息透明化，充分保障公众对被监督者的知情权，坚持以公开为原则，以不公开为例外，把公开、公正、公平作为促进管理防止腐败发生的有效手段。抑制“脱逃黑数”，加大惩处概率，对于国际工程腐高发区的招投标环节、重点部门、重点人，有针对性地开展审计和开展预防性犯罪工作。对于腐败犯罪，也要发挥特殊预防的作用，做到发现一起，查处一起，充分发挥刑罚的威慑力，有效震慑部分心怀侥幸的不法分子。

进行反腐制度创新，引入第三方独立机构进行监督。通过公开招标引入律师事务所、会计师事务所，或成立中立的“反腐败公司”，对在东道国从事国际承包的国资工程公司进行腐败风险管控；所有国际工程项目，一律接受独立第三方的不定时的审计和监督；建立匿名举报制度；建立审计师检举制度；实行“线人”或“特工”制度；推广透明国际组织的廉洁合约制度；建立污点证人作证的诉讼交易豁免制度。

积极利用双边谈判、多边会晤推动国际反腐合作，签署双边或多边反腐协议，注重构建反腐合作制度体系，形成全球反腐网络。

（责任编辑：刘冰）

【作者简介】张浩（1974-），男，河北辛集人，中国石油工程建设公司伊朗分公司涉外律师，河南省律师协会涉外法律委员会委员，刑事法律委员会委员。

【收稿日期】2015-10-19

中图分类号：D630.9;D922.297;F284

文献标识码：A

文章编号：1674-8557（2016）01-0068-11