国际法应对我国互联网金融风险的具体建议

屈广清



国际法应对我国互联网金融风险的具体建议

屈广清

摘要：互联网金融由于具有快捷、精确等优势而发展迅速，但也孕育着许多风险，如机构具体行为方面的风险、投资者方面的风险、交易过程中的风险、法律适用方面的风险等。为化解上述风险，应集中精力深入研究国际及国外互联网金融的有关法律规定，完善我国国内互联网金融监管的相关法律及我国互联网金融领域的国际私法规则，并积极参与互联网金融监管的国际立法活动，同时要加强国际互联网金融法律人才队伍建设。

关键词：国际法应对; 互联网金融; 建议

互联网金融在全球虽然铺天盖地般地发展迅猛，但对于何为互联网金融，理论上还没有一个统一的概念。一般认为，互联网金融就是指互联网金融主体通过采用现代网络技术为社会提供各种金融产品或者服务的一种新的业务形式。互联网金融的模式多样，就我国而言，其基本模式包括：大数据金融、第三方支付、P2P网络借贷、众筹模式等，这些模式在对外经济、贸易等方面也产生了巨大的影响，但也存在较大的风险。

一、我国互联网金融领域存在的风险

（一）互联网金融机构具体行为方面的风险

1．业务范围出界的风险。我国互联网金融机构主体种类繁多、形式多样，加之 “互联网金融领域没有明确的市场准入制度和国家标准，相关机构也没有按照金融机构的法定市场准入程序进行登记注册。”①陶震：《关于互联网金融法律监管问题的探讨》，载《中国政法大学学报》2014年第6期，第76页。在这种情况下，业务范围容易出界，如“有的演变为吸收存款、发放贷款的非法金融机构，甚至有的变成非法集资或传销组织等，另外有的企业通过电子商务平台发售公司股份，带有非法募资的嫌疑，有的个人通过网银、第三方支付发售彩券，抽奖等，事实上演变成了博彩行为等。”②同上，第74页。这些行为往往不具有合法性，具有潜在的各种风险。

2．机构法律责任方面的风险

一是身份审查方面的责任。与银行相比，互联网金融机构对客户身份审查不严格，程序简单。如果对可能涉及的非法行为主体身份没有进行认真审查，一旦出现非法行为，机构难辞其咎。例如“网络交易的买卖双方只需在平台上注册虚拟账户，并通过虚假商品交易，就可以完成洗钱、套现等非法行为。”①张芬、吴江：《国外互联网金融的监管经验及对我国的启示》，载《金融与经济》2013第11期，第55页。机构主体存在责任风险。

二是个人信息保护方面的责任。根据《刑法修正案（七）》、《电信和互联网用户个人信息保护规定》等规定，金融机构没有妥善保护公民信息隐私，可能引起各种法律责任。

三是可能触及相关金融犯罪的刑事法律责任。我国规定的与金融有关的罪名较多，如金融诈骗罪、破坏金融管理秩序罪等，从我国互联网金融模式看，第三方支付、P2P网络借贷、众筹模式均可能涉及刑事犯罪法律问题。例如关于第三方支付，会涉及到《关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定的有关犯罪问题。关于P2P网络借贷，P2P中的债权转让模式，是“利用债权转让的方式向不特定的公众募集资金，并将客户资金存放在平台账户上，同时通过电子凭证的方式转让债权 ，具有非法集资、非法吸收公众存款及非法发行证券的性质。”②姚军、苏战超：《互联网金融法律问题论纲——基于金融企业实务的视角》，载《科技与法律》2014第3期，第403页。关于众筹模式，机构主体如果是采用平台向不特定公众募资，公开发行各种证券及债权凭证，则“具有较大的非法集资犯罪和擅自发行股票公司、企业债券罪的风险。”③同上。

四是可能产生相关民事法律责任。互联网金融的民事法律责任问题较多，主要包括合同及电子合同问题、侵权问题（如侵犯隐私权、消费者权益受损如资金丢失）等。

（二）投资者方面的风险

1．存在信息盲区。投资者在识别互联网金融机构的真实身份、资质信用合法性等问题上，存在困难和信息盲区，存在较大的投资盲目性。

2．个人隐私保护方面存在盲区。机构通常采集了许多投资者的各种个人情况与信息，但在实践中往往会忽视对这些信息的妥善保护，更有甚者还会出于各种目的故意泄露或倒卖信息，给个人隐私保护带来极大的风险。

3．投资者处于相对劣势的地位。与机构相比，投资者在资金、信息、技术等各个方面均处于相对劣势的地位，在无法得到特别保护的情况下，利益无法得到真正实现。

4．投资者在资金安全方面存在风险。由于机构掌握着平台资金的控制权，在监管不力的情况下，资金安全问题无法得到有效的保障。

5．借贷主体间的约定兑现问题存在法律风险。借贷主体间的约定要符合法律的规定，否则一旦无法兑现，也无法得到法律的支持。以P2P为例，P2P是一个信息提供平台，平台只是收取服务费用，处于居间人的地位。在这种模式下，P2P模式不能突破法律对民间借贷的强制规定，但在实践中均有突破。根据《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，民间借贷利率不能超过银行同类贷款利率四倍（约为24%年利率），目前网贷平台中的许多平台约定的年化收益率超过24%，根据上述法律规定，超过部分存在不受保护、不能兑现的风险。

（三）交易过程中的风险

1．交易安全方面存在风险。交易过程中的木马、病毒、钓鱼及网络攻击无处不在，防不胜防，给互联网金融交易安全造成隐患，甚至给参与方造成损失。

2．具体措施方面，监管无力。在风险防控方式方面，传统的金融风险防控方法陈旧，不能适应当下的监管需要。在监管部门方面，缺乏对口的监管部门直接监管。在监管人员方面，专业人才匮乏，监管效果较差。

3．行业缺乏行业自律的机制，行业规则、惯例滞后。

4．国际合作不足方面的风险。

目前我国在互联网金融合作方面工作开展不够，无法完全消除交易过程中的国际风险。与此同时，我们对国外互联网金融相关法律规定了解不多，在涉外金融互联网业务及纠纷中比较被动。

（四）法律适用方面的风险

在法律适用方面，各国关于互联网金融法律规定的内容并不完全一致，存在法律上的冲突。例如关于第三方支付的资质要求，美国规定开展第三方支付的机构，不需要专门获得银行业务许可证，而欧盟则规定开展第三方支付的机构，需要专门获得银行业务许可证。关于平台沉淀资金的监管要求，美国规定平台沉淀资金监管由美国联邦存款保险公司负责。沉淀资金的存放，是存放在监管机构在银行开设的账户中。而欧盟法律规定，平台沉淀资金监管由银行负责，沉淀资金的存放，是存放在支付平台在银行开设的账户中。

由于各国法律规定不一，适用不同国家的法律就会带来不同的法律后果，存在法律适用方面的风险。

以上互联网金融风险不仅在陆上领域发生，也会在海事领域发生。例如在海事领域，交易正逐渐从航运业务延伸到航运金融产品，运用现代互联网电商系统，在海事物权、股权、债券等领域，开展离岸交易等各种交易，实现了交易的精确化、快捷化。可以预料，海事领域的互联网金融各种形式，也会同陆上互联网金融形式一样，发展前景广阔。无论互联网金融风险是在陆上领域发生，还是在海事领域发生，其互联网金融交易都是交易对象在平台上进行的，具有跨国、跨区域的特点，且常常具有涉外因素。因此，国际法的应对就显得非常重要。

二、应对我国互联网金融风险的国际法建议

众所周知，互联网金融风险常常具有涉外因素，因此，应对互联网金融风险，不仅需要国内法，而且需要国际法。理论上关于国内法应对我国互联网金融风险的研究成果已经较多，但国际法应对我国互联网金融风险的研究尚属空白，因此，应引起格外的重视。就国际法应对我国互联网金融风险而言，笔者提出以下建议：

（一）应集中精力深入研究国际及国外互联网金融的有关法律规定。深入研究国际及国外互联网金融的有关法律规定，可以有效避免法律适用方面面临的风险。如果我们对国际及国外互联网金融相关法律规定了解不多，在涉外金融互联网纠纷中就会处于比较被动的地位，无法降低法律冲突、法律适用的相关风险。

（二）完善我国国内互联网金融监管的相关法律。在涉外、海事纠纷中，国际私法规则一般规定侵权行为适用侵权行为地法。当我国作为侵权行为地时，如果我国的法律规定不完善，就无法保护我国当事人的合法权益。相反，当外国作为侵权行为地时，如果我国当事人作为被告适用对方国家的法律时，也对我国当事人不利。因此，要完善我国国内互联网金融监管的相关法律。首先，制定《电子合同法》、《电子货币服务法》、《个人信息保护法》及相关监管法规，解决监管主体、监管原则及具体措施等问题。其次，完善我国《征信业管理条例》及其相关的法律规定，逐步实现个人信息收集、使用和共享机制。最后，修订现有法律，如《票据法》要对电子票据等进行明确规定。

（三）完善我国互联网金融领域的国际私法规则。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》没有对互联网金融的法律适用问题进行专门规定，应予完善。首先，立法要重视互联网金融直接适用的法的适用。处理互联网金融领域涉外案件，对于我国的强制性规定，应将之作为直接适用的法直接适用，而不予考虑冲突规范是如何规定的。对外国的强制性规定，如其规定与案件有最密切联系的，可以得到适用。但违反我国社会公共利益或我国法律、行政法规强制性规定的除外。其次，立法要补充制定互联网金融国际私法规则。如应规定互联网金融机构主体资格的法律适用问题，解决机构的国籍、住所、权利能力、行为能力等的法律冲突。在互联网金融合同及电子合同方面，应规定适用当事人的意思自治原则、最密切联系原则解决其法律适用问题。在互联网金融侵权方面，可以规定侵权行为地原则的适用。但由于互联网侵权行为地比较特殊，难于认定，应结合互联网的技术特性加以规定。在无法识别互联网金融的侵权行为地时，可以允许适用当事人的意思自治原则、最密切联系原则。

（四）积极参与互联网金融监管的国际立法活动。由于互联网金融具有跨国性的特点，国际立法及其他国际合作就显得非常重要。我国应积极参与互联网金融国际法制的创制。互联网金融监管的国际立法重点应放在解决各国法律冲突比较明显的领域，以避免或减少互联网金融的各种风险，为互联网金融的快速健康发展提供有力的支持和保障。

（五）要加强国际互联网金融法律人才队伍建设。目前的国际法律人才队伍无法完全适应互联网金融发展的需要，要加强国际互联网金融法律人才队伍建设，积极开展国际互联网金融法律问题的研讨交流活动，加强国际及国外互联网金融相关法律的知识培训，建立一支熟悉了解国际互联网金融法律的人才队伍，以有效应对涉外互联网金融纠纷，降低法律冲突和法律适用的风险，更好地维护我国国家和当事人的利益。

（责任编辑：刘冰）

【作者简介】屈广清（1963- ），男，湖北襄阳人，福建江夏学院教授，法学博士，博士生导师。

【基金项目】本文系2015年福建省中国特色社会主义理论体系研究中心项目《福建自贸港区统筹发展及其法律问题研究》（项目编号：FJ2015B034 ）的阶段性研究成果。

【收稿日期】2015-12-20

中图分类号：D922.28;D996

文献标识码：A

文章编号：1674-8557（2016）01-0024-04