船舶保险潜在缺陷条款的理解与完善

陈 琦

(华东政法大学国际法学院，上海 200042)



船舶保险潜在缺陷条款的理解与完善

陈 琦

(华东政法大学国际法学院，上海 200042)

船舶保险潜在缺陷条款是一个颇具模糊性和争议性的条款。英国通过司法判例和船舶保险条款修订对此进行矫正，挪威则采取一切险覆盖方式予以克服。中国船舶潜在缺陷条款至今仍沿袭英国1983年ITC条款而未进行更新，且又缺乏国内立法和判例体系支撑，因而在理解和适用上存在诸多争议。宜从概念内涵、外部边界以及适用前提等方面对潜在缺陷进行全面解读，确定即期与远期的完善路径：即期路径以英国范式为基础对定义、承保范围和附加风险等微观条款进行逐一改进；远期路径则以挪威范式为蓝本对中国船舶保险条款实行格局性变革，注重树立被保险人中心理念，遵循保险人和被保险人利益平衡法则。

潜在缺陷;船舶保险条款;殷特玛瑞条款

船舶的潜在缺陷是现代各国船舶保险条款中普遍承保的一项风险。我国船舶保险界通用的《中国人民保险公司船舶保险条款(2009版)》(HIC09)也将潜在缺陷列入其承保范围。该保险条款第1条第(一)7项规定：“本保险还承保由于下列原因所造成的保险船舶的全损*中国人民保险公司船舶保险条款包含全损险和一切险两个险种，此处因引自全损险仅提及“船舶的全损”，在第1条第(二)项的一切险项下还包括船舶的“部分损失”。：……(2)船舶机件或船壳的潜在缺陷……但此种损失原因应不是由于被保险人、船东或管理人未恪尽职责所致的。”

HIC09条款本身并没有对潜在缺陷的含义进行阐释，我国《海商法》和《保险法》等法律规定对此也付之阙如。那么，潜在缺陷到底应当如何界定，其外部边界又在哪里？这不仅是基本理论问题，更是判断一项具体损失能否在船舶保险合同项下得到偿付的关键，如果模糊不清将不可避免地给船舶保险实务带来纷争。笔者近期接触的一个船舶曲轴断裂保险索赔纠纷便是典型的例证：船舶在航行过程中，主机曲轴突然发生断裂导致船舶失去动力，不得不雇佣拖船拖至避难港修理。保险人拒绝了船东依据潜在缺陷条款提出的索赔请求，理由便是《技术鉴定报告》中认定该曲轴芯部一处石墨球化不全的铸造缺陷是引发金属疲劳开裂并终致曲轴提前损坏的原因，而这并不属于潜在缺陷。

基于此，本文将从历史和比较的视角对潜在缺陷条款的演进与范式，潜在缺陷风险的内涵和边界、适用的前提等核心问题进行探讨，并在此基础上提出完善我国船舶潜在缺陷条款的建议。

一、潜在缺陷条款的历史考察

(一)潜在缺陷条款的发端：殷其玛瑞案

潜在缺陷条款最早源自英国早期的殷其玛瑞(The Inchmaree)案。*Thames and Mersey Marine Insurance Co. Ltd. v. Hamilton, Fraser & Co. [1887]12 App. Cas. 484.1884年，殷其玛瑞轮船东依照劳氏S.G.保险条款为该船投保了船舶定期保险，在一次航行中，轮机员在给主机锅炉注水时，注水泵阀门因不确定原因无法正常打开，继而导致注水泵因水压过大而损坏。[1]由于保险条款中并没有列明此类风险，船东主张以“其他类似风险”向保险人索赔，遭拒后既而成诉。经过两级法院的审理，英国上议院最终支持了保险人的抗辩，认为兜底性风险应遵循列明风险类同原则且以海上特有风险为限，而本案中造成注水泵损坏的原因则因缺乏海事联系性而难以构成海事风险，保险人因而无须赔付。不过，保险人在胜诉后，反而在保险条款中增加了一个条款，自愿在船东或管理人恪尽职责的前提下将船员疏忽和船舶潜在缺陷风险纳入承保范围之内，这一条款便是著名的殷其玛瑞条款。

殷其玛瑞条款开创了船舶保险的重要里程碑。在此之前，劳氏S.G.条款仅承保若干传统海上特有风险，因而一直因承保范围过窄而饱受诟病。殷其玛瑞条款的出现打破了这一局限，在随后的发展中，其承保范围不断扩展，在具体项目的拟定上也逐渐细化为潜在缺陷、船员疏忽和船员恶意行为等若干分条款。不过，殷其玛瑞条款承保的风险都必须以被保险人、船东和管理人等履行恪尽职责义务为前提，这也是该条款项下风险区别于传统海事风险的根本特征。

(二)潜在缺陷条款的演进：以英国船舶保险条款为例

自1983年劳氏S.G.条款废止至今，英国保险界总共制定过四个船舶保险格式条款，分别是1983年和1995年协会船舶定期保险条款(ITC83/95)*Institute Time Clause 1983/1995.、2002年和2003年国际船舶保险条款(IHC02/03)*International Hull Clause 2002/2003.，潜在缺陷条款也因此而几经变化。

ITC83条款有关潜在缺陷的规定体现在第6.2.2条中。在该条款中，船机或船壳的潜在缺陷与锅炉爆炸、艉轴断裂造成的灭失或损坏相并列共同作为一项承保风险。*ITC83/95 6.2 The insurance covers loss of or damage to the subject-matter insured caused by: 6.2.2 bursting of boilers breakage of shafts or any latent defect in the machinery or hull.此外，协会还单独制定了一个船舶附加风险条款，在保险人同意的前提下，将保险人的赔偿责任扩及至锅炉、艉轴以及存在潜在缺陷的船机或船壳本身。这些规定被ITC95条款完全继承。

相较于ITC83/95，IHC02条款的潜在缺陷条款*IHC02 2.2 The insurance covers loss of or damage to the subject-matter insured caused by: 2.2.1 bursting of boilers or breakage of shafts but excludes the cost of repairing or replacing the boiler which bursts or the shaft which breaks; 2.2.1 any latent defect in the machinery or hull...but only to the extent that the cost of repairing the loss or damage caused thereby exceeds the cost that would have been incurred to correct the latent defect.有三个重大变化：第一，将原条款一分为二，也即把潜在缺陷与锅炉爆炸和艉轴断裂分开，单独作为一项风险承保；第二，增加“仅限于修复潜在缺陷造成的损失的费用，而并不及于修复潜在缺陷本身的费用”的措辞以便更为明确地将潜在缺陷本身排除在承保范围之外；第三，将原属于附加风险条款承保的潜在缺陷本身整合在IHC02条款下承保*IHC02 44.1 If the Underwriters have expressly agreed in writing, this insurance covers: 44.1.2 the cost that would have been incurred to correct the latent defect where such latent defect has caused loss of or damage to the subject matter insured covered by Clause 2.2.2.，但仍需由双方协商一致后使用。IHC03条款基本沿袭了IHC02条款，但在其基础上又增加了“保险人负责修复潜在缺陷本身与潜在缺陷造成的损失所发生的共同费用的二分之一”的规定。*IHC02 2.4 Where is a claim recoverable under Clause 2.2.2, this insurance shall also cover one half of the costs common to the correction of the latent defect and to the repair of the loss or damage caused thereby.

潜在缺陷条款的上述变化实际上是以英国船舶保险的实践纠纷为背景的，是在总结The Caribbean Sea*Prudent Tankers Ltd. v. Dominion Ins. Co. Ltd. (The “Caribbean Sea”) [1980] 1 Lloyd’s Rep.338.、The Nukila*Promet Engineering (Singapore) Pte. Ltd. v. Sturge (The “Nukila”) [1997] 2 Lloyd’s Rep.146.等经典判例的基础上所做的澄清，客观地反映了潜在缺陷风险的内涵与边界从模糊逐渐走向清晰的过程。

(三)潜在缺陷条款的两种范式：列明险式与一切险式

1.列明险式

从劳氏S.G.条款发展至今，英国标准船舶保险条款一直采用列明承保风险的方式，也即保险人仅承保其明文列举的风险，而对范围之外的风险不予承保。当然，从保险技术角度考虑，保险条款同时也会列明除外风险。美国船舶保险条款采取的也是此种模式。

列明险范式严格按照明文列举的风险确定承保范围，这就对每项风险内涵的精确化提出了较高的要求。作为判例法国家，英美对承保风险的界定通常是通过司法判例完成的，潜在缺陷风险的界定也正是通过上述The Caribbean Sea和The Nukila等判例得以逐渐明晰的。

2.一切险式

在英国船舶保险条款演化的同时，其他国家的船舶保险条款也经历着变革，以挪威为代表的一种完全不同于英国的承保范式出现、发展和成熟。

挪威海上保险方案(NMIP)*挪威海上保险方案(Norwegian Marine Insurance Plan，NMIP)始于1871年，截至目前共有1871年、1964年和1996年等三个版本，每个版本又进行过若干次修订，形成多个分版本。如1996年的根本变革版分别在1997年、1999年、2002年、2003年、2007年和2010年进行过六次修订。此外，每个版本推出后通常也会出版配套《注释》(Commentary)对NMIP条款进行解释。在内容上原先一直紧跟英国劳氏S.G.条款模式，但自1996年开始，NMIP走上了独自发展的道路，采取了完全不同于英国的一切险式。一切险范式意味着除非明确列明的除外风险外，如NMIP2016*NMIP后成为北欧四国(丹麦、芬兰、瑞典、挪威)共同使用的标准条款。2013年，北欧四国推出新的NMIP(Nordic Marine Insurance Plan)版本，目前最新版本为NMIP2013的2016年修订版，简称NMIP2016。明确排除的破产以及放射性物质、核物质、核武器和生化武器等，保险标的可能遭受的所有风险均属于保险承保范围。不难看出，与列明险范式相比，一切险范式下各类风险概念的界定显得并不紧迫，但这并不意味着相关概念的厘清毫无意义。就潜在缺陷风险而言，由于NMIP在损失赔偿条款中特别排除了正常磨损、保养不周以及设计缺陷等原因所致的损害，因此，明确潜在缺陷与上述概念之间的界限在一切险范式下也具有重要意义。

3.中国采取的模式

HIC09条款虽名为一切险，但其实际上属于英国的列明险式。不过，由于基本借鉴的仍为英国ITC83条款，其潜在缺陷条款并未吸取IHC02/03条款的最新改进成果，加之国内缺乏相应的立法与判例体系支撑，因而不可避免地与现今的船舶保险实践相脱节，有必要兼采两种范式所长予以完善。

二、潜在缺陷风险的内涵解读

潜在缺陷风险的界定是理解和完善潜在缺陷条款的前提。潜在缺陷从语义上解读并不困难，是指存在于船机或船壳中难以发现的瑕疵，但难以发现(潜在)和瑕疵(缺陷)的认定标准为何需要仔细探究。

(一)“潜在”的认定

潜在性是潜在缺陷得以成立的前提。判断一个缺陷是“潜在”的而非表面的，存在两种标准：第一，主观标准。英国早期判例法即采纳这一标准。在Jackson v. Mumford案*[1902] 8 Com Cas 61,69.中，Kennedy法官认为潜在的认定标准应当视个案情况不同而变化，根据每个船东或船舶使用人认知义务和方式的不同进行确定。第二，客观标准。由于主观标准过于随意，司法实践逐渐转向采纳客观标准。客观标准按严苛程度又可分为绝对客观和相对客观。美国Parente v. Bayville Marine Insurance案*[1975] 1 Lloyd’s Rep 333.即采纳绝对客观标准，主张必须穷尽客观上存在的任何已知的和习惯的检验方法仍不能发现的缺陷方为潜在缺陷。而英国The Caribbean Sea案采纳的则是相对客观标准。主审该案的Robert法官认为一个合理谨慎的熟练技术人员经过通常的检查仍无法发现的缺陷即可构成潜在缺陷。

显然，相对客观标准更具商业合理性，我国司法实践也普遍接受合理谨慎的熟练技术人员标准，如在怡信公司与平安保险北京分公司船舶保险合同纠纷一案*(2007)津海法商初字第269号,(2008)津高民四终字第58号，详见北大法宝网。中，保险船舶甲板上有裂口且未配备橡胶封垫，致使船舶在大浪中因甲板漏水而沉没。由于事故发生时天气十分恶劣，被保险人主张损害是由潜在缺陷造成的，恶劣的气候使原本不是缺陷的瑕疵部分成为缺陷导致事故发生。法院则结合具体情况认定该缺陷是通过通常合理的检查可以发现的表面缺陷，不构成潜在缺陷。

(二)“缺陷”的认定

潜在缺陷中的“缺陷”是否及于船舶存在的所有非表面化瑕疵？从来源上看，船舶缺陷基本上可分为设计缺陷、建造缺陷和材料缺陷等三类。设计缺陷是指船舶建造*此处的船舶建造也包括船舶改建和维修，以下同。的设计规范和说明等存在结构、强度等方面的缺陷，常在施工之前既已存在；建造缺陷是指船舶建造过程中未按照预定的设计规范执行或执行不符而产生的工艺瑕疵；材料缺陷则是船舶使用的某个部件存在瑕疵。*Commentary 2013 to NMIP.实践中，这些缺陷是否均构成船舶保险意义下的潜在缺陷常常引发争议，在前述的船舶曲轴断裂保险索赔纠纷中，保险人拒赔的实质即在于其认为材料缺陷不属于潜在缺陷。

1.设计缺陷

争议最大的当属设计缺陷。对此，我国尚无相关司法判例，英国则通过两个经典判例确定了两者之间的关系。Jackson v. Mumford一案认定设计缺陷不属于潜在缺陷，潜在缺陷应是在执行设计规范时因工艺不良或材料瑕疵而产生的瑕疵，也即建造瑕疵，而设计缺陷则不涉及实际的执行和操作过程，不应视为潜在缺陷。The Caribbean Sea一案进一步细化了这种观点。法庭认为，涉案船舶船壳因设计缺陷逐渐产生了裂缝并最终造成船舶进水而沉没，但此时这一裂缝已经构成潜在缺陷并成为船舶沉没的近因，而多年前的设计缺陷不应当再成为拒赔的理由。也即主张将设计缺陷进一步细分为造成船舶潜在缺陷的设计缺陷和直接导致船舶损害的设计缺陷，前者可转化为潜在缺陷，后者则不能。

挪威NMIP条款对设计缺陷的态度则更为宽容。以一切险为基础的NMIP并没有专门的潜在缺陷条款，但在第12-4条特别列出了设计缺陷例外，明确规定除船级社认可之外，保险人对因设计缺陷或材料缺陷所造成的部件本身损失不予负责。同时，与NMIP配套的《注释》也对设计缺陷进行了明确的解释：设计缺陷不仅包括船舶建造图纸存在错误，也包括材料类型、配备和组装程序的说明方面存在错误；判断错误的标准则分为主观和客观两个方面，主观的是指该设计不符合船舶建造时既存的相关标准，客观的是指虽符合建造当时的标准但后来被证明这一标准本身存在瑕疵。*Commentary 2013 to NMIP.可见，挪威条款也认为设计缺陷属于较为特殊的一类风险，只不过在规则适用方面仍与材料缺陷等其他潜在缺陷保持一致，并未过于区别对待，特别是该条后半部分的“若船级社已对存在设计缺陷和材料缺陷的部件进行认可，保险人也将负责修复或更换该部件本身的费用”，这一规定使得多数设计缺陷与隐含于一切险框架内的其他潜在缺陷之间几无区分的必要。

不难看出，英国和挪威对于设计缺陷的态度差异甚大。英国判例法下，除非设计缺陷已转化为潜在缺陷，否则都不构成潜在缺陷，保险人对存在设计瑕疵的部件本身以及由其导致的后续损失都将不予负责。而挪威条款中，只要存在设计缺陷的部件得到船级社的认可，无论是存在设计缺陷的部件本身还是由其导致的后续损失都将得到保险人的承保。

2.建造缺陷

建造缺陷属于潜在缺陷则几无争议。船舶建造周期通常较长，涉及的环节众多，难免会产生某些工艺瑕疵，如主机部件遗漏螺丝、船壳钢板焊接处存在细小气泡等，当其具有难以发现的“潜在性”时，即构成潜在缺陷。事实上，这也是构成潜在缺陷的主要来源，正是由于船舶在建造过程中可能存在的诸多不完满之处，又囿于技术和经济的原因而难以被一一发现，故而将这些瑕疵统称为潜在缺陷。

3.材料缺陷

材料缺陷则稍显复杂。根据《注释》总结，材料缺陷产生的原因又可细分为采购的部件本身存在瑕疵和使用不当导致的瑕疵两类。究其实质，前者属于内源性材料瑕疵，材料或部件在使用于船上之前即已存在瑕疵或与供应商的声明不符，其瑕疵源于内部；后者则属于外源性材料瑕疵，材料或部件本身是完好的，只是因设计或使用不当而导致瑕疵产生。

笔者认为，前一种情况无疑应属于建造缺陷从而构成潜在缺陷，正如通常对英国条款的理解一样，“潜在缺陷并没有特别限定其属于哪种缺陷，因而如无特殊情况，船机或船壳上的缺陷均应属于潜在缺陷”[2]。而后一种情况则已超出建造缺陷，应划归设计缺陷范畴，这一点也被瑞典海上保险实践所认可。如在一个瑞典判例中，一艘船舶使用铝合金制造以便尽可能地减轻船重，该船后来在干坞中检查时被发现焊接处存在一处锈蚀。保险人认为，瑕疵产生的原因并不在于铝合金本身，而在于就船舶的用途而言，该船根本不应当使用铝合金材料建造，这一瑕疵已超出材料缺陷范畴，属于选取材料不当的设计缺陷。[2]

三、潜在缺陷风险的外部边界

(一)理论边界：潜在缺陷与潜在缺陷造成的损失的逻辑分割

潜在缺陷条款是诸多船舶保险条款中较为特殊的一个。其特殊之处在于：保险人承保的仅为潜在缺陷造成的后续损失，而并不包括潜在缺陷本身。这也是当今各国船舶保险潜在缺陷条款的通常做法，如英国ITC和IHC条款与我国HIC条款中的“所造成”(Caused by)，以及挪威NMIP条款将修复存在潜在缺陷的部件本身的费用排除在一切险的承保范围之外等措辞都表明了这一点*参见NMIP2016 Art.12-3, 12-4.。

如此安排背后的逻辑基础在于保险合同的射幸性。在射幸法则之下，保险合同得以成立与衡平的前提就在于承保风险的偶然性与不确定性，若一项风险或损失已然发生或者必然发生则无论如何不应再纳入保险保障的范畴。依此法则判断，潜在缺陷本身因既已存在而不具可保性，而潜在缺陷所造成的后续损失则因在保险期间内是否发生、何时发生并不确定，因而符合承保风险的特征。

不过，虽然潜在缺陷本身为“因”，潜在缺陷造成的后续损失为“果”，两者在理论上的界线是清楚的，但在实践中却常因难以区分而面临纷争。

(二)实证边界：潜在缺陷表面化与潜在缺陷造成的损失的物理分割

潜在缺陷本身通常经过一个逐渐发展的外化过程，也即潜在缺陷的表面化。潜在缺陷的表面化仍属于潜在缺陷本身，但由于其往往也有一个恶化的过程，因而常与潜在缺陷造成的损失相混淆。对于区分这两者，司法界存在以下不同的观点。

1.观点之一：以不同部件作为区分标准

英国司法判例曾提出“不同部件”说来作为两者分割的物理界限。在Oceanic Steamship Co. v. Faber一案*[1906] 11 Com. Cas.179.中，船舶在入坞例行检查抽出艉轴时，发现艉轴表面出现裂缝必须进行更换，船东因而依据潜在缺陷条款向保险人索赔更换艉轴的费用。经查证，艉轴表面的裂缝源于十一年前的一个不当焊接操作。当时在该艉轴上焊接另一个部件时因工艺不良而在轴体内留下一个缝隙，正是这一缝隙后来逐渐发展为轴体表面可见的裂缝。对此，一审主审Walton法官认为：该艉轴的损害并不属于潜在缺陷造成的损失，而是潜在缺陷本身的表面化。因为唯有当潜在缺陷造成其他部件的损失时方构成潜在缺陷造成的损失，否则只能是潜在缺陷本身，而该艉轴并未断裂且未导致船舶或者其他部件遭受损失，保险人因而无须负责。这一判决被上述法院维持。

这种观点在后来的Scindia Steamships v. London Assurance案*Scindia Steamships (London) Ltd. v. The London Assurance Co. Ltd. [1936] 56 Lloyd’s Rep 136.中更为直观。被保险船舶在孟买入干坞抽出艉轴以更换木质衬垫时，艉轴突然发生断裂并造成与轴体相连的螺旋桨掉落，一片叶片因此压坏。事故的检验报告表明艉轴断裂处只有一半为新裂口，其余一半则为旧裂口。保险人仅同意赔偿螺旋桨的修理费用，但拒绝偿付更换艉轴的费用。对此，Branson法官认为：艉轴本身已存在裂口，这一潜在缺陷使该艉轴已没有任何价值。因此，即使后来又进一步发展到断裂的程度也仍属于潜在缺陷本身，并不能构成任何后续损失，只有因艉轴断裂而掉落的另一部件——螺旋桨叶片的损失方构成后续损失，应由保险人负责。

2.观点之二：以降低船舶价值和功能作为区分标准

The Nukila一案的上诉法院改变了此前的传统观点，认为存在潜在缺陷的部件本身的损失在一定条件下可以构成潜在缺陷造成的损失。“Nukila”是一个由三条圆柱体钢管腿支撑的海上可移动式钻井平台。所有人在该平台于1983年在海上就位时，为每条腿底部加装了一个钢制底座以增加平台的稳度和强度。具体加装的方式是由钢管腿贯穿整个底座，并通过焊接将管腿底部的支撑壁板与底座的顶板和底板连成一体。四年后，潜水员在例行检查时发现三个底座与钢管腿的焊接处均出现严重裂缝，危及整个平台安全，因而将平台拖到新加坡修理。后被保险人因向保险人索赔该笔修理费用遭拒成诉。一审法院秉承传统观点判决被保险人败诉。上诉法院则推翻了这一判决，改判被保险人胜诉，理由在于：在本保险责任开始时，管腿与底座焊接处的细小裂缝构成潜在缺陷，这一缺陷后来导致管腿和底座内外因承受不住压力而产生大范围的严重裂缝，应已构成对“Nukila”的船机或船壳造成的后续损失，如仍认为只是潜在缺陷的表面化，则是对语言的滥用。

可见，The Nukila案确立了与传统根本不同的认定标准：第一，潜在缺陷本身是指最初的瑕疵，而不包括扩大化后造成本部件损坏的部分；第二，潜在缺陷造成的损失并不限于与存在潜在缺陷的部件不同或者具有不同功能的部件；第三，潜在缺陷造成的损失应由法官根据常识结合个案判断，若已使船机或船壳的使用性能或价值降低，应可认定为造成的后续损失。

相较于不同部件标准而言，The Nukila案确定的降低船舶价值和功能标准显然更为宽松，且结合个案认定也更为合理，但由于存在潜在缺陷的部件与构成潜在缺陷后续损失的部件之间的界限趋于模糊而引发新的纷争，这在实践中以锅炉和艉轴索赔纠纷最为常见。为此，IHC02条款专门将锅炉破裂和艉轴断裂从潜在缺陷条款中单列出来，并明确锅炉和艉轴本身的费用保险人不予负责，从而在根本上避免了区分锅炉和艉轴上的潜在缺陷表面化与潜在缺陷造成的后续损失的纷争。随后，潜在缺陷本身与潜在缺陷造成的后续损失往往同时修复，IHC03条款在此基础上又增加了一个条款，明确规定保险人将负责共同费用的一半，以避免修理费用方面产生争议。*如艉轴断裂造成螺旋桨损坏时，两者都需要使用干坞进行修理和更换，该笔干坞费用即为共同费用。

我国的司法实践在判断潜在缺陷本身和潜在缺陷造成的损失时，采纳的也是降低船舶价值和功能标准，厦门海事法院2008年审理的福州中大航运诉中国平安保险福建分公司海上保险合同纠纷一案即是秉持这一观点的代表。*该案中，被保险船舶“中大9号”发生主机曲轴断裂事故。据查，事故原因是主机曲轴原本存在的细小裂缝因长期运转而逐渐扩大，直至最后发生断裂。厦门海事法院认为：潜在缺陷本身的损失并非保险责任范围，但该案的潜在缺陷仅为细小裂缝，曲轴的断裂已经超出了最初的潜在缺陷本身，使船舶的状况和价值发生了变化，故不应认为曲轴的断裂仍属于潜在缺陷本身而被排除于保险责任之外。福建省高院对此观点予以认可。参见文献[3]。

四、潜在缺陷条款适用的逻辑前提：恪尽职责义务之履行

作为殷其玛瑞条款之一，潜在缺陷条款的适用必须以“并非由于被保险人、船东或管理人未恪尽职责所致”，也即恪尽职责义务的履行为前提。事实上，这一前提与保险条款中的“不适航”、“正常磨损”除外责任以及潜在缺陷的潜在性判断是一脉相承的。以HIC09条款为例，其第2条第(一)项规定的不适航除外责任需“以被保险人在船舶开航时，知道或应该知道此种不适航为限”。不难看出，恪尽职责义务的履行是划分潜在缺陷与船舶不适航的重要依据。潜在缺陷在本质上属于船舶不适航，只是出于平衡船货双方利益的需要，船东的适航义务逐渐由绝对转为相对，当其已履行恪尽职责义务时，船舶虽事实上处于不适航状态也可以潜在缺陷为由豁免。第(三)项的正常磨损除外责任与此相似，经恪尽职责仍无法发现的船舶磨损、腐蚀和保养不周等瑕疵，足以符合潜在缺陷“潜在性”的认定标准。

殷其玛瑞条款对于恪尽职责义务的设定背后蕴含着社会收益最大化的经济学原理。保险作为一种风险分摊机制不仅应起到在社会范围内分散和转移风险的作用，其更为深层次的诉求应在于通过在保险人与被保险人之间分配义务和责任以切实减少风险发生的概率，从而降低社会总成本，提高社会总收益。具体到殷其玛瑞条款中，其所承保的潜在缺陷、船员疏忽或恶意行为等风险本质上属于人为风险，既要满足船东风险转移的合理需求，也要设置一个适当的安全阀门将必须责难的事故阻挡在外，以达到尽可能减少人为事故发生的社会目的，而恪尽职责义务正是符合这一目的的客观标准。而且，船舶在保险期内一直由被保险人等控制和管理，其所具备的主观责任心和所实施的客观管理行为直接决定着船舶风险水平的高低，使其承担恪尽职责义务也将有利于运用较低的成本实现预期的风险防控目标，从而降低风险控制的社会总成本，否则更高的成本必将通过保费的增加传导给被保险人，不利于社会收益的最大化。

那么，何谓恪尽职责？理论上，恪尽职责是指具有法律规定的或者通常要求的知识，谨慎行事，采取各种为特定情况所合理要求的措施。*恪尽职责译自英美海上货物运输法下的Due Diligence一词，也有学者译作谨慎处理。参见文献[4]。不过，作为一个源自英美海上货物运输法的概念，恪尽职责义务是否履行以及如何履行等问题需要置于海上货物运输法下进行个案判断。如在英国早期的一个判例中，刚在劳氏船级社检验不久的船舶在航行中突然因减速齿轮断裂失去自航能力并造成共同海损，货主以承运人未尽恪尽职责使船舶适航义务为由拒绝分摊。主审法官认为承运人已尽恪尽职责义务，其无须像货主所主张的那样擦去齿轮上的润滑油检查每一颗螺丝，这一要求过于苛刻，已超出恪尽职责的合理范畴。*Union of India v. N.V. Reederij Amsterdam, [1963] 2 Lloyd’s Rep.223.再如，在The Brentwood一案*Coast Ferries Ltd. v. Century Insurance Co. of Canada and Others, [1973] 2 Lloyd’s Rep.232.中，一艘加拿大的渡船因船长和船员的疏忽积载不当，这导致船舶在航程中进水，船长下令弃船后船舶侧翻、搁浅并最终全损。主审法官认为，虽然该船长经验丰富，但船东仍负有向其提供一份正确的《装船规程》的义务，而船东事实上没有提供，违反了恪尽职责义务，保险人有权据此拒赔。

被保险人、船东及管理人未恪尽职责的举证责任是需要依据海上货物运输法澄清的另一问题。根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”基本原理，保险人似应对其主张的被保险人等未尽到恪尽职责义务承担举证责任。但船舶航行的专业性和地域隔绝性，使不熟悉行业情况、不了解船舶构造、永远不在船上的保险人难以提出被保险人等未尽恪尽职责使船舶适航义务的有力证据，勉强令其承担全部举证责任实际上也不符合经济原则。因此，建议参照海上货物运输的实践做法，在某些情况下推定船方未尽恪尽职责使船舶适航义务，如在风平浪静的海上船舶突然倾覆沉没，此时便应转由被保险人等负责提出反证以推翻不适航推定。

五、中国船舶保险潜在缺陷条款之借鉴与完善

综上所述，我国HIC09条款的潜在缺陷条款在风险内涵、外部边界以及共同费用等方面存在诸多理解和适用上的困境，有必要借鉴域外条款的有益经验加以完善。具体到修改方向问题，笔者认为，鉴于船舶保险条款作为范本合同具有立法修改所不具备的灵活性，能够根据实践需要适时更新，因而没有必要苛求一步到位，建议明确修改的即期和远期路径，逐步完善。

(一)即期完善路径：以英国范式为基础的微观条款更新

我国HIC09条款虽为2009年修订的版本，但其潜在缺陷条款仍借鉴的是英国ITC83条款，并没有与近二十多年来的船舶保险实践保持同步更新，正亟待修改；加之我国船舶保险条款一直以英国条款为蓝本，船舶保险产业又处于发展初期，若急于打破现有格局将可能付出巨大的改革成本。因此，参照英国IHC02/03条款在现行框架内进行微调是现阶段更为现实的选择。具体的修改建议如下：

(1)增加潜在缺陷定义条款，明确排除设计缺陷。潜在缺陷在英国和我国的船舶保险条款下都是一个存在模糊性的概念。但英国司法界已通过多个司法判例对其内涵形成了较为清晰的阐述，而我国却因缺乏立法和国内判例体系支撑而失于明确。因此，建议增加定义条款，将潜在缺陷明确界定为：合理谨慎的熟练技术人员经过通常的检查仍无法发现的船舶瑕疵即为船舶潜在缺陷。同时，鉴于我国船舶保险业仍不成熟，建议明确将设计缺陷排除在潜在缺陷之外。

(2)明确潜在缺陷条款的承保范围。潜在缺陷条款简单用“所造成”(Caused by)一词来表明其承保范围仅限于潜在缺陷造成的后续损失，这一做法虽有射幸法则作为理论根基，但条款措辞本身的模糊毕竟容易造成被保险人的误解。因此，建议增加“但不承保修复该潜在缺陷本身的任何费用”的措辞，以便明晰责任范围。同时，增加“本保险也承保修复潜在缺陷和其所造成的损失或损害的共同费用的一半”的措辞以解决共同费用问题，避免发生相关争议。

(3)增加附加风险条款。被保险人的保险需求是多样化的，很多被保险人在为船舶进行投保时更希望可以获得一站式的保险保障，而条款中存在的诸多除外风险和除外费用规定，不仅容易带来纠纷，也无法满足对风险控制要求较高的被保险人的需求。因此，建议增加附加风险条款，赋予被保险人选择以支付额外保费为对价换取保险人对修复潜在缺陷本身以及另一半共同费用进行保障的权利。

当然，若最高院能够适时出台相应的司法解释或建立船舶保险指导性判例体系与之配套，将对我国船舶保险条款的完善起到更为深远的推动作用。

(二)远期完善路径：以挪威范式为基础的宏观格局变革

笔者认为，从宏观趋势来看，以挪威为代表的一切险范式应是我国船舶保险条款改革的方向。挪威范式不仅能够为被保险人，特别是不具有专业知识的被保险人提供更为周全的风险保障，也有助于增强保险人在国际海上保险市场上的竞争力，从而促进整个船舶产业和保险产业的良性互动。挪威海上保险人自1996年NMIP条款根本变革以来在国际船舶保险市场占比的逐年递增便很好地证明了这一点。*该结论根据国际航运保险联盟(IUMI)整理的各年国际船舶保险保费收入统计数据做出，详见http://www.iumi.com/committees/facts-a-figures-committee/statistics-archive，最后访问时间2016年9月10日。各国航运保险发展的规律也表明，保险人的承保风险将随着保险技术的进步和保险产业整体实力的提升而不断拓展。因此，在条件成熟时，借鉴挪威的一切险范式对我国船舶保险条款进行改革不仅顺应国际发展趋势，也与我国航运强国建设的宏观战略相契合。为此，应做好以下两方面的准备：

(1)树立以被保险人为中心的保险理念。一切险范式是以被保险人为中心的承保模式，其实质是将列明风险范式下就承保风险可能发生争议的成本归于保险人承担*以设计缺陷风险为例，挪威NMIP的做法是只要得到船级社认可，无论缺陷是否来源于设计缺陷都属于其承保风险，即以保险人承担相关成本为代价，最大限度地避免产生争议。，保险人则可通过保费机制将丧失的潜在拒赔收益外化出来，这不仅有助于提高船舶保险条款的透明度，也因对被保险人更为友好而增强保险人的竞争力。也正基于这一理由，固守传统的英国海上保险界也开始打破以往惯例，从船舶保险条款修订到2015年保险法改革，逐渐向以被保险人为中心方向迈进。

(2)遵循保险人与被保险人利益平衡法则。一切险范式改革并不意味着我国船舶保险条款一定要立即承保所有风险，而应在综合考量国内保险人与被保险人，乃至保险产业与船舶产业整体利益的基础上确定。以前述设计缺陷风险为例，其在性质上属于船舶产业技术进步过程中可能发生的试错成本，若归入潜在缺陷承保，实质便是将这一常被忽略却可能造成巨大损失的潜在成本转嫁给保险人承担，这极有可能导致船东在开发和运用新技术时因计算的成本中缺失这一块而作出不经济的决策。因此，对于保险人来说，其有充分的理由要求船东自行承担这一风险和损失。但就船东而言，其船舶是否存在设计缺陷，设计缺陷何时显现并造成损失毕竟具有主观上的偶然性和意外性，因而在客观上又存在十分现实的保险需求。因此，是否将这一风险纳入保险承保范围应在平衡保险人与被保险人双方利益的基础上进行确定。

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2016-10-07

国家社会科学基金重大项目(15ZDB178);中国博士后基金第56批面上资助项目;华东政法大学科研项目(12HZK012)

陈 琦(1979-),女,博士,讲师;E-mail:chenqinannan@hotmail.com

1671-7031(2016)06-0013-08

D996.19

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