论中国协议控制结构的性质及制度发展

张昕宇，吕明伟

(1.四川外国语大学国际商学院，重庆 400031； 2.西南政法大学国际法学院，重庆 401120)



论中国协议控制结构的性质及制度发展

张昕宇1，吕明伟2

(1.四川外国语大学国际商学院，重庆 400031； 2.西南政法大学国际法学院，重庆 401120)

实践中，协议控制结构已经广泛存在，但是在中国立法和执法层面上如何处理这一问题尚未有一致意见和做法。从协议控制的基本理论出发，结合中国实际情况，尤其是2015年商务部公布的《外国投资法(草案征求意见稿)》及《关于〈外国投资法(草案征求意见稿)〉的说明》，对目前理论界和实务界对于协议控制结构的三种处理意见进行比较分析，认为申报制方案跨度过大，风险较高，不符合目前中国实际，申请准入许可方式又有过度监管之嫌，而申请认定制的“申请认定(准则设立)+隐性自由裁量权”架构能够较好处理协议控制的问题。

协议控制;《外国投资法(草案征求意见稿)》;申请认定制

20世纪90年代以来，中国政府一直容忍协议控制结构而未宣布其非法。[1]1962015年1月19日，中国商务部公布了《外国投资法(草案征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)以及《关于〈外国投资法(草案征求意见稿)〉的说明》(以下简称《说明》)，但是该草案至今尚未被提交全国人大审议，足见其所涉内容之复杂。按照《说明》所赋予该法的定位，《外国投资法》定位于“统一的管理和促进外国投资的基础性法律”*参见商务部《关于〈中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)〉的说明》。。《征求意见稿》在许多方面相较于现今施行的“外资三法”*即《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》和《外资企业法》。均有明显的调整，第一次试图将协议控制的问题纳入调整范围，但是关于协议控制的第158条是《征求意见稿》中唯一一条没有形成确定表述的条文，只是在《说明》中列出了现今学术界和实务界的三种处理意见。本文拟结合中国实际，以比较分析的路径就协议控制的基本问题尝试给出法律回应。

一、协议控制的性质界定

(一)概念界分

协议控制是与股权控制相对的概念，不同于《公司法》等商事法律制度中以股权作为连接因素从而实现不同的实体之间的控制与被控制的关系，在协议控制的语境下，这个连接点不是股权而是一束合同或者可称之为合同群，即是通过合同安排来确立控制实体与被控制实体之间的权利义务关系，主要表现为控制实体通过合同群实现对被控制实体的经营、管理和决策的实际掌控，相应地，该合同群的另一效果是压缩甚至排除股东对于被控制实体的经营管理和决策空间。鉴于此，有学者将协议控制定义为“通过合同的安排，境外上市主体获得境内运营主体的大部分经济利益，形成‘人、财、物’全面、有效的控制，间接实现境外壳公司对境内企业的控制”[2]。因此，实际上在这两个实体之间存在的是债权债务关系而非股权关系。

与协议控制紧密相关的另一个概念是可变利益实体(variable interest entities, VIE)。在部分文献中，对于协议控制和VIE未加区分而等同使用，实际上严格来讲，二者属于不同的范畴，但在某些方面具有很大相关性和相似性，因此本文拟不对二者做过度区分。VIE是源自于美国财务会计准则委员会在安然事件后为加强对公司财务会计真实状况的审查和监管，改变原有的仅以股权作为标准的审查和监管依据的弊端而创设的新概念。对于这一概念的属性，有的学者认为它仅仅是一个财务会计概念而非法律概念[3]，然而，对于何为法律概念，却并未有一个清晰的解释和说明。笔者查阅了当代各种法律词典*笔者所检索的词典包括《布莱克法律词典》(第八版)、《(加拿大)基础法律词典》、《剑桥法律词典》(第五版)以及《柯林斯法律词典》(第二版)。，均没有关于何为法律概念的词条。实际上，法律概念是人类语言活动的产物而非其他自然客体的产物，因此，法律概念与使用者的主观意图以及长期由此而形成的使用习惯密切相关。因此，“法律概念可以被视为是用来以一种简略的方式辨识那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具”[4]501。故而，笔者认为，仅从“工作性工具”这一层面而言，争执这一概念到底是财务会计概念抑或是法律概念的意义并不大，况且，协议控制和VIE本身就是与财务会计和法律规范紧密相关的概念，非要分出其属性似乎对于这里所要讨论的问题并无多大助益，并且进一步讲，使用这一结构“既有法律目的，也有会计目的”[1]202。但是，需要明确的是，协议控制和VIE是两个不同向度的概念，协议控制表现为平等商事主体之间的横向合同安排，而VIE则是监管者对市场主体进行监管时所使用的一种标准，更多地体现为纵向的经济管理关系，这一点不可不察。

(二)产生原因

对于协议控制的产生原因，目前学界和实务界基本没有分歧。由于长期以来我国实行的内外资“双轨制”管理模式以及国内金融市场发育和发展尚未完成，同时伴随着改革开放进程的进一步推进，以互联网为代表的新兴产业在市场经济的大潮中异军突起，它们的发展急需资金和智力支持，但是国内的金融市场门槛高，手续繁杂，无形之中将这些新兴产业阻挡在了融资的门外，但是讽刺的是，国家明确表态支持其发展，政策配套却远未满足这些市场主体的需求；另一方面，对于这些行业，外资被限制或者禁止进入，所以尽管国外投资者有足够的资金和技术却苦于无处投资。因此，从经济学的角度分析，造成这一现象发生的直接原因是国内这些新兴产业对资金和管理的“需求”和国外投资者的资金和技术的“供给”出现了失衡，这种供需失衡致使双方不得不采取迂回的办法以实现各自的目标。

如若再做进一步的分析，产生这一“供给”和“需求”失衡的背后的原因实际上是中国国内的经济发展(或者可以说产业的发展)与法律秩序之间的内生型的矛盾。改革开放至今已近40年，中国的经济发展也已经进入了新常态，经济结构的转型升级面临着迫切的压力，经济增长动力正在从传统的国内投资驱动转向创新驱动，经济增长的多面性正在凸显，而正是这种多面性对原有的制度体系造成冲击和挑战。另一方面，毋庸置疑的是，法律具有内生的稳定性与滞后性的特征，如果某一个规则体系仅为应付某些一时凸显的社会问题临时创设而不具备其应有的稳定性内涵，那么它是无法真正地确立其权威并为大众所认可和遵守的。虽然说曾有古代先贤指出“法律必须是稳定的，但不可一成不变”[5]，但是这种变动通常是被动的和缓慢的，“法律中的许多变化都是缓慢而又渐进发生的”[4]340。我们姑且把法律的以上特性称之为保守性。因此，经济发展中的创新性和多面性对于法律的保守性而言构成了“制度性的挑战(institutional challenge)”。[6]1061故而，笔者认为，这才是协议控制这一现象产生的最根本的原因，而协议控制本身又可以看做是对于这一“制度性挑战”所作出的非官方的抑或是非正式的回应。

(三)协议控制的结构和特征

简单来说，协议控制的结构一般包括三方，即境外上市主体(offshore holding company)、境内壳公司以及境内经营实体(PRC-domiciled operating business entity)，也有外国学者将境内经营实体直接表示为VIE。[1]203其中，境内经营实体的股东仅有内资，而境外上市主体的股东则包括境内经营实体的股东和外国投资者，这里的外国投资者就是上文所述的有资金和技术“供给”愿望的外国投资者，他们将成为境外上市主体的股东作为进军中国相关行业的第一步。再由这个境外上市主体设立一家境内壳公司，即外商独资企业，这个境内壳公司是该境外上市主体的全资子公司(wholly foreign owned entity, WFOE)。最后由这个境内壳公司与境内经营实体发生合同关系，并且由此而产生的合同收益通过WFOE传送到境外上市主体账下，境外上市主体再依据股权关系分区各自的“利润”，其中内资获取到了进一步经营发展的资金(即成功融资)，外国投资者也获得了其投资利益，可谓实现双赢结局。

如上文所述，在协议控制的语境下，控制实体与被控制实体之间的这种控制与被控制关系是通过合同群(或曰协议群)来实现的，同时，最终的利益分配也依靠这个合同群来实现。这是协议控制最大的特征。这些合同或协议通常包括借款合同、股权质押合同、独家咨询和服务合同、资产运营控制合同等。如前所述，这一系列的合同关系发生在同为境内企业的境内壳公司和境内经营实体之间，所以，就单个合同关系而言，只要其满足合同法等法律法规的要求，一般不会存在问题。但是，当这些合同组合在一起构成了这里所说的合同群以后，就可能会产生问题，如有可能被境内实体所在国认定为无效，从而危及整个协议控制和VIE架构所形成的结构，不仅于外资不利，同样会伤及内资。所以，由合同群这一最为显著的特征派生出的合同效力的不确定性的风险是协议控制的另一大特征。

二、协议控制结构在中国的发展及相关制度的演进

(一)协议控制结构及相关制度在中国的发展

从上文可得知，在改革发展型的国家中最容易出现协议控制现象，因为在这样的国家中，产生这一现象的根本原因即经济发展与法律秩序之间的内生型的矛盾最容易出现也最为突出。在当前的中国，正好处在变革的大时代，从马克思主义政治经济学的分析范式出发，作为改革领头羊和切入点的经济改革与作为上层建筑的政治和法律制度改革已经形成了矛盾和不协调，后二者的步调整体上慢于前者，而且就其本质而言，后二者的改革属于在外部力量的作用下的外生型改革。所以，这使得这一矛盾在当下中国的语境中变得十分突出。在这样的困境中，在21世纪之初，当时中国的新型网络公司新浪在成立仅仅不到两年的时间就通过“协议控制+VIE”的方式成功在美国纳斯达克(NASDAQ)股票市场正式挂牌交易。在此后十年间，在美国上市的中国企业使用协议控制模式的比例呈上升态势，此后相继有搜狐网、百度、人人、腾讯、阿里巴巴、当当以及新东方教育采取这种方式。2011年Paul Gillis教授在对在美三大交易所(纽交所、纳斯达克和美交所)上市的230家中国企业进行分析之后得出数据，总体而言，超过42%的在美上市中国企业采用了协议控制这一方式，而在2010年一年中纽交所和纳斯达克各自的这一比例分别是47%和65%。[7]而在此之前的2006年，商务部、国资委、国家税务总局、国家工商总局、证监会、外管局六个部委联合出台《关于外国投资者并购境内企业的规定》(2006年第10号)(也即业界所称“10号文”)，对此后的外资并购和协议控制问题产生了重大影响。有学者和实务界人士在分析了该文件之后，发现该文件只针对“股权并购”和“资产并购”问题，并不涉及协议控制的问题，这为有的企业采取协议控制的方式去海外上市以谋求融资提供了所谓法律支持。如2009年在香港上市的中国秦发在其招股说明书中说，“……不涉及收购于中国成立的任何公司的股本收益或资产，故此……本集团的上市无须中国证监会批准”[8]。此后不久，国务院办公厅发布《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》(国办发〔2011〕6号)(以下简称“6号文”)，虽未直接写明“协议控制”落入规制范围，但在对实际控制权的一条中有一兜底条款，即“其他导致境内企业的经营决策、财务、人事、技术等实际控制权转移给外国投资者的情形”*参见国务院办公厅《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》第1条第3项。。这被认为是隐含了对协议控制的规制。紧接着商务部《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》(商务部公告2011年第53号)(以下简称“商务部53号文”)中第9条则是明确提到了“对于外国投资者并购境内企业，应从交易的实质内容和实际影响来判断并购交易是否属于并购安全审查的范围；外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查，包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式”。虽然“6号文”和“商务部53号文”是仅针对外资并购的国家安全审查这一特定事项，但是，“鉴于协议控制和并购在功能上的相似性”[1]224，这其中反映的监管层的思路倾向还是值得注意的。而在2013年中国最高人民法院的一纸判决又掀起了对这一问题的关注热潮。[9]在该案中，法院判定原告A公司(为一内资公司)和被告B公司(外商独资企业，即上文所述WFOE)之间签订的《独家商务咨询服务协议》与《独家技术服务与咨询协议》及其4份补充协议违反了《合同法》第52条第3款，即以合法形式掩盖非法目的，因而无效，由此再次激起了社会的疑虑。从这一线索来看，中国政府似乎在协议控制问题上采取了收紧的思路。

(二)协议控制结构在中国面临的制度挑战

关于这个问题，依循笔者在前文对协议控制问题的原因分析，因为经济发展同法律秩序之间的内生型矛盾产生了制度供给和制度需求的失衡，失衡即意味着制度缺位，也就意味着标准缺失，相关主体之行为的法律性质和法律效果就是不确定的。因此，协议控制结构在中国面临的最根本的问题就是其结构本身的合法性问题和其项下合同群的强制力(或可称之为执行力)问题。[10]但是，这些问题都是表象的，抑或从一定程度上说，这些并不是协议控制结构本身的问题，而是在立法层面上的制度缺位的问题，同时也是部分外国学者所称的在执法层面上“选择性管理”或“选择性执法”[1]230[6]1072的问题，也即中国在一些产业，如互联网产业，秉持实用主义的观点，对这些行业所存在的VIE结构“睁一只眼闭一只眼”[1]231，因为他们对中国经济(至少就目前来讲)有着重要的促进意义，而“正是这种‘选择性管理’增加了中国投资环境的不确定性和危险性”[1]232-233。笔者认为，这两个层面的问题才是根本性的问题。

三、中国外资法体系中协议控制结构的立法建构

(一)《征求意见稿》第158条的立法困境

2015年1月19日商务部公布的《征求意见稿》关于协议控制的内容是在第158条，而这也是该意见稿中唯一一条没有形成确定表述的条文，可见目前政策层对于这个问题还没有形成一致的意见，同时也反映出协议控制背后的复杂的利益考量，一方面既要考虑经济发展的需求，另一方面还要考虑法律秩序的稳定与变革。如果立法承认或允许协议控制模式(尽管几乎没有可能)，则必须考虑其可能会对现有法律秩序和结构的潜在的巨大冲突(制度性挑战)，还要考虑这可能对经济结构及国家安全的现实威胁；如果立法禁止协议控制模式，则必须慎重研究在此之前的十几年中已经通过该方式在海外上市并成功融资的这些企业的尴尬境地，毕竟这些企业代表着中国新兴产业的发展前景，其本身的成败对于中国经济的转型升级亦具有重大的意义。

对于《外国投资法》生效后仍属于禁止或限制外国投资的领域应当如何处理，《说明》第三部分(即“若干问题的说明”)“协议控制的处理”部分列出了理论界和实务界的三种观点：

(1)实施协议控制的外国投资企业，向国务院外国投资主管部门申报其受中国投资者实际控制的，可继续保留协议控制结构，相关主体可继续开展经营活动，也即申报制。

(2)实施协议控制的外国投资企业，应当向国务院外国投资主管部门申请认定其受中国投资者实际控制，在国务院外国投资主管部门认定其受中国投资者实际控制后，可继续保留协议控制结构，相关主体可继续开展经营活动，也即申请认定制。

(3)实施协议控制的外国投资企业，应当向国务院外国投资主管部门申请准入许可，国务院外国投资主管部门会同有关部门综合考虑外国投资企业的实际控制人等因素作出决定，也即申请批准制。

下文将尝试对这三种处理意见进行比较分析。

(二)协议控制三种立法方案比较分析

1.申报制

在上文所述的第一种方案中，在存在协议控制的情形下，该外国投资企业只需要向外国投资主管部门申报表明其是受中国投资者实际控制，则可以继续保留协议控制结构，也就意味着该结构项下的一系列合同是有效的并且受到法律保护，外国投资企业也可以继续通过该结构获取合同利益。

这里需要明确的是什么是申报。一般而言，申报是指向上级或有关部门提出(提交)相关事宜的书面报告(多用于法令文件)，可看成是“申请报批”之缩写，其后一般伴随着该上级或主管部门的批复。也就是说，最终的实质决定权仍在该上级或主管部门手中。但是，结合后两种意见，笔者认为，此处的申报不应按照一般理解，而应近似理解为“备案”，即向主管机关报告事由存案以备查考，既为“以备查考”，则在备案当时不需要“查考”，也就不需要上级或主管机关来决定。

由此看来，这种方式实际上对于协议控制没有任何的限制，也是对目前经济秩序和结构影响最小的一种方式，自然，这种方式也就对内资和外资都最有利，因为他们唯一的“麻烦”是提交一份陈述(file a statement)以表明其受中国投资者控制。因此，许多外国学者支持这一种方案，他们认为这种方案将会使中国经济整体受益[11]。笔者认为，此种方式固然能够满足进一步建立经济新体制的要求和体现改革开放的精神，但是，对于此处的核心问题——受中国投资者控制——这一问题完全由申报人进行拿捏并不十分妥当，不能排除申报人弄虚作假、欺报瞒报现象的发生，而这一旦发生，将对中国经济埋下极大的隐患。中国经济正处于深度调整当中，目前的协议控制多集中于高成长性的行业当中，而这些行业对于中国经济的转型升级所具有的意义是极端重大的，甚至将其升级为国家安全战略也不为过。故此，笔者认为，这一方案跨度过大，风险较高，不符合目前中国实际。

2.申请认定制

相较于第一种方案，这种方案在措辞上有所变化，即由申报改为了申请认定，并且作为其逻辑结果，相关主体继续在协议控制的框架下开展经营活动多了一个前提条件，即“在国务院外国投资主管部门认定其受中国投资者实际控制后”。同样，遵循上述分析逻辑，笔者认为，此处的申请认定当理解为类似于“准则设立主义”，即只要符合规定条件，认定机关(具体而言就是国务院外国投资主管部门)就应当予以认定。相比而言，这种方式能够在一定程度上克服第一种方式中的实际控制判别风险。同时，对于控制的标准，《征求意见稿》在第18条予以明确，其将控制标准做了股权控制和实际控制两种类分，在其第3款明确规定：通过合同、信托等方式能够对该企业的经营、财务、人事或技术等施加决定性影响的。这被认为是对协议控制的直接规制。笔者认为，在该条所确立的控制标准中，“有权”、“有能力”、“重大影响”、“决定性影响”等用语赋予了认定机构足够的自由裁量空间，也可以称为隐性自由裁量权，故而，“申请认定(准则设立)+隐性自由裁量权”的架构一方面不至于过于影响外国投资者对于中国投资环境的疑虑，另一方面也可以确保中国主管机构对相关问题的管控，因而能够克服第一种方案所可能产生的问题。

3.申请准入许可制

相较于前两种方案，这种方案赋予了主管机关完全的控制权。一方面该种方案的措辞是“准入许可”，即类似于“核准登记主义”，主管机关将有权对所涉材料进行实质性审查，并最终决定是否予以批准，并且，由于这种方式涉及诸多部门，不可避免地会牵涉多方利益，造成效率低下，同时还涉及不同的标准，不同标准之间的协调又将是一大问题，这可能会对中国整体投资环境造成负面影响。另一方面，这种方案恐与《说明》中列明的指导思想和基本原则不符，《说明》明确表示将“创新外资管理模式。取消现行对外商投资的逐案审批制……”“切实转变政府职能。从重事前审批向提供公共服务和加强事中事后监管转变……”因此，笔者认为，这种方式有过度监管之嫌，当慎用。

此外，关于设立过渡期(grace period)的建议值得考虑[11]。可借鉴《说明》中关于给予在《外国投资法》生效以前依法存续的外国投资企业的组织形式和组织机构三年的过渡期的做法，给予协议控制架构下的相关主体一年到三年的过渡期以进行调整或拆除协议控制架构而退出市场，避免引起过大的市场反应和震荡，影响整体经济运行，确保平稳过渡。

四、结 语

不可否认，协议控制的模式在这十几年中给中国经济确实带来了很多好处[12]，这也是很多外国学者认为中国不太可能全盘否定协议控制的重要原因。如Paul Gillis教授就认为“中国政府目前不大可能否定全部在中国通过VIE结构运行的公司”[13]。还有学者认为中国政府目前似乎并不急于澄清协议控制的相关问题[1]227，而且中国政府是故意这么做的[1]197。同时，我们也看到，《征求意见稿》已经将这个问题纳入规制范围，尽管还存在诸多困难，甚至意见都还不能统一，但是作为“一部深化体制改革的法，扩大对外开放的法，促进外商投资的法，规范外资管理的法”，*参见《说明》“指导思想和基本原则”部分。其大的方向是已经大致确定了的，现今比较务实的做法是紧跟立法动态，(相关主体)最好提前做好准备[14]，因为“to V[IE] or not to V[IE]”[15]的问题终归是要解决的。

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2016-07-21

张昕宇(1976-)，男，博士，副教授，E-mail：584698377@qq.com

1671-7031(2016)06-0049-06

D923.99

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