中国农村墓地法律保障问题刍议——以河南周口“平坟事件”的法治反思为引

翟 凯

(华中科技大学 法学院，湖北 武汉 430074)



【法坛论衡】

中国农村墓地法律保障问题刍议
——以河南周口“平坟事件”的法治反思为引

翟 凯

(华中科技大学 法学院，湖北 武汉 430074)

摘要：近几年，各地“平坟运动”报道常出现于媒体之上，作为当年平坟运动典型的河南周口平坟复耕运动一直引起人们广泛的讨论。当地政府在这一运动中的许多应对举措缺乏合法性和合理性的考量，这也凸显出某些政府部门法治意识的欠缺和区域法治治理能力的薄弱。在当前全面推进依法治国的背景下，政府要善于运用法治思维与法治方式来处理类似事件，应加强政府决策和管理的法治化建设，完善相关法律法规，加快农村殡葬制度的改革。另外，农村墓地治理问题上的矛盾也凸显出现代法与民间法的交融问题，因此政府在制定行为规则时应适度承认乡土社会的民间习惯法和某些区域民间共识，同时完善农村多元综合治理体系。

关键词：农村墓地；平坟运动；法律保障

2014年11月，江苏徐州沛县的“平坟运动”(当地官方称“殡葬改革”)再次引起舆论的关注。虽然政府表示被平之坟都为村民自愿，不存在强制平迁，但许多村民面对采访私下感言：“这坟不吃不喝的，为啥要平掉”，“政策来了，老百姓也扛不住啊”，“平坟后新建的公墓不知怎样使用。”多年来，一些地方政府以各种冠冕堂皇的名义开展了许多平坟运动，但这一运动如何与普通民众的宗教信仰和追思情怀达成平衡与兼容，至今依然没有一个圆满的答案。这也让我们想起2012年3月河南周口市开展的那一场轰轰烈烈的平坟复耕运动。这一运动已成为中国农村殡葬改革中的标志性事件。当年，在周口市《关于进一步推进殡葬改革的实施意见》指导下，在免费火化和所谓的公墓建设的带动下，周口市前前后后平迁了近300余万座坟墓，复耕土地近3万亩[1]。从表面上来看，平坟确实实现了土地的再利用，然而回顾整个平坟的过程，当地政府的做法却令人深思。周口民政部门通过采取“运动式推进”“连坐制”“与体制待遇甚至身份挂钩”[2]等方式推进平坟工作，这使得许多普通民众的正常生活秩序大受影响，社会各界对这样鲁莽和武断式的平坟运动也颇有看法。党的十八大报告指出，“法治是治国理政的基本方式”，要“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力”[3]。党的十八届四中全会更是通过了全面推进依法治国的决定。故此，笔者将试从法治建设的角度对周口那次“平坟运动”谈一些自己的看法，以此为引，展开讨论，期望对今后应对类似的农村坟茔管理抑或平坟动迁事件能够有所裨益。

一、对平坟运动合法性与合理性的质疑

不可否认，面对当前某些地区人口与耕地之间的矛盾，平坟复耕本可能是一件利国利民的好事，但当年周口政府有关部门在推进平坟运动时频频出现的违背依法治国理念的行为，不仅侵害了相对人的合法权益，也损害了政府的公信力和形象。

(一)未遵循法律位阶制度

法的重要价值之一就是维护民众正常的社会生活秩序，确保平等、自由、尊严等公民基本人权的实现，但在我国的法治实践中，受工具主义法律观等积弊日久的错误观念的影响，从整体上看，法律适用的基本度量被限定在了简单的社会控制的维度内，使得对法律精准的细节把握常常粗枝大叶。比如法律体系内部不同机关制定的法律文件，其法律效果的映射是有区分的，这就是我们常说的法的位阶性。而漠视法律位阶，错误援用甚至滥用相关法律似乎也成为了当前许多政府部门工具主义法律思维下不当利用法律的重要表现，这同时也是间接对法律价值的侵蚀与破坏。在当年河南平坟事件中，地方政府以满足农耕优先、促进地区发展为指引，片面援用了1997年颁布的的位阶仅为法规的《殡葬管理条例》第20条强行填平坟地。但是，我们不难发现2004年出台的《土地管理法》作为法律，其位阶比法规要高，其中有关农村坟地的存废问题可归于土地争议纠纷，农民对乡级和县级政府的处理决定不服，可通过诉讼解决。但是当地政府在实践中不知是否有意选择了对其更有利的低位阶的法规。某些地方政府是否常常更愿意在法的价值权衡中，罔顾法律适用的一般规则，乐于挑选更加适合控制民众的法律文件来进行适用，我们不得而知。从另一个角度看，周口的平坟运动也表明，相关法律法规条款的清理与废止工作必须及时跟上，否则可能无意中就会让有关部门不当选取用以规避其他法律规定，甚至危害公民的基本人权，损害公民的合法权益。

(二)破坏了程序正当原则

笔者认为，政府行政权力运行中所体现的程序正当是指权力主体在权力使用时所遵循的步骤、所采取的措施应当是适当且合乎情理的，并应当在最低限度内体现对当事人所享有的公开、公正的程序权利的保障。这包括“事先告知相对人，向相对人说明行为的根据、理由，听取相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供相应的救济途径”[4]等。正当程序的贯彻使得决定过程中的道德论证被淡化，此时法律程序的条件导向还可以赋予决定更多的强制可能性，进而减少法律在道德教化方面的负担。另外借助于正当程序，通过充分给予当事人平等的发言机会，可以疏导他们的不满。在周口平坟运动中，当地政府未告知应有权利和救济手段而强行扒坟，严重违反了正当程序原则。虽然现代法治越来越注重程序法对行政权的控制，但我国一直以来就有重实体轻程序的法律传统。目前我国单独的一套完整的行政程序法立法虽然尚在讨论之中，但是即使是强制执行，现有的《行政强制法》中已经设置了比较完整的程序性法律规定。就平坟事件来说，行政机关在作出平坟决定后，当事人如果对平迁坟墓这项行政决定不服，可以先提起行政复议或直接进行行政诉讼，如果当事人没有申请复议也没有起诉，行政机关要催告履行，如果当事人有不同意见则要听取其申辩或申诉，并核实相关事实和证据。只有当当事人逾期无正当理由仍不履行该项决定，行政机关才可以书面作出强制执行决定并申请法院执行。可见这一程序是充分且完备的。但现实中许多地区的平坟措施与以上的法律程序大相径庭，有时为了利益和效率，政府跳过甚至漠视了许多应有的行政程序，而在现行的体制框架下，法院也很难直接挑战政府机关拍板的决策。法律的生命在于执行，没有程序正义，实体正义又当何求？

(三)侵犯了死者人格尊严权

人格尊严权是指“公民享有维护自身尊严以及应当受到社会和他人最起码的尊重的权利”[5]。对于死者人格尊严的法律保障散见于许多法律法规中。在法律的层面上，可以援用《刑法》302条有关盗窃、侮辱尸体罪的规定、最高法院《民事精神损害赔偿司法解释》第3条的规定，涉及到某些坟茔民事损害问题时甚至可以援引《物权法》第85条的有关其他保护规定。而在地方法规层面，各地基本上也都有相应的陵墓保护条例等规定可供参考。这些规定都对保障死者的人格尊严提供了法律基础。但是周口行政机关在平坟过程中强制扒坟、推倒墓碑、罔顾死者及其近亲属人格尊严的行为，明显是对公民的这项基本权利的侵犯。虽然自然人的肉体已经死亡，但是其作为曾经为人的一种符号性的存在所享有的精神生命一直留存在生者的心中，国家有义务保障死者的人格尊严权。此外,保存完好的坟墓和遗骨也是一种唤醒活人对死者回忆的重要物质措施，由此可以说坟墓也是死者人格尊严权所引申出的对死者隐私利益和其他人格利益的物质保障。那么死者的人格尊严权的权利内容具体包括哪些？肖泽晟教授认为包括“死者对自己的殡葬方式和殡葬地点的自主利益；死者为自己所确认的生前选定的寿坟和随葬物品不被改变的利益，死者的遗体、遗骨不受侵犯和玷污的利益，死者在坟墓方面的宗教信仰利益”[6]等。因此，死者的坟墓作为其安息之所和死后人格利益的物质保障，任何强行将死者遗体或骸骨挖出的行为不仅是不尊重死者尊严的表现，也是对人类集体尊严的践踏，当年周口政府的行为恰恰就为此提供了一个现实版的注脚。

二、用法治思维与法治方式合理推进平坟运动

习近平同志强调：“建设法治中国，必须坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。”诚然，当年的周口平坟事件从初衷来看是为了保护耕地、鼓励火葬，大方向是为了公共利益和长远发展，但问题在于处理这种关系到众多群众切身利益的事件时需要找到正确的方法，而决策的执行既要做到合法又要让百姓可以接受。从这一事件爆发后的种种舆论评价来看，地方领导的决策显得过于草率，且执法方式欠佳、力度过大。无独有偶，在江苏沛县的平坟运动中也出现了宣传过程欠妥，甚至出现威胁动用挖掘机平整的口号，这让许多村民感慨，为何“自愿”平坟？因为哪一个部门都惹不起，实在有苦难言。归结起来，造成这些情况的根本原因还是在于公职人员法治观念淡薄，依法行政意识不强。因而基于构建法治政府的指导思想，政府的决策与执行中应更多地关注对平坟运动中相对人的权利救济与保护，依法决策，合法行政。

(一)加强公共决策和政府管理的法治化建设

从现有的各地历次平坟事件来看，如何更加有效地对政府享有的公共行政权力进行制约的问题已经日益突出。在法治政府的背景下，政府在进行决策和管理时必须按照法律规定的程序和方式依法履职，同时行使权力的过程和结果都应受到法律的监督和控制，以防止政府的乱作为和不作为。所以，一方面首先要从宏观上加强公共决策和政府管理行为的法治化建设。一是在决策中尽量优先采取公众启动行政决策模式，完善行政决策的提议程序等监督机制。二是完善政府管理行为中程序违法无效机制，对政府管理行为的目标、方案和行动进行全程监控。另外，需要加强对行政决策议决程序中咨询论证的立法，完善对行政决策评估、反馈制度的法治化建设，提高政策制定的科学性，避免政策决策的重大失误，在实现政府管理过程的规范化、程序化运行过程中, 实现公共决策中“权、责、利”的相互统一。此外，也需要加强对各政策环节执法人员的理论素养和专业素养的培训，提高执法队伍的素质，增强工作透明度，同时严明纪律、严抓责任。另一方面，除了行政决策与执行的法治化建设外，各地的数起平坟事件从深层次看也折射出我国行政权力一方独大，屡屡运行失控这一痼疾。传统行政控权理论中就提到行政机关执行中要强调“行政自制”，即“行政主体对自身违法或不当行为要加强自我预防、自我发现、自我遏止、自我纠正”[7]等。只有加强对行政行为的有效控制，才能更好地保障相对人的权益。但是实践中由于权力的强力控制属性，使得外部控权常流于空谈。而从权力内部着手，“以强制对付强制”似乎更加务实。如何加强权力的自制，需要行政机关自身努力去寻找一个参照点。社会学中常提到一种“镜中我”理论，它强调把自我以外的他人比喻成镜子，他人就像镜子一样映照着自己的外貌和行为，而一个人总是不可避免地根据镜子里的我或他人对自我的评价来调整自己的行为[8]。这反映到行政执行与管理中即是如果以相对人作为镜子，通过加强与相对人的接触，透过相对人的态度来更加客观地调整行政行为，如此便可努力控制行政权力的有序行使。当然，对于行政行为进行监督的外部制约也是促进行政自制的重要保障，立法机关、司法机关和社会舆论都应加强对行政权的监督与控制。在以权力制衡和权利优位为基础的外部制约机制之上，配合行政自制机能的辅助，方能更好地实现执行行政行为的目标价值。

(二)完善有关农村墓地的相关法律法规

“关于农民坟地的性质及权属问题，目前的法律制度严重缺失，既没有清晰界定坟地的权属性质，更没有相应的可操作性法律保护条款。”[9]针对多起平坟事件所昭示的法制建设问题，我们可以考虑从以下几方面来完善相关的法律法规制度：第一，通过制定全国范围的《国家殡葬法》对包括农村坟地在内的各种墓地、陵园的法律属性进行明确界定。在法律法规的修订过程中，可以将农村坟地按葬主分类，依集体宅基地或农户宅基地进行划分，农民在归属集体组织成员期间享有并免费取得墓地的使用权。第二，建立农村坟地确权登记制度。坟地的相关责任主体在完成下葬后应立即办理相关手续并备案登记，在此基础上，在不与现行农村宅基地物权制度冲突的前提下，可以补强农村坟地这一特殊宅基地上所附着的权利体系，比如可适当赋予其财产权性质，因为当前墓地对于农民来说并非属于所有家庭的刚需，这样登记备案后方便流转、出售，也便利农户在现代农村农业生产生活中进行自由选择。另外，现实中为满足公共利益的需要，政府部门常常向农民依法征收各种土地并支付与此相关的各项费用，但现有的法律法规并未明确规定对农民坟地这种特殊用途土地的征收补偿措施，这使得实践中常出现“征地难，迁坟更难，搬家难，迁墓更难”[10]的窘境。正是由于缺乏合理的征收补偿措施，客观上也导致了历次平坟事件中平迁坟地的农民多对此颇有怨言，而这常常也在随后的事件发展中成为了引发舆论讨伐的重要导火索之一。所以应当尽快使相应的法律法规得到明确和细化。此外，当年河南平坟事件中当地政府在《行政强制法》已经出台的情况下竟公然援引作为下位法的《殡葬条例》，并且之后当国务院对《殡葬条例》进行修改以后仍有部分地区还在使用原《殡葬条例》的条款。这些情况凸显出我国法律清理工作在有些地方做得尚不到位。法律不及时清理不仅危害公民的权利、法律的权威，还影响到法治建设的根基。因此，应当建立科学有效的行政规范审查机制，规范从中央到地方的法律法规清理工作，在新法实施后及时落实，在旧法修改或失效后及时废弃，弥补现有制度的不足，实现各类行政法规与宪法和法律的有机统一。

(三)加快农村殡葬制度改革与村级公墓建设

从河南周口到江苏沛县，平坟事件危机的一个重要现实根源便是现行农村殡葬制度尚有缺陷。这就需要从农村坟地私权利合法行使和农村公墓制度有效建立两个方面逐步改革。

关于农村坟地私权利合法行使问题，一是要处理好农村坟地的相邻关系问题。《物权法》第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”这就是我们通常所说的习惯物权。“将习惯纳入处理相邻关系的标准，更符合实际生活规律，尤其在处理坟地的相邻关系问题时将会更加灵活。”[11]二是关于农村土地的使用权转让过程中出现的涉他坟地处理问题。这种情况在现实中最常见的就是在农村土地流转过程中，该幅土地存在原主的亲属坟地或存在其他第三人的坟地。我国民间自古以来多是以引入地役权制度来处理这种情况的。这种方法类似于《瑞士民法典》第675条关于建筑权之规定，即在他人土地上与他人协商设立营造建筑或者保留建筑的特殊地役权。具体来讲，就是卖主即使出卖土地后依然可以与买主在这幅土地上通过约定享有保留原有坟地或营造新坟地的一种地役权。历史上所记载的湖北益阳的“相去五尺”制度、四川巴县的“穿心十八步”制度等都是这种形式的真实写照。而王德庆先生将这种中国特色的地役权定义为“坟禁地役权”[12]。所以，鉴于长久以来中国的农村坟地上的这种情况，我们应当承认这种地役权。未来在实际生活中，可对《物权法》中关于地役权的条款做适当技术性修改，增加允许类推适用的“其他”类的情形。在这样的法律条款下，双方当事人可以订立有关坟禁地役权的合同，就地役权的权能、期限等进行约定，但不得与该幅土地上已有的其他所有类型的物权存在冲突，且也不得获得绝对的优先权地位。同时在土地使用权转让时，可以通过合同对涉及坟地的其他问题进行进一步补充约定。这样不仅可以做到物尽其用，也可以充分调和坟地上各种权利主体之间的权属使用争议。三是要在其他民事法律法规中加强对坟地的法律保护，在未来制定《民法典》时也应考虑坟地这一种具有特有民族情怀寄托的民法客体上所寄寓的权利，通过《侵权责任法》《婚姻法》《继承法》等多重法律的共同构建，保障坟地尤其是农村坟地拥有者的各项合法权益。

这几起平坟事件中另一个被炒作最多的重点问题便是平坟是为了复耕，保障经济生产。因而为了解决墓地与耕地之间的矛盾，设立农村公墓制度是从社会法角度加快农村殡葬制度改革的另一个维度。当前纷纷扰扰的平坟争议结束后，政府的关注点应落到村级公墓建设上。据有关专家调查了解，最近几年我国许多地区的村级公墓建设在基层宣传、政策指导、点面示范等多重机制的促进下已经取得一定程度的发展[13]。因此在我国当前的社会经济环境下，村级公墓的规范化建设不仅有助于保护美化环境、节约土地资源，而且也是解决平坟问题的重要出路之一。不过，在未来具体实施中还应注意以下两个问题：首先是在村级公墓建设时，要继续量力而行、分步实施。公墓的规划要兼顾土地利用、交通状况、民众需求等多种因素，对墓区总体规划、墓穴数量、单墓用地、墓区环卫等建议以乡、镇为单位统筹规划，同时鼓励邻村之间建设联合墓地[14]。其次是促进村级公墓经营管理的可持续发展。在现实的国情和传统文化的双重影响下，如果费用过高不利于鼓励村民接受村级公墓，但如果单纯依靠公益性运行村级公墓也不可行。这就决定了村级公墓建设要在公益性和盈利性方面兼顾平衡。笔者建议一是可以出台相关的规定由公共财政与政策性银行、农村商业性金融机构以及农村民间借贷主体共同合作，为村级公墓提供资金支持。二是鼓励公墓运营主体采取更加灵活的运营手段，比如可以与村民签订协议以村民提供劳务或承包经营公墓绿化地等方式解决公墓费用问题。三是要加强公墓运营和管理的监督检查工作，继续坚持“建管结合，重在管理”[15]的原则。一方面民政部门可以以就近照顾当地村镇的建设施工单位为出发点，出台相应的准入和监管制度，既可以关照到当地的经济发展，又可以规范运营主体的行为，实现村级公墓建设的有序发展。另一方面，对村级公墓的日常监管可以由乡分管领导、村“两委”负责人为主要责任人，实行包片、包村、包组的工作责任制。这种方式有助于避免国土、城管、环境等多部门多头监管带来的繁冗，将综合整治与基层建设有机结合起来。

三、余论：农村墓地治理问题上的现代法与民间法的交融

从“平坟事件”等当前农村墓地建设、规范与治理的各个方面所遇到的许多问题我们不难发现，这些问题许多时候都充斥着传统乡土社会的民间习惯法与现代法之间的博弈与互动。这一问题也直接折射出当代中国农村法治发展中一直纠结的一种路径选择，即我国农村法治现代化进路走的是一条自上而下的“外部建构型”发展之路。我们常常在法制宣传中所能见到的“送法下乡”便是此种模式的典型写照。但是，我们不得不承认，相对于根植在乡村原生社会圈内的“内生进化型”法治现代化，当前的这种法治构建模式注定会使外来法与乡土社会的传统习惯法则之间发生碰撞和冲突[16]。单就平坟这一事件来说，在官民的多次反复拉锯之间更深层次反映出的是，建立在市场经济基础上的现代法的运行逻辑有时是与村民基于宗法、血缘、信仰而本能展现出的行动逻辑之间存在某些隔阂的。[17]另外，在权利救济过程中，现代法的成本负担的确较高，这使得村民在与行政权力对抗到无可奈何之际，无法从现代法的救济中获得接引，在走投无路之时甚至选择自焚等极端宣示行为。这不得不说是法治的遗憾。基于这些分析，笔者认为，未来在解决类似平坟等农村墓地治理问题时，首先，政府要以农村乡土社会自身的社会运行规则为参照，在制定行为规则时不仅要尽可能使现代法能够贴近农村社会实际，也应当适度承认乡土社会的民间习惯法和某些当地共识。因为现代法不可能完全代替它们，而且在现代法发挥不了应有的效果时，可以借助它们来进行弥补。而借助于这些规则的交融，也能为现代法渐渐渗透进农村社会提供助力，从根本上有助于农村现代化法治进程的最终推广。其次，基层司法改革也需要关注农村社会的现实情况，尽量为民众提供廉价高效的司法服务。再次需要构建农村多元综合治理体系。在这一体系中，以现代成文法体系为统领，以乡土社会的民间习惯法为依托，追求构建方法简便、灵活多样的综合治理平台。在这一平台上，整合民间传统习惯法、乡土区域共识、现代成文法等法律程序，使其优势互补，形成各类方案解决套餐，以便于村民自愿地选择并接受适合其个人特点的实际问题解决方案。

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Discussion about Legal Protection of the Chinese Rural Cemeteries—Legal Reflection on the “Leveling Tombs” of Zhoukou, Henan

ZHAI Kai

(SchoolofLaw,HuazhongUniversityofScienceandTechnology,Wuhan430074，China)

Abstract:The movements of “leveling tombs” appear in the media reports these years. The movement of “leveling tombs to farm” of Zhoukou once as the typical case has always aroused an extensive discussion. Some government measures in this movement lack legitimacy and rationality, which also reflects many government departments lack of awareness of laws and regional governing abilities. Under the background of managing state affairs according to law, the government should make good use of the laws and legal thinking to deal with similar problems in future, strengthen the legal construction of government decision-making and management, improve the relevant laws and regulations, and speed up the reform of the funeral system in rural areas. The contradiction of dealing with the rural tombs shows the blending problems of modern laws and folk laws. Therefore, the local governments should moderately recognize customary laws and some regional folk consensus when they make regulations, and improve the diversified comprehensive management system in rural areas.

Key words：rural tombs; the leveling tombs movement; legal protection

文章编号：1672-3910(2016)02-0101-06

中图分类号：D913

文献标志码：A

作者简介：翟凯(1987—)，男，安徽芜湖人，博士生，从事法理学、宪法学、行政法学研究。

基金项目：湖北省人大常委会理论研究课题(HBRDYJKT2015234)；华中科技大学博士研究生自主研究项目(0231403079)

收稿日期：2015-11-28

DOI:10.15926/j.cnki.hkdsk.2016.02.016