劳动者集体行动的界限及其制度化建构

● 刘金祥 高建东

劳动者集体行动的界限及其制度化建构

● 刘金祥 高建东

在我国目前劳资关系法律规制的状态下，将话题囿于劳动者有无集体行动权以及集体行动是否合法的层面上，就权利实现的角度而言存在很大的局限性。劳动者集体行动治理的制度化建构需要以实践中的问题来审视集体行动权的权利属性。从私权关系来看，集体行动属于私力救济性质的自助行为；从社会权关系来看，集体行动权属于劳动者团体的自我决定权。无论是私力救济权还是劳动者团体的自我决定权均存在严格的权利界限。劳动者集体行动的治理应当明确权利的界限，以这种权利界限为基础进行制度化建构，处理好劳动者集体行动的类型化区分及其一般条款的关系、劳动者的可支配行为与集体行动之间的关系。

集体行动 权利界限 制度化 私力救济 社会

当前我国正处于经济转型的重要时期，同时劳动关系矛盾进入凸显期和多发期，群体性劳资纠纷居高不下，已经成为影响社会和谐稳定的突出社会问题之一。近年来，国家和地方政府出台了一系列促进劳动关系和谐发展和社会治理的政策，群体性劳动争议的激烈状况有所缓解，但是仍然未能够产生足够明显的制度化效果。通过法律和制度的建构来实现对集体行动的有效引导和规制，成为构建和谐劳动关系迫切的制度诉求。

劳动者集体行动是传统公力救济法律机制之外的途径，具有“阻碍正常业务运行”的暴力对抗特性。这一过程中，如果劳动者行为的界限未能明确，那么其他相关权利主体的利益和自由就无法保障，同时也易于滋生正式规则之外的非正当性的利益诉求。因此，劳动者通过集体行动实现权利或者利益的诉求，除了必要的制度架构来保证其正常运行之外，更需要一套行之有效的方法，排除可能对其他权利主体产生负面影响的非正当性的行为，将劳资纠纷的解决方式引导并转化为能够被普遍认可的固定化的救济模式。这一制度建立和实现的过程就是制度化。

一、劳动者集体行动及其治理的非制度化困境

（一）劳动者集体行动的成因与表现

劳动者集体行动因何而产生，学界基于不同的研究视角建构了多种集体行动困境的理论模型，并作出了若干理论阐释。在劳动法学和劳动关系学界，集体行动的成因主要存在如下几方面解释：一是劳动关系立法和体制问题，主要反映在集体劳动关系的立法缺陷（常凯，2013；王天玉，2013），现行劳动争议处理制度未能覆盖集体争议（李德齐，2002）；二是劳动关系协调机制的缺陷，这主要包括工会代表性的缺失（谢天长，2012）、集体协商和民主管理机制受阻、政府职能的缺位和越位并存等（王全兴、刘焱白，2015）；三是劳动者权益和认知层面的问题，这主要体现在劳动者权益的损害（郑尚元，2003；周永坤，2008）或者利益的诉求（常凯，2012）、劳动者从众心理的支配与法治意识的缺乏（李娜等，2009）、劳动者基于共同利益目标而产生的一般化信念（胡玉鸿，2007；佟新，2006）。在市场经济国家，劳资关系问题主要通过集体谈判来解决。尽管我国已经推行集体协商制度多年，并且建立了各种劳动关系协调制度，但是收效甚微，集体行动有增无减，这与上述原因有着密切的关系。事实上，无论是立法和体制，还是劳动者的权益和认知层面，从问题意识和目标导向来看，其落脚点都归结于企业内部沟通机制的问题。在内部沟通机制受阻、公力救济尚不足以回应的情况下，我国劳动者的集体行动在形式行表现出较强的非正式化的维权倾向来表达其话语权。

劳动者期望能够通过集体行动来得到国家和政府部门的关注，一方面表现为对雇主天然的不信任，更希望能够通过劳资关系以外的力量来表达其话语权；另一方面表现为对国家机关的高度信任，而且对政府的这种信任度从地方到中央随着政府级别的提高而不断增高（薛立勇，2014）。尽管在社会法的庇护下，劳资关系与一般的民事关系不同，但更多的内容仍然体现在劳资双方的协商和对话之中。而目前的局面则是，劳资双方没有真正能够产生实效的协商机制、双方甚至也不愿意协商。其中问题的根源并非仅仅是资方的垄断地位而置劳方于尴尬处境，最为主要的是因特定历史条件所致，劳动者的协商或者谈判能力的组织化尚且不足，难以与资方抗衡。在劳动者自己无法达成内部共识而惰于向资方提出请求，或者即使提出请求，亦明显不利于劳方共同意愿的达成。有的集体行动在争议形成之初未经调解、仲裁，而是突然发生，并未按惯例先行通知（苏苗罕，2001）。于是，在内部渠道无法健全之时，劳动者却更倾向于直接向政府表达这一意愿，希望能够通过行政权力的干预，快速解决问题。

劳动者在观念认知上形成了公平正义的诉求，以道德舆论的主张发起集体行动，并期望能够借此扩大事态的影响力。当社会公众的价值取向日益多元化、碎片化时，劳动者集体行动陷入认知合法性危机的可能性也在不断增加。虽然集体行动在形式上获得了社会公众的普遍心理认知和预期，但是实质上它所展示给社会公众的行为可能并不仅仅是其行为所表现出的现象，而是还存在更深层次的为合法性所无不能承认或者容忍的内容。这种危机的存在，对于劳动者集体行动的合法性是一种缺陷和破坏。它易于带来认知上的混乱，造成法不责众心理。同时，这种危机使得行动主导着合法性，而并非制度引导行动。多次重复的行动成为行事的规则，最终形成事后追溯的合法化。

（二）劳动者集体行动的治理逻辑

1. 司法救济

在现实的司法裁判中，法院并不对集体行动本身的合法性与否作出直接认定，而是基于个别劳动关系的思路在劳动合同履行的问题上来解决集体行动所产生的实体或者程序上的争议问题。在与“集体行动”相关的司法裁判案例中，关于劳动者行为的认定，一般有如下几种情形：第一，认定违反劳动纪律或者用人单位规章制度；①第二，无法证实罢工等相关行为的存在②，或者尽管（可能）存在此类事实，但不作评价③或者持默认态度④；第三，认为行为不妥，属于双方未能合理协商导致，⑤或者直接认定为进行协商的行为而不构成怠工或者罢工⑥。

第一种情形之中，司法裁判将罢工行为的认定转向了用人单位行为合法性的审查。法律对罢工并未明确规定，而在现实中罢工的形态与后果如何界定，则取决于用人单位的规章制度在程序上的合法性。第二种情形，采取消极的态度对待争议中的罢工行为，它给予了法律极大的稳定性，避免了法官造法的局面。在法律适用上，基于个别劳动关系法律，往往对实体权利争议的事实进行裁判。至于劳动者维权的手段在尚未造成用人单位足够的损害之时，用人单位也未提起赔偿请求，此类行为当然不予认定。一般在此类情形之下，用人单位往往处于不利地位。第三种情形对待集体行动是较为宽松的，认为用人单位“未能充分尊重劳动者合理协商的程序权利，也未能尽到合理磋商和应对之义务”。事实上这仍然是将劳动者行为的认定转向了用人单位规章制度程序合法性的认定上。在这一情形应用的背后，利益争议和权利争议均得以体现，但是劳动者的诉讼请求或者法律裁判的结果并非是提高劳动报酬或者改善劳动条件的调整事项，而通常往往是基于利益争议的起因而产生的违法解除劳动合同的经济赔偿金等事项。

通过上述司法裁判来看，无论是利益争议还是权利争议，劳动者的维权方式除了劳动仲裁和诉讼之外，只能是通过和平协商、平等沟通，或者是向有关部门进行反映或投诉⑦。司法救济解决的是劳动者实体权利存在的问题，对集体行动的司法裁判往往基于“形式法治”，根据现有法律的明确规定进行审理，将劳动者道德诉求的合理原则仅是少部分的例外。

2. 政府治理

因为集体行动易于产生较大的破坏性和社会危害，目前政府在处理集体行动的思路一般是根据《突发事件应对法》，将其视为群体性突发事件来对待，制定应急预案和多部门联动处置。国务院亦于2013年颁发《突发事件应急预案管理办法》，而在此前以及之后，全国各省市均建立了群体性突发事件应急预案，罢工等集体行动亦然毫无例外的作为其重点规制的对象。尽管部分地区建立了形式上较为合理的群体性劳资矛盾预警机制，将重点有事后处置转为提前预警的措施，然而这样的政策安排，并非是一种制度化的劳资关系协调方案。仅仅通过行政干预和政策调节的手段来对待集体行动，尽管具有效率、便捷的优势，但是无论是政府、工会、企业还是劳动者，往往会形成一种路径依赖的局面，更多的是一种政治力量的权衡，对于劳资关系的调整和劳资关系的自治并无多大裨益。事实上，在包括罢工在内的社会冲突处置中，由于集体行动与革命、社会动乱等因素存在一定的关系，而被赋予了“敏感”“特殊”等政治属性，事件的衡平与定性往往被抬到政治决策的高度，法治的缺席导致冲突由单纯的法律关系演变成为复杂的政治关系。这种政治优先的冲突治理方式具有效率、秩序的优势，但劣势也非常明显：既不是制度创新，也不是政策替代，非制度化的治理逻辑甚至还抑制了劳资关系的自我调节功能（吴新叶，2015）。

无论是劳动者的集体行动，还是国家对集体行动的治理举措，都尚未制度化或者停留在低制度化层面。在依法治国的大局下，如果集体行动不能尽速制度化，迟迟不能将其纳入到法律正式规则的作用下，劳资矛盾将进一步加剧，甚至衍生超出劳资矛盾的新的社会危机。对于政府而言，在突发事件应急管理的思路之下，过多受制于罢工暴力，干预过多则有失劳资自治，干预太少则失去调停作用；对于工会、企业和劳动者而言，缺少法律规制便会诉求于非正式制度，易于衍生新的权力机构；对于社会而言，现实型集体行动的状态无疑已经给社会造成巨大的压力，集体行动的破坏力已经远远超出了一般认知的范围，对社会秩序和法治环境造成了负面影响。诚然，这也是政府将罢工纳入突发事件的应急管理的主要动因之一。

二、劳动者集体行动的权利属性

透过以上来看，集体行动及其治理的制度化需求是迫切的。但是，将集体行动纳入制度化的轨道之中，应当从何入手呢？这是一个牵一发而动全身的课题。本文认为，在对集体行动进行规制之前，应当结合我国劳动关系的发展和集体行动的现实状况，从其权利性质和界限的根源进行把握。在我国现实的法律实践中对劳动者集体行动的关注仍然集中于劳动合同履行的问题，因此探寻集体行动权的存在基础，应当从其合同上的私权关系来进行深入探寻，并通过私权关系的社会化这一规制的轨迹来研究集体行动发展的脉络。

（一）劳动者集体行动的私权属性

劳动者集体行动作为法律规制的对象，是一种客观存在，并不具有价值判断的依据。我们无法预先假设双方达成了一致的合同，构造其中一方实施了破坏合同的行为，这种假设是一种循环论证，它忽视了劳动关系的微观层面，即劳动关系履行过程中复杂的法律问题。根据私法关系的理论，劳动关系的存续期间并非仅仅是一个合意，这一期间会存在不同的情况和变化，例如企业因关停并转迁而调整经营策略等，往往是由若干个合意组成的。这些情形变化之中，如果雇主凭借其经济上的优势地位未尽相应法律或者约定上的义务，劳动者采取集体行动则具有集体行使抗辩权的效果。

抗辩权属于救济权，“于他人请求给付时得为拒绝之权利”（李宜琛，2004）。承认这种权利的存在及其合法性，并不必然可以亲自去实现与这种权利相适应的状态。一般情况下，实现与权利的状态必须要通过国家的公力救济来得以完成。劳动者要实现其抗辩权的权利主张，应当通过劳动监察、劳动仲裁等劳动行政途径或者民事诉讼等司法途径。然而，国家垄断权利实现及其权力的原则也有例外，这种例外会有两种原因：首先在一些领域，由私人自己来实现权利是在法的思维世界内发生的，不会在私人之间产生暴力冲突。另外，之所以允许由私人以自力实现权利，是因为否则的话，至少在一段时间内权利就不可能实现了。出现这种情况时，法律甚至容忍私人采取暴力行为（迪特尔·梅迪库斯，2000）。上述两种情形，与国家公力救济相对立，权利人在没有中立第三方介入的情况下通过私人力量实现与权利相适应的状态，一般称之为“私力救济”（徐昕，2005）。

在传统民法理论中，能够认可的私力救济仅仅限于自卫行为和自助行为。前者分为正当防卫和紧急避险，用于排除对自己或他人权利的侵害；后者是在情况紧急时用于保护自己的权利（请求权）（王泽鉴，2001）。劳动者集体为其自身的利益诉求，向雇主施加压力，与雇主对抗的行为，在一定程度上对雇主正常事业的运行造成一定的负面影响。因此，劳动者集体行动具有劳动者集体采取自助行为的效果，即情况所迫，如果不采取集体行动，将可能会丧失重要权利。然而，即使劳动者实施集体行动作为私力救济具有充分的理论依据，在法律上其行为或者权利的界限仍然是劳动者采取自助行为的必要约束。

（二）劳动者集体行动的社会权属性

集体行动作为一种社会权，存在不同的见解。在多数学者的研究领域中，“公民基本权利（人权）——社会权”这一理论演进的研究视角成为集体行动权主要的理论分析工具（陈步雷，2006）。有基于生存权理念的界定，认为集体行动权是实现劳动者生存权保障的不可或缺的重要手段（我妻荣，1946）。而从自由权理念的界定，认为集体行动权除了具有“生存权”的理论基础之外，更为重要的其自由权。结社自由已是一个大家普遍接受的原则，强制地将工人的联合与一般的结社自由区分开来，拒绝承认工人的集体行动权，是非常荒谬的（Katznelson I., 1989）。

事实上，将集体行动权的理论基础解释为生存权或者自由权，尽管在公民基本权利的视角具有足够的合理性，是“一般公民权在工人阶级这个特定群体中的延伸”（陈峰，2011），但是这不足以成为国家通过公权力对私法自治领域进行干预以修正契约自由偏差的理由。日本的西谷敏教授认为一方面自由权与生存权并不容易明确地加以分离，另外一方面是如此的解释方式将会导致将集体行动权等劳动基本权限制在“手段论”的结果之中。西谷敏教授提出以“自我决定权”理论对集体行动权进行界定（西谷敏，1989）。劳动关系建立的基础是平等协商，但是在劳动关系建立之后，劳动者的从属地位就会特别突出，劳资双方之间难以实现实质的“契约对等性”。劳动者的“自我决定”由劳动关系建立之初基于平等地位的决定，发展到建立之后具有人身依附性的“被迫”或者“无奈”的“自我决定”，这导致劳动者的人格尊严和体面劳动无法实现。基于此，为真正保障劳动者“实质的自我决定”，必须将“自我决定”的概念扩大为“团体的自我决定等于共同决定”的概念。因此，集体行动权是劳动者团体享有的自我决定权，是基于劳动条件和福利待遇的决定过程参与的基本权利。首先，这项权利的前提是劳动者的自由能够获得国家的认可；其次，这一权利的行使须要以团体的形态出现才能够形成共同决定；最后，雇主须承担一定的义务，例如集体谈判的承诺、不当劳动行为的禁止、结果损害的忍受等。我国诸多学者认为，集体行动权是劳动者实现集体谈判权的辅助性权利，是保障集体谈判得以开展的压力手段（程延园，2005）。这种权利的本质即在于追求“自我决定权”的实现。

三、社会法语境下劳动者集体行动的界限

（一）界限设定的方法

只有充分明确权利的界限，才能更为全面的认识并且肯定这种权利的价值，并明确制度化建构的方向。一般认为，权利的限制有两个层面的理论，即“内部限制”和“外部限制”（罗伯特·阿列克西，2002）。对这两种权利限制理论，我国学者分歧颇多。然而本文认为用限制理论来指导界限制度的建设并不是非此即彼的问题。内部限制和外部限制是权利限制的两个有机组成部分，其作用和功能各不相同，内部限制以权利的构成为依据进行界限设定，外部限制是以权利的外延为依据进行界限设定（丁文，2007）。集体行动作为一项破坏性极强的社会机制，应当综合内部限制和外部限制的理论，从中探讨其权利界限的设定。

“内部限制”强调权利自始至终都具有固定的范围，“权利的构成”本身就已经内在地包含了“权利的限制”问题，它决定了权利相互之间的制约。法律授予某人的权利并不是绝对的，在行使此种权利时，有一个“度”必须得到遵守（雅克·盖斯旦、吉勒·古博，2004）。内部限制理论在法学方法上采取“概念涵摄解释”，也就是首先对某项权利的概念进行解释，设定其保障范围，然后以此作为大前提去适用于个案（卡尔·拉伦茨，2003）。美国在1935年瓦格纳法案中正式承认工人的罢工权，但是1947年的塔夫脱-哈特莱法案增列了劳方的“不当劳动行为”，旨在强调罢工的权利不包括对雇主财产的破坏。内部限制的抽象概念都是通过抽象的方法概括出来的，这一逻辑体系不足以掌握劳动者集体行动的复杂表现形态。而类型化的区分则弥补了这一方法的不足，它虽然也要从事物中抽取要素，但并不舍弃这些要素，而是让这些要素维持其结合的状态，并利用这些要素来描述类型。所以，法律类型中包含若干彼此相维的要素，相较于抽象概念，类型显然更具体，更贴近社会现实。它们可以组成“类型系列”，建构成“可变的部分体系”（卡尔·拉伦茨，2003）。这样，法律体系就不再局限于用抽象概念搭成的体系，应用类型同样可以建构体系。

“外部限制”意在通过强调权利的性质和原则的取向来实现权利的限制。它基于某些性质或者目的，通过衡量公共利益、他人权利、国家功能的实现等因素，从外部去确定什么样的权利主张不能得到支持（张翔，2006）。1935年之前，美国法律以是否对雇主造成经济损害来决定罢工是否具合法性。但是瓦格纳法案则适度突破了“公民在行使权利时不能损害他人的利益”的原则，而将罢工行为局限于不得“妨碍商业自由活动、损害公共利益的集体行动、阻碍商品的自由流通”的范围内。此即说明在对罢工权进行界定之时，在一定范围内允许对雇主的生产经营的权利造成损害，但是不得损害商业自由和公共利益。然而，这也隐含着外部限制容易陷入一种“公共利益绝对化”的危险境地，将劳动者的集体行动视为违反法律和契约的行为。实践中亦有从保护投资者的目的出发，认为集体行动扰乱生产秩序、投资环境要求司法机关参照《刑法》或《治安管理条例》有关条款对组织者予以处理（常凯，2005）。这种外部限制作为一个“开放”的体系，它总是没有完成的，无法将所有的规范和限制整合为一体，在体系上是“不完全”的。然而，为了使大量的边界区域构成一种完整的秩序体系，同时也为了对劳动者行为进行必要的规制，这种外部限制仍然是不可或缺的。

（二）劳动者集体行动的原则

1. 诚实信用原则

作为一种抽象的概念，诚实信用原则在被法院引为判决依据之前，在很大程度上体现为行为人将行为诉诸道德的自我期待。诚实信用原则将对人们的道德规范植入法律规范之中，以提升法律规范的要求（张卫平，2012）。解决集体行动过程的非制度化问题，在于通过真正的集体协商，以对抗雇主的不当干扰行为。根据这一原则，要求劳资双方当事人尽到真实陈述的义务，一方当事人基于对方当事人言行的信赖产生某种合理的期待，对方当事人不得作出与先前言行相反或者不一致的立场。将诚实信用原则引入集体行动的界限制度之中，相对人所采取的行为应当公平合理考虑到相对人的利益，以真实的意愿形成集体合同的共识。在劳动关系之中，如果当事人之一方因故意或者过失使对方不能主张请求权而受到损害，或者无视协商及其他和平性手段而径行实施集体行动者，则违反了劳动法上的诚实信用原则。

2. 维持工作场所安全原则

集体行动是劳方维护争取私益所采取的手段，但这一手段会存在一定程度的暴力。这种暴力的使用有两种可能，一是出于策略性的考虑，也即考虑到了这一手段的实施，对集体行动目标和结果之达成的有效性；二是一种原发性的选择，也就是说，使用暴力是天然的选择，是一种信仰（刘能，2009）。基于公共利益的考虑和避免雇主不可逆转的损失，当事人有义务在集体行动期间维持工作场所的安全，劳动者对于生产设备、工具也应定期作基本的维护保养，并尽力将工作场所的损失降到最低，以及行动结束后能立即恢复工作场所的运作。

集体行动的目的在于劳资之间能够达成合意，而一方对另一方的毁灭。这一期间仍然是劳动关系存续的期间，基于集体行动的附随义务，维持工作场所的安全也是理所当然的条件。反之，集体行动当事人如果没有尽到该基本维护义务，就会产生额外的损害，那么该集体行动就会衍生民事或者刑事责任。基于法律利益衡量，应考虑作为义务与法规范是否一致，以维护公众安全，对工作场所可能产生的危险，当事人应积极采取措施，尽可能避免发生损害，以降低其危险程度，避免违反防范义务。

3. 社会相当性原则

社会相当性理论本属于刑法理论体系中作为阻却行为违法性的一个概念，本文将其引入集体行动权利界限制度的探讨之中，针对原则性的问题从两方面予以把握：一是劳动者实施的集体行动应当尽力符合社会相当性之原则；二是符合社会相当性原则的行动，应当在雇主或者政府的承受范围之内，能够起到民事或者刑事免责的效果。社会相当性原则的核心要素在于其“社会性”和“相当性”。“社会性”是指劳动者的行为应当符合社会大多数人的认识和看法，符合社会通行的价值观念，“相当性”则是劳动者的行为应当具有普遍性而非极端地个案，且符合人们的经验性和常识性判断。故此，对于符合社会相当的“侵害”行为，并不应对其加以禁止。而劳动者集体行动的形态是否符合社会性相当性的价值和功能，应当根据集体行动的目的、手段、程序、主体等诸多情事予以分别考量，根据事件的内容加以判断，或是以侵害他人利益作为界限。

四、劳动者集体行动治理制度化的要点

劳动者集体行动治理的制度化，不但有利于增强劳动者维权的合法性基础，提高国家化解劳资矛盾的能力，还可以有效防止集体行动的泛化，避免本来已经形成的非正式规则发生异化。我们应当看到，将集体行动予以制度化，犹如一把“双刃剑”，具有保护权利的功能，也易于被滥用。此外，随着合法性的确认，标准化、常规化和科层化等额外的资源可能会影响到制度的运行（Tilly C., 1978），增加劳动者维权成本的同时，使得劳资关系的协调不断在效率和安全、正义和秩序之间徘徊。因此，在架构法律制度时，甚至应比传统的公力救济制度更为细致和周延。我们必须从多个维度为集体行动设定界限，划定集体行动在不同部门法中的规范配置，则成为集体行动治理制度化的逻辑起点。

（一）劳动者争议的类型化区分与集体行动治理的一般化条款

我国现行的劳动争议处理机制是以权利争议处理为中心的，对利益争议的处理关注极少。由于欠缺有效判例的支撑，现行劳动立法中集体行动的类型化略显不足，基于个别劳动关系思路权利争议的审判逻辑异常明显。集体行动在形式上的多样性与突发性决定了集体行动中劳动者行为的任意性，具体规定劳动者的行为几乎难以适应现实的发展变化，事实上争议类型混同的局面已经能够说明这一问题。而通过一般化的立法则可以弥补类型化在灵活性方面的不足。针对当前集体行动的局面，从未来的视角来看，可根据集体行动的外部限制设定一般化的条款，以明确劳动者行为和制度的价值取向。例如禁止有碍于社会公共福利安全，并禁止对企业的生产设备、工具等实施破坏性的举动，这些不局限于任何一种争议类型，而应使之成为所有集体行动界限之基础的法律规范。

然而，我们亦得主义的问题是，如果对一般化的条款作出扩大的解释，就易于导致类型化引导争议解决的目的落空，甚至政府和司法机关会无视已经确立的规则，形成实质上禁止集体行动的效果。例如借维护“公共利益”之名，行保护“商业利益”之实，对劳动者的集体维权行动进行压制。因此，对外部限制的解释不宜扩大，应当综合考量行动之社会相当性的程度，在具体界限没有明确规定或者类推适用困难的情形下，援引一般化的条款来解决问题。

（二）劳动者的权益诉求与集体行动之间的关系

劳动者发起集体行动虽然可能构成私力救济，但是基于私力救济权利本身的特质，仍然存在不同的效果。由于绝对权和相对权的标的差异性，决定了劳动者在实现其权利的手段上存在不同，劳动者的集体行动对雇主产生的不利益程度，在一定程度上取决于劳动者对行为对象的可支配性（沃耘，2013）。事实上，现代民法在社会化的感召下，绝对权和相对权之间的界限似有逐步扩大两者“中间地带”的趋势。绝对权越来越受到国家利益、社会公共福利和他人权利限制与调和；而相对权的内部关系在不断受到外部干扰的同时，其权利的外延得以不断拓展。

当劳动者的行为指向完全以自己意志为主导的财产或行为时，集体行动对雇主的影响较小，行为界限可以适当拓宽，例如劳动者因人身损害和生命健康的诉求而实施集体行动。而当集体行动指向雇主的财产或行为时，就造成了对他人自由权或者财产权的干涉，这里仍然应当作一区分。如果集体行动所指向雇主财产或者行为，属于其对劳动者应当承担的法定或者约定的债务，则劳动者的行为界限可以适当拓宽；如果不存在债权债务，仅为谋求劳动者福利的提升，劳动者的行为界限则应受到更为严格的限制。例如，工人因雇主拖欠工资而发生与之激烈的对抗，相比于雇主拒绝集体协商导致工人与之发生的激烈对抗，两者的性质是完全不同的。因此，劳动者对集体行动作用对象的支配效果，应作为集体行动界限划定的一个重要因素。

根据劳动者对集体行动对象的可支配性来划分集体行动的界限，可以解决理论上对私力救济之自助行为是否以“因情势紧迫来不及请求公力救济”为情势要件的争议，亦得彰显自我决定的社会权属性，更有利于厘清合法的集体行动与违法行为的界限。

第一，集体协商与集体行动权之间的关系。一般来讲，集体协商是劳动者团体与雇主之间进行沟通的主要方式，亦是对劳动条件和劳动待遇等确定的一个重要环节。集体行动的发生在大多数情形下，源于劳资双方内部沟通的障碍。集体行动权主要是基于劳资双方沟通不力的情形之下，作为劳动者向雇主施加压力手段的一种救济权利。集体协商与集体行动二者之间的关系是既是目的和手段的关系，也是原权利与救济权利的关系。如果雇主拒绝集体协商或者在集体协商中拒绝接受劳动者提出的合理条件，劳动者团体是否能够发起集体行动，以前文所述三项原则进行充分之考量，可以适度拓宽。如果劳动者未有集体协商之主张而径行采取集体行动的，则应当受到严格的限制。

第二，雇主违法违约与集体行动的关系。尽管现实中以提高劳动待遇为主要目的的利益诉求逐渐增加，但是现实的情况则是雇主违法或者违约的情形仍然占据着绝大多数，劳动者据此发起集体行动的亦不在少数。针对雇主违法或者违约的行为，劳动者可以通过协商、调解，或者劳动仲裁和诉讼等公力救济的途径寻求法律救济，一般并不主张通过集体行动的形式来维护自己的权益。然而，在此局面下对劳动者集体行动权界限的设定则可以适度放宽，还存在一些重要的社会功能，例如能够强化雇主的守法守约意识，敦促雇主进行集体协商的义务，此外亦得强化公力救济部门的职权保障，构成其执法的来源和在劳动关系中协调者角色的强化。事实上，针对雇主违法或者违约的集体行动，在无涉其他法律关系的情形下，实践中劳动者基本并未被追求民事或者刑事责任，这也间接地默许了这一层涵义。

注 释

① 参见深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法观劳初字第142号民事判决书、广州市中级人民法院（2015）穗中法民一终字第5486号民事判决书、东莞市中

级人民法院（2013）东中法民五终字第2386号民事判决书、常德市中级人民法院（2015）常民一终字第692号民事判决书、东莞市第三人民法院（2014）东三法樟民一初字第167号民事判决书、深圳市中级人民法院（2015）深中法劳终字第2380号民事判决书、太仓市人民法院（2015）太民初字第00467号民事判决书。

② 参见太仓市人民法院（2013）太民初字第0746号民事判决书、天津市红桥区人民法院（2015）红民初字第2329号民事判决书、成都市中级人民法院（2015）成民终字第4029号民事判决书。

③ 参见佛山市中级人民法院（2015）佛中法民四终字第76号民事判决书、惠州市中级人民法院（2014）惠中法民三终字第179号民事判决书。

④ 参见河北省高级人民法院（2014）冀民再终字第45号。

⑤ 参见上海市第一中级人民法院（2011）沪一中民三(民)终字第1701号民事判决书。

⑥ 参见西安市莲湖区人民法院（2013）莲民一初字第01008号民事判决书、西安市中级人民法院（2014）西中民二终字第00517号民事判决书。

⑦ 参见深圳市中级人民法院（2015）深中法劳终字第2380号民事判决书。

1. 常凯：《罢工权立法问题的若干思考》，载《学海》，2005年第4期，第43-55页。

2. 常凯：《关于罢工的合法性及其法律规制》，载《当代法学》，2012年第5期，第109-117页。

3. 常凯：《劳动关系的集体化转型与政府劳工政策的完善》，载《中国社会科学》，2013年第6期，第91-108页。

4. 陈步雷：《罢工权的属性、功能及其多维度分析模型》，载《云南大学学报（法学版）》，2006年第5期，第7-14页。

5. 陈峰：《罢工潮与工人集体权利的建构》，载《二十一世纪》，2011年第2期，第15-24页。

6. 程延园：《“劳动三权”：构筑现代劳动法律的基础》，载《中国人民大学学报》，2005年第2期，第101-107页。

7. 迪特尔·梅迪库斯（著），邵建东（译）：《德国民法总论》，法律出版社，2000年版。

8. 丁文：《权利限制论之疏解》，载《法商研究》，2007年第2期，第138-145页。

9. 胡玉鸿：《“集体行动”与“人的联合”——以集会 、游行为核心的分析》，载《法律科学》2007年第1期，第56-61页。

10. 卡尔·拉伦茨（著），陈爱娥（译）：《法学方法论》，商务印书馆，2003年版。

11. 李德齐：《劳动争议处理与制度选择》，载《工会理论与实践》，2002年第1期，第11-15页。

12. 李娜、张华、陈丹：《群体性劳动争议解决机制研究——以和谐社会的构建为视角》，载《法治论坛》，2009年第2期，第112-129页。

13. 李宜琛：《民法总则》，中国方正出版社，2004年版。

14. 刘能：《当代中国转型社会中的集体行动：对过去三十年间三次集体行动浪潮的一个回顾》，载《学海》，2009年第4期，第146-152页。

15. 罗伯特·阿列克西（著），舒国滢（译）：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社，2002年版。

16. 苏苗罕、姚宏敏、郑磊：《法律对罢工权的确认及规范》，载《法学》，2001年第5期，第12-15页。

17. 佟新：《延续的社会主义文化传统——一起所有企业工人集体行动个案分析》，载《社会学研究》，2006年第1期，第59-76页。

18. 王全兴、刘焱白：《我国当前群体劳动争议的概念辨析和应对思路》，载《中国劳动》，2015年第2期，第27-35页。

19. 王天玉：《集体劳动争议的成因差异与分类治理》，载《当代法学》，2013年第5期，第142-148页。

20. 王泽鉴：《民法总则（增订版）》，中国政法大学出版社，2001年版。

21. 沃耘：《民事私力救济的边界及其制度重建》，载《中国法学》，2013年第5期，第178-190页。

22. 吴新叶：《社会冲突中的涉民族因素及其解决——兼论法治在民族地区的实现》，载《学术界》，2015年第2期，第50-64页。

23. 谢天长：《集体劳动关系抑或群体劳动关系：现状、 根由与进路》，载《东南学术》，2012年第6期，第157-168页。

24. 徐昕：《论私力救济》中国政法大学出版社，2005年版。

25. 薛立勇：《政府信任的层级差别及其原因解析》，载《南京社会科学》，2014年12期，第57-64页。

26. 雅克·盖斯旦、吉勒·古博（著），陈鹏、张丽娟、石佳友、杨燕妮、谢汉琪（译）：《法国民法总论》，法律出版社，2004年版。

27. 张卫平：《民事诉讼中的诚实信用原则》，载《法律科学（西北政法大学学报）》，2012年第6期，第153-158页。

28. 张翔：《基本权利冲突的规范结构与解决模式》，载《法商研究》，2006年第4期，第94-102页。

29. 郑尚元：《建立中国特色的罢工法律制度》，载《战略与管理》，2003年第3期，第108-116页。

30. 周永坤：《“集体返航”呼唤罢工法》，载《法学》，2008年第5期，第3-11页。

31. 我妻榮「基本的人権」国家学会雑誌1946，60（10）：頁63-90。

32. 西谷敏「労働基本権保障の意義」法律時報1989，61（11）：頁73-83。

33. Katznelson I. Working-Class formation: Constructing cases and comparisons. In Katznelson I., Zolberg A. R.(Eds). Working-Class formation: Nineteenth-Century patterns in western europe and the United States. Princeton university press, 1986:3-41.

34. Tilly C. From mobilization to revolution. Random house, 1978.

■ 责编/ 孟泉 Tel: 010-88383907 E-mail: mengquan1982@gmail.com

The Boundary of Industrial Action and Its Institutional Construction

Liu Jinxiang1and Gao Jiandong2
（1. Law School, East China University of Science & Technology; 2. Institute for Humanities Research, East China University of Science & Technology）

In the current state of labor relations on legal regulation in our country, there is a great limitation in the view of the realization of the right to restrict the topic to whether the employees have the right of collective action and its legitimacy. The institutionalized construction of the industrial action needs to examine the attribute of the right of collective action in practical problems. From the perspective of private right, industrial action belongs to self-help behavior of private relief nature; from the perspective of social right, the right of industrial action belongs to the selfdetermination of employees. There is a strict limitation between the right of private relief and the right of self-determination. The governance of the industrial action should clearly defne the boundary of rights, and institutionalize and construct these relations on the basis of this right boundary: the relationship between the classifcation of labor disputes and the general provisions of industrial action, and the relationship between the interests of employees and industrial action.

Industrial Action; Right Boundary; Institutionalization; Private Relief; Social Right

刘金祥，华东理工大学法学院，教授、博士生导师。

高建东，华东理工大学人文科学研究院，博士研究生。