买卖不破租赁原则限制适用的条件分析*

季金华

(南京师范大学法学院，江苏 南京 210023)



买卖不破租赁原则限制适用的条件分析*

季金华

(南京师范大学法学院，江苏 南京 210023)

我国《合同法》第229条没有明确规定买卖不破租赁适用的前提条件，实质上只是一个原则性的规定。买卖不破租赁原则不能直接在案件审判中适用，该原则的适用要受到物权化条件、租赁目的、优先权效力和租赁意思表示的制约，法官必须根据案件的事实情况，依据诚信、公平、保护善意相对人等原则，通过价值判断和利益平衡方法确立该原则适用的前提条件，在实现买卖不破租赁原则规范化的基础上，方能用于审理和裁决租赁人、出卖人和买受人之间的利益纠纷。

买卖不破租赁原则限制适用法律原则

任何一条法律规则都必须在逻辑上规定适用条件、行为模式和法律后果，我国《合同法》第229条关于“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同效力”的规定，没有明确指出该规定适用的前提条件，因而确立的是所有权变动不破租赁的原则(包括买卖不破租赁原则)，而不是买卖不破租赁的规则。①在处理租赁人、出卖人和买受人之间的纠纷时，不能直接适用该原则，必须根据案件的事实情况，依据诚信原则、公平原则、保护善意相对人原则，运用价值判断和利益平衡方法，确定适用该原则的前提条件，从而建构起裁决此类纠纷的审判规范。我国法律实务界和学术界的许多专家、学者错误理解了《合同法》第229条的规定，将买卖不破租赁的原则错误地当作规则而不附加任何条件地适用于这类纠纷的审理和裁决，严重地损害了买受人的正当权益，不合理地激励了出卖人和租赁人的欺诈行为，极大地阻碍了资源配置和流动的效率，妨碍了资源价值的正常实现。

一、买卖不破租赁原则不能在司法审判中直接适用

法律规则通常有严密的逻辑结构。法律规则通常由事实状态预设、行为模式和法律后果三个相互联系的部分组成。事实状态预设是解决法律规则适用的主体、范围、对象和行为的时间和场合的条件问题；行为模式是规则本身的核心部分，是法律规则中规定允许、禁止或要求人们如何行为的部分；法律后果则是对主体遵守或违反该行为模式的肯定性或否定性评价。在一般情况下，完整的法律规则都必须直接或间接地包含这些内容，否则，它就是借助于一般条款形式确立的某种法律原则。法律原则是部门法律或法律体系中基础的、综合的、稳定的法律原理和准则，它直接反映了法律体系或部门法律的基本价值目标。法律原则在形式上不具备法律规则必备的三个要素，它往往只是指出了立法者对于某一类行为的倾向性要求，而没有提供具体的行为模式，这种高度抽象概括的性质使法律原则比法律规则更具有稳定性，适用的范围也更为广泛。法律原则不仅对法的创制具有极为重要的意义，而且对法律实施具有极其重要的作用，法律原则能够指导法律解释和法律推理，补充法律中的空白和漏洞，消除法律体系内部的矛盾。因此，在对某一种社会关系和社会行为设置了具体法律规则的情况下，只能直接适用法律规则而不能直接适用法律原则。而在缺乏具体法律规则或法律规则的规定明显不当的情形下，必须通过一定的价值分析和理由论证确定其适用的前提条件后，才能间接适用法律原则。②

毋庸置疑，立法不过是一种价值选择活动，立法者旨在通过价值选择来调整利益关系、解决利益冲突，正如庞德所言：“对各种利益的承认或拒绝承认，以及划定那些得到承认的利益的界限，最终是按照一个确定的价值尺度进行的。”[1]P42在法律的构成要素中，法律原则集中体现了法律的价值取向，法律原则的适用乃是一个价值判断和利益衡量的活动，在存在多个原则指导的情况下，司法者要权衡相关原则背后的价值取向和利益关怀，结合案件事实确立选择适用某一原则的条件。具体适用条件和法律原则的结合在逻辑上构成了一条明确的、普遍的、规范性的规定，实质上就是一条法律规则。因此，法律原则是不能单独适用的，法院适用的是附条件的原则，也就是说，法院适用的是自己建构起来的体现该原则精神的裁判规则。买卖不破租赁原则适用前提条件至少要考虑买受人的知情权，买卖不破租赁原则的适用必须建立在买受人在产生购买意向或决定购买时知道该财产有租赁权存在，出卖人有义务告知相关租赁情况，否则善意相对人不受买卖不破租赁原则的约束，有权请求承租人返还该租赁物，并要求出卖人赔偿因不能及时交付而造成的损失。

民事行为有效的一个要件是当事人意思表述真实，契约作为一种意思表示手段，应该是当事人的合意产物，原先的契约要对新的买受人产生约束力，就必须告知该买受人并获得其认可。这种认可可以是直接的意思表示，也可以通过相关行为来推定。如果买受人在不知情的情况下，也要接受出卖人与承租人的租赁契约的约束，则破坏了意思自治原则和保护善意取得的原则。反之，如果买受人知悉该财产已被他人承租，存在租赁关系，仍然表示要购买该财产，则可以推定该买受人愿意接受该租赁契约的约束，买受人应该享有原出卖人与租赁人签订租赁契约所载明的权利，也必须履行该租赁契约载明的义务。在这种情况下，如果承租人有证据证明买受人知道该财产存在着租赁关系，请求法院保护其承租权益，法院应该适用买卖不破租赁原则，对承租人的占有使用权益进行司法保护。

德国民法典、法国民法典、日本民法典和我国台湾地区民法典对买卖不破租赁原则的适用规定了较为严格的条件，通过租赁登记、租赁合同公证和承租人对租赁物的持续占有，作为租赁合同履行的标志和租赁权成立的公示，此时承租人取得的对租赁物的使用收益权利具有物权的某种性质，从而具有了对抗买受人所有权的效力。在英美的成文法和判例法中，承租人对不动产租赁物的绝对和排他性的占有，也是租赁权成立和对抗第三人的前提条件。

大多数国家的民法在规定买卖不破租赁原则适用前提条件的基础上，结合该原则的自身内涵的行为模式，明确规定了相应的法律后果。《德国民法典》566条采用并存的债务承担模式，规定租赁合同在受让人和承租人之间发生法定转移，出租人应对受让人不履行义务给承租人造成的损害承担连带赔偿责任。我国的司法解释基本上采纳了法定概括转移理论，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第20条规定，租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。《欧洲示范民法典草案：欧洲私法的原则、定义和示范规则》第四卷第七章第101条明确规定：“租赁物所有权从出租人转移至新所有人的，如果承租人在所有权转移时已经占有租赁物，则租赁物的新所有权人替代原出租人成为租赁合同当事人。原出租人作为保证人，对不履行租赁合同所发生的债务承担补充责任。”[2]P243

许多国家通过原则适用的前提条件和法律后果的明确规定，实现了买卖不破租赁原则的规则化，实质上达到了买卖不破租赁原则限制适用的功效。在适用前提条件方面，一是规定租赁权的物权化条件。在租赁标的物出卖前，租赁权利经过了登记、出租人交付租赁物给承租人占有、租赁合同已经实际履行，则此时的租赁物使用权就具有物权化的性质，可以产生对抗买受人的效力。反之，如果没有符合物权化的条件，则不能适用买卖不破租赁的原则；二是规定租赁目的正当化的条件。在通常情况下租赁和买卖都是实现财产价值目的的方式，并不能无条件地产生用益物权优先于所有权的法律效力，也不必须需要政府通过限制买受人的权利来优先保护承租人的利益。在多种权利及其利益共存的情况下，哪一种权利及其利益需要政府给予优先保护，取决于目的价值的优先性和正当性。只有在房屋等不动产资源市场供给紧缺、租赁替代成本很大的的情况下，承租人很难从房屋租赁市场上寻找到可以替代的租赁物，承租人因而处于弱势地位，才需要政府制定和实施保护承租人生存权利的法律和政策，才有必要适用买卖不破租赁原则。在租赁合同目的违反合同法的公平原则、出卖人和承租人利用租赁合同损害买受人合法权益的情况下，则不能适用买卖不破租赁原则；三是考虑其他优先权利对租赁权的限制。在通常情况下租赁权不能对抗通过公用征收、司法强制拍卖等方式取得的租赁物所有权，承租人不能主张适用买卖不破租赁原则来实现自己对租赁物享有的用益物权；四是规定租赁意思表示条件。买卖是否破除租赁还取决租赁关系当事人的意思表示，即使租赁符合物权化的条件、符合目的正当化的条件。如果租赁当事人在合同中约定或事后自愿放弃继续承租的，则不能适用买卖不破租赁原则；同时，承租人未经出租人同意转租租赁物的，新的承租人不能主张适用买卖不破租赁原则来保护自己的承租权。

我国《合同法》第229条的规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”显而易见，这条规定没有明确界定“租赁物”、“所有权变动”、“租赁期间”的法律意义，缺失租赁权利的物权化条件、租赁目的正当化的条件、优先权效力的限制条件和租赁意思表示条件。在没有明确规定这些前提条件的情形下，我国《合同法》第229条的规定只能被看做是一个关于买卖不破租赁的原则性的规定，而不是一个具体的法律规则，因而不能直接适用于租赁纠纷的裁决。

二、物权化条件的限制

租赁权利并不能自然地产生对抗其他权利的效力，只有实现了物权化的租赁权利才能产生对抗其他权利的法律效力，才能具备适用买卖不破租赁原则的可能性。

(一)买卖不破租赁原则不适用于未经公示的租赁关系

物权公示原则是熟人社会向陌生人社会转型时期确定的物权变动制度。在农业社会，生活在城镇和农村的人们相互之间形成了熟人关系。个人的财富和信用状况为一定范围的熟人所知悉，一切都在事实上处于公示的状态，社会交往没有产生对物权变动公示制度的必要依赖，制度建构缺少足够的社会文化动力。③随着市场经济的发展，人的交往方式和交往空间发生了巨大的变化，人们之间的熟悉程度逐渐降低，有必要通过物权公示来增强不动产的交易安全性，保护当事人的权利，维护社会交往秩序，于是物权公示成为利害关系人知情的重要机制，是物权变动产生对抗效力的前提条件。市场经济的发展极大地改变了人们的财产观念，人们不再满足于对财产进行抽象的支配和拥有形式上的所有权，期望通过对财产的使用收益最大限度地发挥财产的实际功用和社会效益，租赁也成为实现财产动态价值的重要法律手段，公示也相应地成了人们处理所有权和用益物权之间冲突的重要机制。

如果租赁没有经过公示，出租人又不能举证证明买受人知悉租赁权的存在，则推定该买受人对租赁权的存在不知情，对其也不产生对抗力，买受人自然也不受该租赁契约设定的租赁权的约束。大陆法系的许多国家将买卖不破租赁原则仅适用于经过公示的不动产租赁。诚然，公示有不同的途径和机制，占有和登记是常见的公示方式。占有具有一定的公示功能，占有在任何时候都表征着一定权利的存在，因而是一定利益的外在体现形式。立法通过权利确认占有人对占有物具有一定的权利，旨在保护占有背后的利益，因此，占有也就逐渐成为物权变动的条件。但是与权利登记形式相比，占有并不能准确描述不动产物权关系，不动产的租赁登记也就成为公示效果最佳的机制，[3]P105许多国家对抵押权和地役权的设定均采用登记公示的方式，法国、奥地利、瑞士等国家都采用登记的公示方式确立租赁权的抵抗力。

在出租赁人交付租赁物和承租人继续占有租赁物的情况下，该不动产买受人也只能从标的物已经被第三人占有去推定租赁关系存在的可能性，这种制度安排对买受人的保护力度弱于登记公示制度。德国采用租赁物交付作为物权公示的形式，《德国民法典》第566条第一款规定“出租的住房交给承租人后，被出租人让与给第三人的，取得人代替出租人，加入在出租人的所有权存续期间基于使用租赁关系而发生的权利和义务”，该规定也适用于土地租赁关系。在租赁物交于承租人之前，也就是租赁契约履行前，对租赁人的保护不适用买卖不破租赁原则。租赁物的交付是租赁合同履行的起点，在租赁物尚未交付的情况下，承租人处于债权人的地位，只能依据租赁合同请求出租人交付出租物或承担违约责任，承租人对租赁物不享有直接支配的权利，没有形成占有使用的实际利益。如果出租人转移租赁物的所有权给第三人，承租人不能对第三人主张任何权利，只有出租人交付了租赁物，承租人才开始享有对租赁物的使用权，租赁权从而具有公示性，承租人因此处于用益物权人的地位，此时租赁权转化为用益物权，具有了对抗第三人的效力，承租人可以基于买卖不破租赁原则来保护自己占有、使用租赁物的权利。[4]

我国合同在强调保护租赁权利人的同时，也不能片面地牺牲交易安全、过度忽视对买受人的权利保护。我国《城市房地产管理法》第53条规定房屋租赁应该向房地产管理部门登记备案，④我国少数地方以地方规范、规章的形式明确了租赁合同对抗第三人的登记备案要件，比如1999年《上海市房屋租赁条例》第15条规定“房屋租赁合同未经登记备案的，不得对抗第三人”；2004年《天津市房屋租赁管理规定》第13条推定“未经登记备案的房屋租赁合同，不得对抗第三人”。这一规定应该成为合同法确立的买卖不破租赁原则适用的前提条件，二者结合起来形成一条完整的有关买卖不破租赁的法律规则。我国房地产建设规模和速度远超其它国家，房屋买卖和租赁市场极其活跃，房屋自有率比较高，民众习惯接受不动产的登记作为权利宣示的做法，故我国不宜采用交付或占有作为租赁权对抗力的要件，[5]最高人民法院应该通过司法解释的形式确认不动产的登记作为租赁权存在的条件，及时地确认这种司法适用规范模式，完成买卖不破租赁原则规则化的历史使命。

(二)买卖不破租赁原则限制适用于没有实际履行的租赁合同

在民法理论中，特定当事人之间请求为一定行为的权利属于债权，将某物交由特定主体直接占有、使用、收益和处分的权利是物权。物权具有排他效力、优先效力和追及效力，而债权体现请求权属性，具有平等性特质。[6]P1-3买卖和租赁都要通过合同来实现，买卖是买受人请求出卖人交付标的物，出卖人请求买受人支付价金的行为，而租赁则是承租人请求出租人交付租赁物给其使用收益，出租人请求承租人支付租金的行为，各方当事人在契约履行之前享有的只是请求对方履行合同义务的债权，依据债权平等原则，不论哪个合同订立在前，承租人和买受人的地位是平等的。当出租人拒不履行合同义务时，承租人只能向法院起诉要求出租人继续履行合同义务，承担违约责任及其相应赔偿责任。如果出租人在此阶段通过买卖合同将其房屋出卖给第三人并办理了所有权转移登记手续，那么，买受人根据买卖合同取得的所有权是物权能够对抗承租人对出租人享有的债权，尚未履行的租赁合同对买受人没有约束力，承租人对此房屋的新所有权人也不享有任何权利。反之，如果租赁合同在买卖合同之前履行，承租人就先于买受人取得了对租赁物的占有、使用、收益的权利，依据先成立的物权优先后成立的物权、限制物权优先于完全物权的法理，在租赁物上确立的用益物权可以对抗后于租赁合同履行的买卖合同成立的所有权。⑤显然，物权必然与占有联系在一起，但存在支配状态并不一定产生物权，委托合同中的受托人对受托物的占有，并不产生使用收益的直接效果，因而也不能认定为这种占有产生了用益物权，只有债之关系中支配状态具有支配权属性时，这种债权的实现才能成立物权。[7]也有学者认为，租赁合同设立的租赁权仍然是债权，按照物权法定的原则，不具备物权的效力。但是，在占有基础上产生的返还请求权、停止侵害请求权，可以对抗合同相对方之外的第三人，这种通过债务关系与占有相结合形成的支配权，具备了一般债权所不具备的对抗力。[8]诚然，承租人对租赁物的使用收益权因为其占有而优先于其后成立的所有权和抵押权等物权，并不意味着承租人这一权利具有完全的对抗效力，实际上这种对抗力是有限度的，出租人在租赁期间仍然可以出卖租赁物、转移所有权，仍然可以在租赁物上设立抵押权。从本质上讲，对不动产的占有、使用和收益的权利具有物权的某些外观特征，但并不是所有的不动产的使用收益权利都应该成为法定物权。迄今为止，大多数国家只在法律上承认占有、使用和收益土地的永佃权、地役权、承包经营权是物权，而对使用收益房屋等不动产以及汽车、船舶等准不动产有条件地给予物权化的保护。其中一个重要的原因是土地等不动产远没有房屋等不动产那样的频繁的流转性；另一方面，土地租赁期限远长于房屋租赁期限，土地用益权需要处于稳定的保护状态。从强化土地用益权的近代理想出发，以占有为对抗要件对未进行租赁登记的不动产物权，也承认其排除性和对抗效力，已经是制度安排的必然趋势。[9]P76顺应这种潮流，多数国家通过特别法承认占有土地这样的不动产将导致土地使用权益的物权化效果，赋予土地占有人拥有对抗所有权人的权利。[10]P172当然，占有土地就意味着土地租赁合同已经实际履行，买受人必须尊重承租人的土地使用权益。

三、目的价值因素的限制

原则集中体现法律的价值取向，从而与法律的社会目的直接关联。买卖不破租赁原则是否适用某种租赁关系，在很大程度上取决于租赁目的价值的正当性。在司法实践中，租赁目的司法评判是适用买卖不破租赁原则的关键环节。

(一)买卖不破租赁原则不适用于违背合同法基本原则的租赁合同

从价值角度看，租赁合同是当事人约定一方转移特定物于另一方使用，另一方给付租金的合同，是当事人之间设定用益权的合同。买卖不破租赁原则的法律效力直接变现为承租人对租赁物的使用收益权利可以对抗买受人取得的租赁物的所有权，其主要目的是为了更好地保护承租人的利益，维护租赁市场的稳定性，最大程度地实现资源的使用效益。在所有权与用益物权可以分离的法律模式下，买卖不破租赁原则旨在所有权变动的情形下，仍然能够实现不动产的动态使用价值，因此，租赁期间应该以短期为主，租赁期过长会导致物的静态使用，从而自我散失物的动态使用价值。从法理上看，租赁合同约定的使用权属于临时性质的权利，承租人根据合同享有的使用权益不是永久性的，根据租赁合同在非常长的时间内享有租赁物的使用权，在实质上就是对租赁物拥有了永久性的使用权，用这种方式对租赁物上的利益进行永久性分割的合同，不应该视为实质上的租赁合同。鉴于此，我国台湾民法典明确规定租赁期5年以内是买卖不破租赁原则适用的期限条件，超过五年的长期或不定期租赁契约必须经过公正才具对抗第三人的效力，从而有效地压缩了虚假租赁契约的生存空间。⑥

租赁权的绝对对抗效力，容易给不动产出卖人利用虚假租赁规避强制执行提供机会，从而给债权人和买受人的权利实现制造人为的法律阻碍。在现实生活中，有些债务人为了不交付或拖延交付标的物，常常会和第三人串通，故意签订租期过长、租金过低的不动产虚假租赁合同。在虚假租赁合同没有被司法鉴定机构确认的时候，一旦第三人对标的物主张租赁权，法院只有中止或实际终止强制执行程序，使买受人陷入无法行使所有权的制度困境，买卖不破租赁原则的适用在一定程度上也就成为阻碍不动产交易顺利进行，扰乱交易秩序的制度障碍。[11]为了有效地防止第三人通过虚假诉讼来谋取非法利益，法院应该调整租赁关系的认定标准，应该根据第三人独立诉讼请求的牵连性，将书面租赁合同仅作为第三人能否参加本案诉讼的依据，以当事人是否具有缔结租赁合同的真实意思表示作为认定租赁关系是否存在的判断标准。法院应该考察租赁合同缔结的过程以及履行情况，查明出卖人与第三人之间是否存在其他债权债务等特殊关系，分析租赁期限、租金的数额以及支付方式是否符合常理，合同内容是否违背公平原则、等价有偿原则，是否因为出租人与承租人之间的特殊关系而具备某些权利让与或让利、补偿的情形。法官不能独立适用民法基本原则来解决民事争议，必须通过价值判断和利益衡量来确定原则适用的前提条件，必须对与争议有关的基本原则进行权衡。显而易见，公平原则比买卖不破租赁原则具有优先适用的效力。当租赁合同的内容违反公平原则、诚信原则，⑦当事人的动机和合同目的存在着串通侵犯第三人或租赁物买受人的利益时，法官应该坚持限制适用买卖不破租赁原则的公正理念，合理保护第三人对租赁物所具有的合法权益。

法官还应该查清租赁合同在合理的期间是否履行。如果有证据表明意思表示与书面租赁合同相悖，则不具备适用买卖不破租赁原则的前提条件。在执行程序中，有些被执行人与第三人通谋订立虚假租赁合同，并由该第三人以实现租赁权为由提出执行异议，来损害执行申请人的利益。执行法院应该对执行异议进行较为严格的审查；如果案外人提供了书面租赁合同，但不能证明已经实际占有、使用该标的物，则应该裁定执行异议不成立，由案外人向法院提供执行异议之诉，如果案外人不能证明所提交的租赁契约合法有效并对执行标的物进行了实际占有使用，就不能主张对该标的物拥有租赁权，因而也不能适用买卖不破租赁原则。[12]从实体权利的主张角度看，债权人或买受人只是否认了案外人所主张的租赁权，案外人才是租赁权的主张者，依据“谁主张谁举证”的诉讼原则，案外人应当就其异议成立上的事实承担证明责任。在这里，负有证明责任的案外人提出的用于证明租赁权合法存在的事实证据是本证，而不负有证明责任的买受人或债权人用以证明案外人主张的租赁事实不存在的证据是反证，本证必须达到使法官形成内心确信的证明程度，才能卸除败诉风险，而反证只要能阻碍本证使其陷入真伪不明的境地，使法官对租赁合同的真实性产生合理怀疑，就达到证明标准。[13]P110在这种情形下，法官就应当判定承租人的主张不成立，不具备适用买卖不破租赁原则的前提条件。[5]

(二)买卖不破租赁原则限制适用于补偿性租赁合同、基于特定身份存在某种利益让与的租赁合同

在现实生活中，不动产的出租人与租赁人可能存在某种利益关系，出租人可能用过低租金来补偿承租人的利益损失，⑧如果买受人没有从出卖人那里获得必要的利益补偿，出租人的这种特定义务就不能概括地转移给买受人。比如，房产开发商为了拆除开发用地上的某些设施，与该设施拥有人商议提供一套房屋长期低价租赁给其使用，后来开发商将租赁房屋卖给第三人，第三人虽然知道所购买的房屋存在租赁的事实，但并不知道该房屋的租赁期限和租赁极其低廉的事实。当承租人向其交付明显低于市场同类租赁物租金的情况下，买受人在一般情况下将会拒绝接受十分低廉的租金，要求承租人支付与市场标准相近的租金。在这种情况下，买受人变更租赁的行为应该视为要求承租人与其重新签订租赁合同的行为，如果承租人对其要求加以拒绝，违约者应该是买受人而不是承租人。买受人不能单方面由此解除租赁合同或强行占有租赁物，只能通过诉讼途径请求法院重新确定租金或以租金过低、显失公平而要求法院解除租赁合同，买受人或承租人由此受到的损害，应该由获得利益的原出租人补偿。

另一方面，买卖不破租赁原则适用的前提是合同本身是赁租性质的约定，而借助用益权对承租人一方给予补偿或进行利益交换的合同行为不属于严格意义上的租赁合同，因而不适用该原则。因该合同解除导致补偿利益或利益交换不能实现的，由原利益关系的受益人或责任人承担补偿责任。此外，无偿使用租赁物的合同也不属于实质上的租赁合同，该类合同行为和合同关系应该由赠与制度来规范和调整。

(三)买卖不破租赁原则限制适用于租赁替代成本不大的情形

诚然，买卖不破租赁原则不可能完全忽视对出租人和买受人的利益保护，但是与买卖不破租赁原则相较，买卖不破租赁原则的价值取向应该是对承租人进行倾斜性法律保护。这里就需要一定的事实前提，一是受到法律特别保护的当事人应该在社会地位上处于相对弱势的地位。就租赁关系而言，也就是承租人与出租人、买受人相比较，在权利的实现和保护方面处于相对弱势的地位。二是法律关系的一方当事人有予以特别法律保护的需要。买卖不破租赁原则的适用前提应该是租赁资源相对紧缺或配置不平衡、集中在少数人手中，从而需要通过租赁来满足大多数人的使用需求。罗马帝国时期的土地租赁、二战后德国的房屋租赁和我国20世纪90年代前期的房屋租赁符合此种情形。从法理上讲，房屋租赁本来是私人领域的交往事务，应该遵照当事人意思自治的原则，不能随便进行干预。但是，在自然灾害、战争破坏引发房屋租赁资源紧缺的情况下，能否稳定地使用租赁房屋影响到承租人的生存利益，国家基于维护弱者的生存权益的需要可以对租赁活动进行必要的调控，可以制定特别的租赁保护、住宅和租金管理方面的法律和政策，限制住房所有人提高租金，强制住房所有人或占有人与需要人订立租赁合同，限制出租人的中止合同权，只允许出租人在具备某些理由时请求法院取消租赁关系。[14]P75-76在曾世雄看来，“私法自治之限制，以使生活资源之合理分配为其原理原则”，[15]P21法律对权利义务的规定必须在实体上符合正义公平原则。此种情形下，即使承租人没有实际占有租赁物或者没有登记公示，甚至没有租赁合同没有实际履行，都可以依据国家保护承租人的生存权益的房屋租赁政策，适用买卖不破租赁原则。

随着社会经济条件的不断改善，住房已经不再是稀缺资源，承租人寻找新的房源已经不再是十分困难的事情，房屋所有权变动解除租赁关系已经不像昔日那样给当事人的生存保障造成严重的影响，买卖不破租赁原则的立法目的逐渐失去了应有的指向。“至于房屋租赁领域，中国不存在大战结束后西欧和日本对弱势承租人利益特殊保护的背景，并且租赁关系具有对抗力在实践当中大多被规避，或者不被规避的话会造成租不到房和租金飞涨的背离局面。故一般情况下也应遵从‘让与破租赁’的规则。”[7]尤其在动产租赁活动中，出租人、受让人与承租人之间在经济地位上已经没有明显的强弱之分。与不动产租赁相比，动产租赁变动对承租人生活或营业的影响较小，一般情况下不会影响承租人的生存保障；加之动产具有可消耗性特点，无法进行长期租赁；再者动产具有种类性，承租人在解除租赁合同后可以在市场上选择可替代物，买卖破租赁对承租人的居住利益不会造成太大的影响，因此没有必要否认租赁合同的债权性质，以交易安全和交易成本的提高为代价来对承租人进行倾斜性法律保护。随着西方进入福利国家时代，保障公民有房居住成为国家保障的社会福利权利，越来越多的国家采取廉租房、供租房、合作产权房、住房租金补贴等方式为社会弱势群体提供住房保障，在经济上处于弱势地位的承租人可以通过行政受益请求权获得租赁廉租房、公租房等来满足基本生存的需要。毋庸讳言，国家在一个特定时期给予承租人的特别保护，让出租人和买受人在短期内做出利益上的牺牲，也只是立法政策上的权宜之计，具有一定的实质合理性，但不宜给出租人和买受人课加长期的社会义务。

在法律实践中，不动产用于商事租赁的情形不同于用于居住的房屋租赁，买卖不破租赁原则对住房承租人的意义已经明显地小于对商业用房租赁的意义，租赁物用于商事活动，必然要对租赁物进行必要的改造和装潢，需要一定的投入，因此一般租赁期限不会太短。“保持租赁关系的稳定有利于鼓励商业承租人对商业用房进行长期投资，以充分发挥其商业价值，实现物尽其用”，[16]承租人出于对租赁进行投资的风险防范，一般情况下会与出租人协商，通过租赁合同约定买卖是否解除租赁关系。鉴于商事租赁中承租人利用租赁房屋从事工商业活动，旨在谋求经济利益，租赁关系的存续并不关涉生存利益和社会福利权利。[17]因此，国家没有必要通过立法给予商事租赁予以特别保护，法院也没有必要适用买卖不破租赁原则来解决商事租赁纠纷，应该由双方当事人在租赁合同中进行约定。在租赁物发生买卖的情况下，应该适用原合同的约定解除原则或约定不解除原则。因而，如果以不动产为标的商事租赁合同没有约定租赁物所有权转让是否解除租赁合同事项，则在一般情况下不适用买卖不破租赁原则，而应该通过违约责任制度来确定当事人的责任，依法或按照合同约定对当事人的损失给予公正的补偿。

四、优先权利施加的限制

在民事交往活动中往往同时存在几种权利。虽然这些权利在理论上都应该得到法律的有效保护，但在某一特定的时空条件下这些权利之间存在着冲突，无法同时给予同等的保护，需要国家对这些权利荷载的价值进行评价和选择，因此就有了优先保护某一权利的制度安排。在某些情形下，租赁权利优先于其他权利，因而就有了适用买卖不破租赁原则的必要性和可能性；而在另外一些情形下，有些权利优先于租赁权利，从而构成了对买卖不破租赁原则适用的限制。通过原始方式取得的不动产所有权具有优先于租赁权的法律效力，因而买卖不破租赁原则不适用于原始取得租赁物所有权的情形。导致租赁物所有权变动的有买卖、赠与、公用征收、司法强制拍卖等原因。但是，不是所有情况下，租赁期间租赁物所有权的变动都适用买卖不破租赁原则，这一原则仅适用于租赁物所有权继受转移的情形，不适于租赁物所有权的原始取得之情形。[18]P200

第一，买卖不破租赁原则不适用于租赁物所有权的征收取得之情形。公用征收是原始取得被征收物所有权的一种方式，在国外，土地征收后果是私人土地所有权转变为国家土地所有权。在我国，土地征收权的法律后果是农民集体土地所有权转变为国家土地所有权。土地征收既产生土地所有权和他物权的变更，也导致地面附着物的所有权和他物权的改变。一般情况下，土地征收的后果是国家取得土地所有权，而原权利人则丧失了土地所有权、土地使用权、土地承包经营权、租赁权、土地抵押权等权利。许多国家通过土地征收立法或司法解释明确规定，国家为了公共利益的需要可以强制性征收私人土地或集体土地，一般经营性项目用地不能启动国家征地权。我国《宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”依据宪法、法律的规定，征收不受被征收物之上用益物权之约束，承租人不能凭借土地租赁合同或占有使用土地的事实行为对抗国家的土地征收强制权力，只能要求国家或土地出租人给予自己的损害以充分和公正的补偿。2011年1月21日公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》明确规定，明确规定公共利益征收与商业开发彻底分开、政府作为惟一的补偿主体应该对被征收人给予公正的补偿，而房屋承租人可以依据房屋租赁合同请求出租人对自己不能继续承租造成的损害给予公平的补偿。因此，买卖不破租赁原则不适用于通过公用征收取得租赁物所有权的情形，土地承租人、房屋承租人不能以租赁权对抗征收权。

第二，买卖不破租赁原则不适用于在房屋出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的情形。《物权法》第190条的规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第31条第2款的规定、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第20条规定，先于担保物权或其他优先受偿权的租赁权仍然具有对抗效力，法院应该遵循买卖不破租赁原则，不得强制去除。但是，需要特别指出的，强制执行程序中的被拍卖标的物是被法院查封或冻结的租赁物，租赁物的所有人已经丧失了处分权能，作为被执行人实际上处于承受强制执行人的地位，无法对出卖与否、出卖价格、买受人的范围等各个方面作出有影响力的意思表示。我国《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”显然，强制程序中的拍卖人不是出租人而是拥有强制执行权力的法院。因此，先于担保物权或其他优先受偿权的租赁权人不享有同等条件下优先购买拍卖标的物的权利，即不能以优先购买权来对抗强制拍卖程序中其他竞拍人，更不能在租赁物被拍卖后，借助诉讼程序以优先购买权来对抗竞拍成功的买受人，要求法院给于救济。此外，在强制执行程序中，买受人在法院依法通过强制拍卖的程序中取得租赁物所有权的情况属于原始取得查封的债务人财产，法院以拍卖方式卖给拍定人收取价金的行为属于公法行为，承租人不能基于租赁权对抗该买受人。

《物权法》第190条的规定，抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第31条第2款的规定，在担保物权和其他优先受偿权之后经过登记设立的租赁权则不具有对抗效力，法院应当依法将其去除后进行拍卖。此外，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第66条明确规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。”由此可见，法律允许抵押人将房屋抵押后再出租。在先抵押后出租的情况下，抵押权优先于承租权，抵押权人在债权无法实现时将抵押物变卖，购得该抵押物的买受人可以不受原租赁合同的约束，因此，只要买受人不愿履行原租赁合同的，承租人就不得以租赁关系的存在来对抗买受人。但是，承租人属于特定的债权人，对于去除该租赁权所产生的应得利益损失和直接损失拥有先于普通债权人后于抵押权人的优先受偿之权利。[19]

第三，买卖不破赁租原则不适用房屋在出租前已被人民法院依法查封的情形。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第26条规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。”根据该规定，涉及到法院依法查封的房屋，如果查封在先、租赁在后，则法院强制拍卖时不适用买卖不破租赁原则；如果租赁在先、查封在后，则仍然可以适用买卖不破租赁原则。换言之，查封是一种禁止被执行人转移或处分财产的法律措施，其目的在于保障和实现当事人的债权。债务人或其他人擅自处分被查封财产的行为无效，承租人在明知租赁物有可能被变卖的情况下，仍然与出租人订立租赁合同的，应该承受由此带来的风险。

第四，由于破产企业财产变现的基本方法是进行强行拍卖或变卖，所以也不宜适用买卖不破租赁原则。按照破产财产的分配原则，破产企业所欠职工工资和劳动保险费用、有抵押的债权应该优先于其他债权清偿。如果继续履行破产宣告时破产企业签订的尚未到期的租赁合同，将导致租赁权的实现不仅优于破产企业职工工资和劳动保险费用的清偿，而且优先于其他破产债权的清偿，从而与企业破产清偿顺位相抵触。同时，购买人可能会因破产企业的房屋和土地使用权附着的租赁关系对开发利用的消极影响，缺少购买的动力，从而不利于实现破产财产的正常价值。

最后，依据目的正当性原则和权利优先原则，买卖不破租赁不适用于约定续租的情形。买卖不破租赁原则的目的，在于维持承租人在租赁物所有权变更时的法律地位，承认承租人在租赁期间有权继续占有租赁物，并不是保护承租人的无限利益。如果出租人和承租人约定在租赁合同届满前数月可以办理续租的，且约定续租金额事项的，这种做法不符合买卖不破租赁原则适用的前提条件。出卖前设立的租赁权已经转变为物权化的用益物权，具有优先权利的性质，可以在一定条件下对抗买受人享有的租赁物的所有权，但是，租赁期间届满后，买受人对租赁物拥有的所有权在时间上先于约定续租权而设立，因此，约定续租并继续占有租赁物的权利不再具有原有的优先地位，不应该适用买卖不破租赁原则对其进行司法保护。

五、意思表示效力的限制

租赁本质上属于私人领域的社会交往行为，是私人领域社会主体的权利交换活动，在一般情况下遵循意思自治原则，买卖是否破除租赁应该首先考虑租赁关系当事人的意思表示，当事人应当拥有在租赁合同中对此事项进行约定的选择权利。租赁合同生效后，承租人和出租人的意思表示在一定程度上也能实质性地影响买卖不破租赁原则的适用。

(一)买卖不破租赁原则不适用于未经出租人同意的转租关系

我国《合同法》第224条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效。第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失”，“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除租赁合同。”即使出租人同意承租人转租租赁物的，也必须在剩余的租期内，超过剩余租期的视为无权出租行为。由此可见，承租人在租赁期间未经出租人同意的转租是违法行为，第三人不能凭借转租合同对抗租赁物的买受人，换言之，买卖不破租赁原则不适用于未经出租人同意的转租合同，也不适用于经出租人同意但超过剩余租赁期间的转租合同。如果出租人知道承租人将租赁物转租的六个月内，没有提出异议的，可以推定出任人同意转租，出租人应该承认承租人与第三人之间的转租合同的效力，第三人亦即次承租人对租赁物的占有、使用、收益的权利可以对抗买受人取得的租赁物所有权。当然，承租人和次承租人必须提供出租人知道转租的事实证据，如果举证不能，则不能推定出租人同意转租，也就不能适用买卖不破租赁原则来保护次承租人的使用收益租赁物的权利。

《欧洲示范民法典草案：欧洲私法的原则、定义和示范规则》第四卷第七章第103条明确规定：承租人未经出租人同意不得转让租赁物。转租请求无正当理由被拒绝的，承租人可以在合理时限内发出通知而解除租赁合同。在转租的情况下，承租人仍需要履行租赁合同约定的承租人的义务。[2]P243尽管在一般情况下，使用权并不被视为具有人身属性，在具有可替代性的动产使用方面，使用人的人身属性对这类财产的使用效果的影响不大，但是在租赁实践中，承租人的人身属性对汽车、船舶和航空器等动产和房屋等不动产租赁物的出租和使用具有重要的影响作用，出租人基于某些方面的考虑会对承租人作出合适的选择。有些出租人基于能够及时收到租金的考量，会优先选择收入稳定、经济条件好的承租人。在有些情况下，出租人对于租赁物可能存在着超越经济价值以外的利益，在房屋租赁中有些出租人基于对房屋整洁使用的考虑，会优先选择卫生习惯良好、没有吸烟等不良嗜好的承租人。在汽车、船舶和航空器的租赁中，出租人不希望这些租赁物落到不具有合理使用的专业技能的承租人手中，也不希望承担承租人疏忽或不当使用造成的租赁物损害修理责任或其他相关责任，出租人会对承租人的人身资格作出必要的限定，作出有利的选择。因为次承租人是独立于承租人的，所以转租就意味着租赁物将不再处于承租人的控制之下，尽管承租人仍作为原租赁合同一方当事人对出租负责，但出租人对这种缺少控制和监管的租赁物使用有着合理的担心，因而拥有反对转租的合法权利。

此外，出租人可以将转租视为与原租赁合同目的不相符合的行为，原租赁合同赋予了承租人使用租赁物的权利，转租则意味着承租人不再是从租赁物的使用中实现自己的利益，而是从转租交易带来的收益中获益，因此不再符合买卖不破租赁原则的适用目的。当然，承租人对于转租租赁物也存在合法利益，在租赁合同期间较长、承租人由于情势变更不再使用租赁物的情况下，承租人仍然需要履行支付租金的义务，转租也许是从租赁物中受益的最好方式，如果出租人没有充分理由拒绝同意转租，则根据利益衡量原则可以赋予承租人终止与出租人的租赁合同关系的特别权利，免除其剩余合同期间的支付租金的义务，而且出租人对于提前终止不能要求损害赔偿；另一方面，无论是否有充分合理的理由，出租人并不负有同意转租的义务，因此承租人应该依据合同约定和法律规定承担一定的违约责任。诚然，与转租相联系，未经出租人同意，承租人要求出租人履行租赁合同义务的权利也不得转让。《西班牙城市出租法》第8条明确规定，未经出租人同意，城市住宅租赁不得转让给第三方。《城市出租法》第32条规定，商业租赁是可以转让的，出租人享有提高租金百分之十的权利，这是对剥夺出租人反对转让权利的一种利益补偿。

(二)买卖不破租赁原则不适用于承租人自愿放弃继续承租的情形

现代社会是一个货物、人员和资本高度流动的社会，同时也是一个信息传播和获取迅捷的社会，个人的事业计划和生活规划在一定程度上也处于不断变化的状态。承租人有可能基于某种理由，不愿意和受让人建立和维持租赁关系，不想进行任何特定性投资，自愿解除买受人的法定契约承受义务。

此外，买卖不破租赁原则赋予承租人在租赁期间租赁物出卖后是否继续承租的选择性权利，承租人出于自身最佳利益实现的考虑，既可以对租赁物行使继续占有使用收益的权利，也可以作出解除租赁合同的决定。这一权利实质上是一种撤销权，能够产生形成权的法律后果，只要承租人明确表示放弃继续承租的权利，出租人和买受人就不能以买卖不破租赁原则依据，要求承租人继续履行承租合同。而同时，买受人也不再受该原则的约束，可以直接以新所有权人的资格，享有完全物权的所有权利，拥有占有、使用、收益、处分的所有权能。为了进一步明确买卖不破租赁的立法宗旨，作为一个法律原则，我国《合同法》第229条应该表述为：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力，但承租人自愿放弃继续承租的除外。”

还有，出租人也可以和承租人在租赁合同中对租赁期间租赁物所有权变动时是否继续履行租赁合同作出明确约定，也就是说，承租人可以在租赁合同中放弃买卖不破租赁的法律权利。《法国民法典》第1744条规定：“如订立租赁契约时已约定出卖租赁场合之场合，财产取得人可以辞走承租人”，按照我国《合同法》第4条的规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”，出租人和承租人可以通过租赁合同对租赁权的对抗效力的放弃作出安排，此时不应该适用买卖不破租赁原则，租赁合同对新的所有权人不产生对抗效力；⑨当事人还可以在租赁合同中约定合同解除的条件，当承租人有符合租赁合同中约定的出租人可以解除合同条件的行为时，租赁物的买受人可以依法行使原租赁合同中属于出租人一方的合同解除权利，不再履行原租赁合同。当然，买受人也可以和承租人协商一致解除租赁合同，此时也就不再需要适用买卖不破租赁原则。

我国《合同法》第232条规定，当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确的，可以协议补充。不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定，视为不定期租赁，当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应该应当在合理期限之前通知承租人。如果承租人选择不定期租赁，则可以推定承租人对租赁房屋的选择是临时的，没有长期居住的打算，随时准备退租，表明承租人对该租赁房屋的生活依赖程度较低。此时，应该尊重当事人的签订租赁合同的真是意思表示，不适用买卖不破租赁原则。[20]

注释：

① 尽管法律规则在文字表述上有时可以省略假定条件和法律后果，但是，当行为模式本身就是一定条件下的价值选择的结果，并由此体现出对某种权利或利益的优先保护倾向时，则不宜回避具体的适用条件。买卖不破租赁规则是对租赁权优先保护的制度安排，这种特别保护必须规定明确的适用前提条件。

②法律原则适用的基本要求是优先适用法律规则，禁止向一般条款逃逸；在规则缺乏、规则不当等确需适用原则的情况下，必须充分说明原则适用之理由。(参见张文显主编：《法理学》(第三版)，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第125页。)

③在赖丽华看来，"在一个相对的区域里，人们财产的多寡、房屋田产置于何处，乃至土地是否租赁、土地租赁于某人。土地权利是否存在负担等等，该清晰明了。一切财产状况皆为这一区域的所有民众知晓，不动产的权利状态及其变动基本上处于事实上的公示状态，第三人不会因为不知道该不动产中之上已经存在租赁关系而陷入权利困境。因此，在这种历史背景下，本质上为债权性质的租赁关系已经类似于物权，在客观事实上进行了公示，具有了与物权变动类似的效力。在该不动产上设定物权时，一般不会产生由于未经公示的债权对抗第三人物权的困境。"(赖丽华：《不动产买卖不破租赁制度的异化及其制度重建》，《企业经济》2010年第3期，第177页。)

④中华人民共和国城市房地产管理法第54条规定：房屋租赁，出租人和承租人应当签订书面租赁合同，约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款，以及双方的其他权利和义务，并向房地产管理部门登记备案。

⑤参见章杰超：《对所谓“债权物权化”的质疑》，《政法论坛》,2006年第1期第179-180。

⑥台湾地区2000年修改后的民法第425条规定：“出租人对于租赁物交付后，承租人占有中，纵将其所有权让与第三人，其租赁契约，对于受让人仍继续存在。前项规定，于未经公正之不动产租赁契约，其租赁期限逾五年或未定期限者，不适用之”

⑦在林诚二看来，诚信原则和禁止权利滥用原则也要求，权利行使不得违反公共利益或以损害他人利益为主要目的。诚信原则具有法律具体化机能、正义衡平机能、法律修正机能、法律创设机能；权利滥用禁止原则具有侵权行为判断机能、权利范围明确化机能、权利行使范围缩小化机能和强制调停机能。因此，法律原则间接适用的过程，是法官寻求适用前提条件、确定价值取向和进行利益衡量的过程，也是法律原则机能的实现过程，实质上就是法律原则规则化的过程。(参见林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学2000年版，第7-12页。)

⑧这里，低租金的租赁合同应该属于租赁制度调整的范围，合意在很多情况下是一种当事人之间协商和博弈的结果，鉴于出租人出于某种原因急需获得租金而作出的某些让步，只要在合理的范围内仍然符合通常意义上的租赁行为。但是，十分低廉的租金合同则不属于实质上租赁合同。

⑨我国《合同法》第93条规定："当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同"。当租赁物所有权转移后，新的所有权人取代原租赁合同中原出租人的权利和义务，所以租赁物的买受人也就拥有了原出租人享有的合同约定的出租合同解除权。

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【Abstract】Article 229 of PRC Contract Law does not specify the prerequisite to apply Lease Prevails Over Sale, which is only a principle provision and can not be applied directly in judicial practice. When we apply it, we shall be in the light of the facts, in accordance with the principle of good faith, fairness and protection of the counterpart bona fide, apply the methods of value judgment and balance of interests, confirm the conditions whether a lease turns into a real right, the value condition of the lease purpose, limitation condition of a priority and the condition of a lease intention, and further more make provisions on how to realize the principle of Lease Prevails Over Sale". Only we do that, can we hear and judge the disputes among the leasee, the vendor and the purchaser.

【Key words】principle of Lease Prevails Over Sale;application of limitation;legal rule

Jurisprudence Analysis of Limitation on Principle of Lease Prevails Over Sale

JiJin-hua

(Law School of Nanjing Normal University ,Nanjing Jiangsu 210023)

1002—6274(2016)04—074—11

本文系江苏高校优势学科建设工程资助项目(PAPD)“权利推定的基本原理和机制”的阶段性研究成果。

季金华(1963-)，男，江苏南通人，法学博士，南京师范大学法学院教授、博士生导师，研究方向为法理学、宪法学、现代司法理论。

DF525

A

(责任编辑：唐艳秋)