论数字艺术生产权利*

马立新　唐艳秋

(1.山东师范大学传媒学院，山东 济南 250014;2.山东政法学院，山东 济南 250014)



论数字艺术生产权利*

马立新1唐艳秋2

(1.山东师范大学传媒学院，山东 济南 250014;2.山东政法学院，山东 济南 250014)

艺术生产权利是艺术生产主体在人类社会政治共同体中天然享有的从事艺术生产创作的一种自由或资格。同其他权利一样，艺术生产权利也是人类主体性、自身利益和自由意志的彰显，因而具有明显的历史性、社会性、文化性特征，是人类发展到一定历史阶段的产物，并受到政治权力、社会舆论和法律权利等多重因素的影响。在人类历史的大部分时间里，艺术生产都是基于原子模式；20世纪90年代随着数字技术的兴起和迅猛发展，艺术生产迅速转型为比特模式。这一机制不仅导致了数字艺术生产权利的扩大化，而且导致了数字艺术生产权利结构和权利性质的双重重大嬗变，从而深刻改变了原子艺术长期努力所建构起来的相对稳定的艺术生态格局。数字艺术生产权利的嬗变一方面极大解放和提升了艺术生产力，大大增加了人类的审美机会和审美疆域，另一方面也对人类的其他权利和社会公共安全构成新的挑战。

数字艺术艺术生产权利原子艺术

人的任何社会行为(这里指实践理性行为，而非纯粹理性行为)都天然存在着法性的追问。从法理上讲，人的一切权利与义务行为都具有合法性；相应的，一切越权和非义行为都是非法的。这是人类构建政治法律体系以实现自我管控和社会发展的历史逻辑和基本原则；而它的逻辑起点则是首先阐明和规定人的权利和义务的性质与范畴。从古典法到现代法，尽管人们对于权利和义务的理解是变动不居的，但人类追求和捍卫自身的权利则是社会发展的主潮。不过，即使从今天的眼光看，人类的社会实践中依然存在着某些法律尚未触及的角落，艺术实践就是这样一个特殊的领域。如果说法律实践总是或多或少落后于人类的其他社会实践的步伐，那么人类的艺术实践似乎离法律的视野更远。随着数字艺术的强势崛起和迅猛发展，艺术生态规模、生态秩序都发生了剧烈的嬗变，其中“数字艺术生产致瘾化、低俗化、盗版化、泛自由化”[1]等问题已经对既有艺术秩序和社会公共安全构成重大挑战，成为国际社会的普遍关切。当下数字艺术这一新生事物发展中出现的上述突出问题是传统的原子艺术系统未曾遇到的，这些问题早已逾越了伦理的框架，进入到法理学关照的范畴。检视古今中外艺术学术史和法律学术史，艺术法理问题迄今仍是个鲜有人探索的学术空白领域。作为这一研究的逻辑起点，我们首先从阐明艺术/数字艺术生产权利的本质及其相关问题开始。

一

在梁启超看来，作为人有两大必要因素：生命和权利，二者缺一不可。事实上不仅是对于作为个体的人，甚至是对于整体的人类社会而言这两大因素都是必不可少的。人类的艺术/数字艺术实践作为社会实践的重要组成部分，其权利同样是必不可少的，也同样是应该加以深刻研究的。而且这种研究的重要性与当下数字艺术研究的薄弱相联系时，更具有了一层紧迫性与必要性。如同人类行为合法性的讨论应该始于权利的讨论，探讨数字艺术生产的合法性命题的起点也应该被定格在数字艺术生产的权利；而探明权利的内涵则是数字艺术生产权利讨论的第一步。

“权利是人类文明社会所具有的一种实质性要素，它既是人的基本价值追求，也是社会文明演化进程中不可缺少的力量。”[2]P1在西方，权利的界说基本遵循了两条主要的脉络：一是从柏拉图、亚里士多德开始对权利进行的“形而上”的价值解释；二是从古罗马法学家开始，对权利做了“形而下”的法律解读。于是产生了法学领域中对于权利的二元对立性认识：天赋权利和法授权利。后一种观点认为权利源于国家权力，没有国家行政权力的确认与保护，权利是不能存在的；而前一种观点认为权利是源于人的道德性质，是人所生定的，国家权力只是以世俗的形式对其加以确定。①事实上，这两种对于权利的观点在本质上并无太大区别，只是采取的认识论角度不同，一个是价值法学观点，一个是实证法学的观点。

不论上述两种权利发生说的具体内涵为何，权利的产生从根本上说是人的自我意识的觉醒，是人的主体地位获得后的必然要求。不同于动物界的是，人有着明确的自我意识，并且意识到自我是一个独立且特殊的个体，在基本生存要求达到之后会产生出独特的生活要求，这就是权利的实质。可以说，人的主体性是权利的基点。[3]P45实际上艺术的产生也是起源于人的自我意识的觉醒，艺术从本质上来说是人的有意识有目的的一种社会活动，它不同于动物界无意识的本能活动。所以只有当个人有了真正的自我意识时才会产生真正的权利要求，也就是权利发端于此。人的自我意识包括作为个体的人的自我意识与作为群体的人的自我意识，即我们常说的个体意识与群体意识。权利的产生首先是一种个体意识的觉醒，这一点从中西文化的特点上就可以证明。西方文化与中国文化的很大不同之处在于，西方自古希腊时期经过文艺复兴、宗教改革、启蒙运动、资产阶级革命等渐进且连续的发展阶段确立了牢固的个体意识，《人权宣言》是其纲领性文件，故而西方生发出以人的权利为核心范畴的权利意识与法律体系。而反观中国，向来强调一种整体观念与群体意识，个人被压抑并埋没在家庭、宗族、国家的等级体系中。儒家文化在形塑中国的文化地貌时，以伦理道德去约束人的行为，讲求“内圣外王”的人生境界，在处理人与外界的关系中采用的伦理方式也直接忽视了法的概念，也就没有了权利意识，这也是在数字艺术高速发展的今天，对于数字艺术权利的探讨仍然空缺的重要原因之一。孔子所谓：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”②，就旗帜鲜明地体现出中国传统文化中的理想状态，即诉诸道德而非法律的社会自治。“中国古代社会是一个以礼为根本道德规范标尺的家族社会，权利在个人与社会、个人与国家的关系层次中已经失去了存在的前提。”[2]P112中国传统文化中重伦理轻法理的特点造就了中国社会独特的行为方式，而这种行为方式在数字艺术领域已经逐渐失去了曾经有效的约束力，传统艺术生产领域“文以载道”的要求在数字艺术时代不再具有普适性，并且随着数字艺术发展所产生的“致瘾化、低俗化、盗版化、泛自由化”等新问题也难以用传统原子艺术时代的艺术伦理体系去加以有效的规范。“数字艺术一方面极大地扩张了数字艺术主体的自由权利，另一方面也引发了日益广泛的消费者身心健康权利损害和公共安全问题。所有这些问题都超越了艺术伦理的范畴和界线，必须引入法理的思维和方法才能解决。”[2]

就权利的构成来说，“权利实质上就是意志、利益和行为的有机组合体。”[2]P23而意志本身是自由的精神载体，具有自由的属性。按照黑格尔的理解，“自由是意志的根本规定，正如重量是物体的根本规定一样。……自由的东西就是意志。意志没有自由只是一句空话；同时自由只有作为意志，作为主体，才是现实的。”[2]P12权利本身从逻辑上与自由的概念密切相关，数字艺术生产权利也就是一种自由从事数字艺术生产创作行为的具体展现，对于数字艺术生产权利的探讨本身也是对于人的自由这一宏大命题研究的新空间。只有在自由状态中的人才是能够拥有权利的，我们很难想象一个失去自由的人还能拥有多少权利，而在法律实践中的惩罚环节，往往也是在剥夺人的自由时伴随着某些权利的丧失，这说明权利与自由有着不可分割的联系。另一方面，就人的主体性而言，自由同样是其本质规定性。“权利就是个体自由意志得到了社会大多数人的意志的认可。”[4]P25

而对于利益来说，它实际上就是物化的意志。所有人类所创造的物质文明在其发生学上都可以找到人类意志的影子。比如，汽车是人类缩短旅行时间的意志的物化，通信手段满足的是人们跨越空间的沟通意志，甚至医疗水平的提高都是人类生命意志的发展结果。可以说，人的意志的对象化就是人的利益，它超出了人的自我意识范畴，与外界发生了必然的联系，利益本身就带有着人与外界所产生的多种关系这一内涵，“人对某种权利的主张和追求就是人基于意志对某种利益的主张和追求。”[2]P26人类自从产生了自我意识之后便努力获得主体性地位，这一过程的实践内容就是对自我权利的寻找。从文艺复兴、宗教改革人的自我意识苏醒后开始向传统神权、教权索要自己的正当权利，这种浪潮到启蒙运动发展到一个新的高峰。利益从本质上是一种权利，某种利益被侵犯也就意味着人的某种权利受到了侵害，从这个意义上来讲利益与权利都不是简单的客体范畴，而是主体与客体之间的某种关系，脱离了这种关系便不存在所谓的利益与权利了。对于数字艺术生产权利的探索，同样不应该孤立地去分析，而应该看到数字艺术生产权利不仅是艺术生产主体的主观想象的自由，更是与外界现实有着千丝万缕的联系，同样受到外界多重因素的影响。

根据利益的分析，我们发现利益与权利的共同点在于，它们都不是形而上地存在于人类的精神领域，虽然它们本身并不能被看见，但是获得它们的手段必须是实际的，是唯物的而非唯心的，这就是权利的第三要素——行为。关于权利的行为是我们感知权利最为直接的途径，也是权利实现的最后条件，也就是有了行为这一要素，权利才真正从理论走向现实，为大众所持有。我们对于数字艺术生产权利的分析重点也是集中在对数字艺术生产权利行为的分析上。毕竟权利只有通过具体可见的行动才能被感知到，也才真正成为一种权利，才能以一种被保障的权利而存在的。因为，如果没有权利行为(权利行为大致包含权利的行使行为、保护行为、争取行为三种)这一重要因素，无论是自由意志还是利益追求都是一纸空文。由此可见，权利的三要素其实也是一个权利生成的完整过程，它发端于人的自由意志追求某种正当利益付诸具体的权利行为才最终获得实现。在此我们发现了权利较为明晰且适用的概念，“权利就是由自由意志支配的，以某种利益为目的的一定的行为自由。”[2]P31而且这某种利益的内涵是某种“正当”的利益，行为自由也同样包含着这种行为是受到保护的，它需要国家权力的承认和支持。

在简单探明了权利的具体内涵之后，我们再来厘清数字艺术生产权利的相关内涵，这就不能不涉及到艺术的起源问题。亚里士多德认为艺术起源于对现实的一种真实的摹仿与再现。强调客体在艺术生产中的地位和作用，作为艺术生产主体的人在自然面前是微不足道的，人是匍匐在艺术脚下的。这种看法实际上是当时人与自然关系的一种折射，人在当时作为一种渺小的存在对于自然界一无所知，同样对自然界心怀畏惧，自然而然地认为在神奇的世界万物面前人是微不足道的，所以在艺术生产中人的地位自然是不能和外界客观存在相提并论。而随着人类生产力的提高，对自然界认识的加深以及人类社会形态的不断健全，也就是人的主体地位、自我意识的强化，艺术被认为是用来表现人的情感的存在。“诗言志，歌咏言”③的艺术传统表明艺术与人的情感表现也存在着千丝万缕的联系。“再现论认为艺术是自然的女儿，艺术描写与客体一致就是美，而表现论者认为艺术是情感的女儿。”[5]P7而在马克思看来，要思了解艺术必要先了解人。艺术是人创造的，是为了人创造的，所以它反应的主要也是人。艺术学从根本上是人学，艺术的起源也是人的起源，当然这里所谓的人的起源是指社会人的起源、人的自我意识的起源、人的主体性的起源，这是有别于生物学中人的起源这一命题的。按照马克思的理解，“人的本质并不是单个人所固有的抽象物。在其现实性上，它是一切社会关系的总和。”[6]P18包括艺术生产在内的人类所有的生产都是“人在一定社会形式中并借这种社会形式而进行的对自然的占有。”[7]P90离开了这种社会形式人是不可能进行任何生产的。所以，艺术的生产从根本上是起源于人类社会形成之后的一种生产形式，它既遵循基本的生产规律，同时也有自身的特殊规定性。人类的生产大体上可以分为：人口的生产、物质的生产、精神的生产三种。其中，艺术的生产归属于精神的生产，它与政治、法律、宗教、哲学、道德等一起被归入到精神生产范畴中的上层建筑意识形态的生产。“这类生产主要反映人与人的关系，目的是为了在人与社会的矛盾中调节和控制社会力量，使之符合本集团、本阶级、本民族的利益。”[5]P33马克思认为，“宗教、家庭、国家、法、道德、科学、艺术等等，都不过是生产的一些特殊方式，并且受到生产的普遍规律的支配。”[8]P82人类之所以进行生产是因为存在着生产的需要。原始社会最初的采集、捕猎无疑是基于人类生存的需要；随着人群的扩大、生存压力的增大，人类生产力的提高产生了新的需要，于是提高的生产力又促使人类社会向前发展。也正是在人类所从事的生产劳动中诞生了最早的艺术形式，从现今所发现的人类原始艺术的考察中就可以发现，人类早期的艺术都是与物质生产密不可分的。旧石器时代可以说是人类文明的发端，也同样是人类悠久的艺术生产历史的开端。“人类的劳动实践，尤其是制造和使用石质工具的实践在审美发生和造型艺术起源中具有决定性意义。”[9]P2旧石器时代出现的装饰物和刻纹制品的出现都是在作为生产工具的石器的基础上加工而成的，而同样诞生于旧石器时代的雕塑艺术也是与人类的生产活动有着密切关系。在奥地利发现的威伦道夫维纳斯雕像，以其夸张的造型突显出当时人类对于女性的重视，这种艺术生产与另外一种生产形式——人口的生产紧密相关。在早期的绘画艺术中，艺术与生产的关系同样密切。西班牙阿尔塔米拉洞穴内的壁画所绘的野牛也被认为是用来捕获猎物的某种神秘咒语。“通过将动物困在洞壁上，就能让它们束手就擒。”[10]P22即使是舞蹈艺术也被认为与早期的巫术仪式有着密切联系，甚至是由此演化而来的。④总体而言，人类的艺术生产在早期与人口生产、物质生产有着密切的联系，艺术生产在早期是为人口的生产、物质的生产服务的，同时也是在人口的生产、物质的生产实现后才真正获得了相对独立的发展轨迹。人口的生产的原因在于人类族群生存与繁衍需要更多的同类，物质生产的原因在于人类诞生后满足其各种生活需要，由此来看，艺术的生产同样也是为满足某种人类需要而产生的。按照这个逻辑我们不难发现，人类从事艺术生产的权利与人生存与发展的权利是不可分割的，而且保持着明确的一致性。人类生存与发展的权利也就是艺术生产权利的重要内涵之一。

二

人类生存与发展的权利形式有很多，到底哪些具体权利与艺术生产权利存在着交集呢？艺术生产权利到底是一种什么样的权利？它是从哪种基本权利发展而来的呢？对于这些问题的回答，我们不妨从对2012年9月22日《光明日报》[11]关于《穆斯林的无知》这部影片所引发的轩然大波的分析展开。近日，亵渎伊斯兰教先知穆罕默德的影片《穆斯林的无知》引发的抗议浪潮在中东逐渐发酵，波及四大洲30多国的抗议冲突导致包括美国驻利比亚大使史蒂文斯在内的至少30人死亡。一部没几个人看过的影片引发如此严重后果，看似偶然，实为东西方文明长期冲突的积怨爆发，背后既有基督教、伊斯兰教右翼极端分子兴风作浪，又有美国一手炮制的中东政策引发的反美情绪，背景复杂。西方影视作品中，恐怖分子多被描绘成头戴围巾的穆斯林模样，“妖魔化”的结果是屡屡出现侮辱伊斯兰教的事件。该影片制片人最初被想当然传为犹太人巴希勒，实为埃及科普特基督徒纳库拉。这位55岁的美国加州地产商曾因贩毒、诈骗数度获刑，2010年被判入狱21个月、处罚79万美元，去年6月出狱后仍被判缓刑5年且不得上网，美警方已传讯他，如有违规将重新入狱。他至少使用过17个假名、3种年龄。纳库拉称500万美元摄制费来自上百位犹太人和埃及基督徒捐助，实际预算不过25万美元。剧本由他撰写，演员及制作人员共104人，导演是加州65岁的罗伯茨，真名叫布劳内尔。最初影片是讲述古埃及人的《沙漠勇士》，并无穆圣角色，反伊斯兰台词为后期配音。影片今年初在好莱坞小剧院上映，因粗制滥造观众极少，出版商拒绝出光盘，今年7月上传网络，也不受关注。此前几周一部名为《穆罕默德，穆斯林的先知》煽动性影片开播，也未引起关注。纳库拉称，不知是谁把影片配音成地道的埃及方言。13分钟片花在“9·11”11周年前几天上网，引发轩然大波。推波助澜者是美国反伊斯兰的埃及基督徒萨迪克，还有佛罗里达州的牧师琼斯，他宣扬把9月11日定为“国际审判穆罕默德日”，两年来多次称要焚烧古兰经，引发骚乱。

“艺术是通过塑造形象具体地反映社会生活、表现作者思想感情的一种社会意识形态。”[12]P114在该案例中，《穆斯林的无知》这部影片反映的是作者纳库拉对于伊斯兰教的个人极端看法，并且因为这种极端看法煽动起了宗教仇视情绪，包括美国驻利比亚大使在内的多名无辜人士被杀害，可以说正是这部影片直接威胁到了该地区的公共安全。而在穆斯林国家逮捕影片制作者、俄罗斯认定《穆斯林的无知》为极端主义电影时⑤，美国却对其作者纳库拉并未采取任何的惩罚措施。这两种截然相反的态度表明，对于同一艺术行为，基于不同的法律文化，其法律结果也会大相径庭。在一个国家被认为是十恶不赦的行为，往往在另外一个国家被认为是正当的。由此可见，像影片制作这样的艺术生产在何种程度上是正当的，在何种程度上是非正当的并不具有类似于人的财产权、生命权等权利的普适性，而应该根据其所在的文化环境来具体分析。

艺术在本质上是表达人对于世界看法与人自我情感的途径，这可以归结到人天生所具有的言论自由这一基本权利。正如前文所述，权利是一种自由意志与利益、行为的有机组合。言论自由的权利也同样是人类自我表达的自由意志的具体化，它关涉到人类的切身利益，满足的是人类与外界沟通交流的愿望。人类通过艺术表达自己的自由意识，艺术就是这种表达的对象化。但是，到底什么样的意志是自由的？什么样的意志是被迫的？是否所有的利益都应当被满足？这些问题显然不是简单的肯定就能解决的。因为人本身存在着特殊的规定性，这也导致了每个人对于自由的理解，对利益的认同都不尽相同。人类社会作为一个复杂的系统也是因为这种同质性与异质性的复杂勾连才成为一个有机的整体。所以，我们对于艺术生产权利的分析又重新回到了对于自由范畴以及利益正当与否这个基本法哲学问题上来。

约翰·密尔在《论自由》中曾从实证的角度详细阐释过自由的具体内涵，在书中他讨论的“不是所谓的意志自由，不是这个与那个被误称为哲学必然性的教义不幸相反的东西。这里所要讨论的乃是公民自由或社会自由，也就是要探讨社会所能合法施用于个人的权力的性质与限度。”[13]P1他的这种论证角度对于研究数字艺术生产权利有着直接的帮助。因为从案例中我们可以发现，对于自由的理解不同的国家，文化有着截然相反的解释。纳库拉的艺术生产行为在美国宪法修正案中适用于言论自由，而在穆斯林国家则是属于滔天大罪，即使对于我们目前法律体系而言，纳库拉的作品如果危及公共安全也同样是触犯了法律。当一种行为处于法律所允许的范围时，它会以权利的名义受到法律的保护，可以正大光明地被争取、行使；而当一种行为超出法律所允许的范围时，就构成了权利的僭越行为，是对于法律的违反，不仅不会受到法律的保护，而且会受到法律的制裁，这是基本的法理逻辑。那么问题自然集中在，到底什么样的行为是属于法律所许可的，什么样的行为又应是法律所禁止的？我们无意于对所有社会行为找到其法律适用范围，我们只对数字艺术生产权利进行研究，因为从当代社会的发展状况看，非艺术领域中的社会行为的法律适用已经形成了一个相对有效且成熟的运行体系，而对于数字艺术生产领域的权利问题则是存在着巨大空白。

“整个法律的哲学就是以自由的概念为核心而建构起来的。”[3]P299在当今世界许多国家中，法律都承认了公民的某些基本自由。“这些基本自由通常包括自由表达的权利、自由结社的权利、自由迁徙的权利、获得财产的权利和缔结合同协议的权利。”[3]P299而事实上任何自由都不是绝对的自由，都是在一定限制条件下的自由，一定程度的限制也是自由的题中之义。自由的权利不是一种绝对的和无限制的权利，即使自由的价值对人而言是异常宝贵的。“为了社会福利，自由就必须受到某些限制，而这就是自由的社会经验。如果对自由不加限制，那么任何人都会成为滥用自由的潜在受害者。无政府主义的政治自由会转化为依赖篡权者个人的状况。无限制的经济自由也会导致垄断的产生。”[3]P303在密尔看来，“个人的行动只要不涉及自身以外什么人的利害，个人就不必向社会负责交代，他人若为着自己的好处而认为有必要时，可以对他忠告、指教、劝说以至远而避之，这些就是社会要对他的行为表示不喜或非难时所仅能采取的正当步骤。对于他人利益有害的行动，个人应当负责交代，并且还应当承受或是社会的或是法律的惩罚，假如社会的意见认为需要用这种或那种惩罚来保护它自己的话。”[13]P113由此我们可以推出，对于数字艺术生产权利，其前提应该是数字生产主体在从事数字艺术生产时，是以不侵犯他人利益为界线的，如果超越了这种界线就构成了权利的僭越，必然受到社会的或是法律的惩罚，而社会的惩罚机制是伦理机制，其核心概念是“德性”，法律的惩罚是法理机制，其核心概念是“法性”，二者既有区别又有联系，共同圈定出权利的活动范围。

我三哥绰号“馋虫”，妈说他连狗屎都会放嘴里尝尝。我俩通常每天放学结伴回家，可这两天却不见他人影，我到家时，他已在门前石桌上写字了，一脸的喜气。见我疑惑地瞧着他，便不耐烦地说：“看啥，写字去!”

但是，如果仅仅将数字艺术生产权利限定在不得损害他人正当利益的前提下，那么这种权利表述往往就会因为其被动性而被认为是一种义务。因为它本质上强调的是一种责任，作为伦理学中的主要范畴，义务是“个人对他人、对社会所负的一种责任。”[14]P14相对权利来说，它是一种被动的行为，权利则是一种主动的行为，“义务在实质上不过是权利的引申和派生物。”[2]P303所以在我们厘清了数字艺术生产权利之后，数字艺术生产的义务也将不证自明地呈现出来，而现在我们有必要将对于数字艺术生产权利的讨论引向深入。权利本质上是一种积极主动的行为，即使由于权利本身与义务的不可分割性原因而造成的权利表述的义务性倾向，权利的主动性也不应受到任何影响，因为权利本身即包含着消极权利与积极权利。从实证法学的角度来看，权利是法律授予的，“国家对一种权利体系所承担的基本义务，主要有两个方面：一是通过法律形式对这种权利体系予以确认；二是保障法律化的权利充分而有序地实现。”[2]P190按照这个逻辑我们就会很容易发现艺术生产权利同样包含着两层内涵：艺术生产权利是作为人的基本权利的言论自由权利的延伸，它产生于人类社会生产力的发展与社会劳动的分工。一方面它是人类进行各种形式的艺术生产的合法性，另一方面它是受法律所保护并由法律提供各种有利条件去积极实现的主动性。艺术生产权利的发展经历了从无意识到有意识的过程，在原始社会的艺术生产是一种无意识的表达欲望，是与生产活动紧密结合的，这种权利是依附于生存权利而存在的，即使是表达对于世界的认识或者自我独特的生命体验都与生产活动密切相关，正如《诗经》中常见的劳动场景也同样是劳动者表达自己情感的空间，艺术生产权利其实就是人类生存权利的发展，它关涉到人类社会的生存，因为人与动物的区别之一就在于人能够积极主动地去思考，表达自我感受。任何历史阶段都产生了辉煌的艺术作品，可以说，这些艺术作品就是人类历史发展的最佳注脚，艺术生产的历史就是人类社会发展的历史，艺术生产权利的逐渐完善的历史也是人的主体性地位逐步获得的历史，艺术生产权利发展出上述两种层次上的含义应该是人类社会健康发展的标志与保证。可以说艺术生产权利的本质是人类认识世界与改造世界的合法性，肯定了艺术生产的权利也就是肯定了人类认识世界改造世界的这一永恒规定性的必然要求，否定了艺术生产的权利，必然也就否定和阻碍了人类认识世界与改造世界的努力。

虽然艺术生产对于人类社会有着异常重要的作用，艺术生产权利是人的重要权利，但是艺术的生产并不是一帆风顺的，艺术生产的权利意识也不是先验地存在的。人类自由从事艺术生产的权利经过了漫长且艰苦的斗争才最终获得。在艺术发轫的旧石器时代，人类艺术生产从属于人口生产与物质生产，艺术生产还谈不上是一种权利，因为原始初民的艺术生产是为人口、物质直接服务的，是一种被迫的创作而非受自由意志的支配，所以按照我们之前对于权利的定义来看，在没有自由意志产生的时候还不能称一种实现某种利益的行为为一项权利。逮及宗教产生之后诞生的宗教艺术，也是匍匐在神权的脚下，即使是哲学也被认为是神学的婢女，更遑论人的权利。西方宗教史上产生的众多宗教艺术诸如宗教绘画、雕塑、建筑等在当时而言大多数都不是艺术家的自由创作，而是从根本上受着严格的宗教规定。文艺复兴之后，人的意识开始觉醒，也正是从这时候起人开始获得自身的主体性地位，人权逐渐战胜了教权，人们开始追求世俗的成功，光明正大地认为现世幸福的实现才是对上帝的真正的信仰，于是艺术生产也焕发出了勃勃生机，诞生了如拉斐尔、米开朗基罗、达芬奇等声名卓著的艺术大师。由此我们可以发现，当神权与教权保持高压时，人权是微不足道的，艺术生产的权利是被歪曲且严格限制，人只有选择信仰的权利，如果这也叫做权利的话。随着社会生产力的提高、生产方式的变革、人类对于世界的认识逐渐成熟之后，神秘的教权让位于世俗权利，人文主义产生了，它最普遍的特点就是“特别强调个人的利益和权利。”[15]P7它的产生是蓬勃发展的资产阶级文化不可避免的产物。由此我们发现，从根本上影响某种权利的是人类社会整体的文化，它矗立在权利规训体系中的顶端。“文化观念包括权利文化在一定时期内可以形成一种较为稳定的模式，这种模式通过教育、大众媒介、实践活动等方式内化为人们的文化修养和心理定势，并影响人们的情感和态度，从而制约着人们对权利行为的选择。”[2]P275这意味着任何艺术形式都是历史地存在着的。包括权利文化在内的世俗文化是以“询唤”的方式构建出社会实在。同样对于艺术生产权利而言，权利文化影响行使权利的行为，制约权利保护的行为，关系争取权利的行为。[2]P275-276与文艺复兴时期的权利文化相比，当代社会的权利文化发达程度可谓是今非昔比，当代艺术生产相较于文艺复兴时期的艺术生产更加丰富多样，其主要标志就是诞生了数字艺术这一新的艺术样态，形成了所谓的数字文化，故而也就相应形成了新的数字艺术生产权利。较之原子艺术，数字艺术生产权利是一种“扩大的权利”，既包括数字艺术生产权利意识的大幅增强，也包括数字艺术权利主体规模、数字艺术生产权利客体(数字艺术产品)和数字艺术生产权利行为的急剧扩大。在此，我们特别需要指出的是，虽然在名义上数字艺术与原子艺术生产权利并无二致，但其本质已经发生重大嬗变。原子艺术生产权利很大程度上是一种特权，有社会少数精英成员所垄断；而数字艺术生产权利在以人工智能为标志的数字技术支持下已经嬗变为普通社会大众所普遍享有的平等的艺术创作权；其次原子艺术秩序中艺术创作权与发表权(或传播权)相分离的格局也为数字艺术所淘汰，取而代之的是从基于平等内涵的生产创作权中同步扩增出平等的发表权。正是这种权利结构和权利性质的双重重大变异导致了当代艺术生产秩序的重大变化：“一方面，数字艺术既呈现出较之原子艺术无可比拟的互动性、自由性、多向性、人性化等特征，另一方面也呈现出原子艺术同样无法比拟的致瘾性、低俗化、非理性化、虚假化和致病性特征。”[16]这正是当代数字艺术与数字文化的基本面貌。

在解释权利内涵的时候，我们有必要引入权利制度的概念。因为从逻辑上来讲权利制度就是权利内容的具体化，是以可见的形式表达出来的权利的集合体。它主要是指“权利形式、范围、结构和体系的变化，确认或宣布权利的宪政制度和法律制度的变化以及权利在人的个性发展和社会生活中价值与地位的变化等。”[2]P278我们在此所讨论的数字艺术生产权利其实也应该归属于数字艺术权利制度，对于数字艺术生产权利的探索也正是构建数字艺术权利制度的题中之义，也是当前对于数字艺术研究从德性到法性研究视野的转换的逻辑必然。再回到权利文化的讨论上来，我们同样应该看到权利文化对于权利的影响也就是对于权利制度的变迁所有的影响。第一种影响，正如文艺复兴时期的人文主义的诞生一样，文化环境的宽容催生了璀璨的艺术作品。中国自改革开放以来，影响文艺创作的种种清规戒律基本被涤除，思想解放运动使得中国艺术家获得了新中国成立后最宽松的创作自由和最大的创作权利，极大解放了艺术生产力，涌现出了一大批当代艺术经典作品。也正是在这个时期，中国现当代艺术史上具有里程碑意义的艺术创作自由和艺术生产权利意识才获得了实在的孕育。自此之后，包括艺术生产权利在内的知识产权意识和概念才开始进入到法律的实践层面。特别是20世纪90年代随着市场经济体制的构建，以影视传媒为代表的文化产业作为中国新兴产业获得了政策和法律上的支持，这意味着艺术生产权利开始从一个心理意识和法理概念变成一种制度性和法律性设计被牢固地推向实践层面。从中国法制史看，此期高涨的思想解放运动不仅极大启蒙了艺术家的自由和权利意识，空前开拓了艺术和艺术家的主体性思维，而且极大推动了包括版权法在内的一系列史无前例的知识产权立法。这充分表明，一种权利文化可以积极地推动权利制度的形成和变迁，使现存权利制度适应文化发展步伐。第二种影响就是，权利文化成形后形成一种超稳定的观念模式或心理定势，又会阻碍权力制度的进一步变迁。正如当前以原子艺术时期的权利文化去考量数字艺术的权利，用原子艺术时期所形成的权利制度去约束当今更为自由灵活的数字艺术权利遇到的种种困境一样。传统原子艺术的权利文化落后于数字艺术的发展，阻碍了权利制度的变迁。传统的原子艺术在数千年的发展中尽管长期没有获得自身的主体性地位，尽管不时受到政治或宗教的异化，但总的来看艺术德性论(或曰艺术无害论)始终是艺术历史中的主潮。及至文艺复兴和随后的启蒙运动，艺术创作不仅获得了真正的主体性地位，而且被视为一种天赋的不可转让的言论自由权利从此被载入各国宪章。自此，艺术自由论和艺术无害论成为原子艺术最后发展阶段中的主导性意识形态日益深入人心，各种版本的艺术创作权利保障机制被相应地建构起来。令人始料未及的是，随着20世纪90年代末期以互联网为标志的数字技术的兴起，数字艺术应运而生，并借助于数字技术的先天优势获得了一种急剧“扩大的权利”[17]，藉此迅速打破了原子艺术励精图治数千年才建构起来的相对稳固的艺术秩序，呈现出原子艺术史上罕见的大规模的致瘾化、盗版化、低俗化和泛自由化等病象和乱象，事实上已经对社会公共安全和人类身心健康权利构成严重挑战。按理说，面对如此严峻的社会实践问题，当代法制建设应与时俱进迅速介入；然而，我们看到的恰恰是一种相反的情况：一方面是数字艺术生产迅猛发展；另一方面是数字艺术乱象丛生，相应的法制建设一片空白。造成这一现象的重要原因之一就是原子艺术经过长期努力已经牢牢确立起来的权利保障机制和已经内化为集体无意识的“艺术自由论”和“艺术无害论”，正是这种超稳态的权利文化或权利意识形态在很大程度上变成了影响数字艺术由德性向法性进行视野转换和思维转换的强大桎梏。本研究的目的之一就是试图阐明数字艺术立法实践滞后的原因，寻找数字艺术从德性到法性转换的枢纽机制，厘清数字艺术特殊的权利机制。

三

为将数字艺术生产权利的探讨进一步引向深入，阐明影响数字艺术生产权利的多重因素，下面让我们来看一看2015年1月《新华网》对热播剧《武媚娘传奇》被国家广电总局以“技术性”原因“减胸”的报道⑥：新华网北京1月5日新媒体专电(记者秦宏、鲁畅)热播剧《武媚娘传奇》经过删剪复播后在网上引起热议，被网友戏称为满屏大头贴的“武大头传奇”。而因相关播出机构给出的解释过于简单和隐晦，引发网友对影视管理现状的不满，凸显我国目前影视管理过程中的不足。专家建言，应尽快推出影视作品分级制，使影视作品市场管理有“法”可依。热播剧《武媚娘传奇》2014年12月28日在卫视频道停播，2015年元旦复播。而追剧的观众在复播后，“敏感”地发现剧中女演员脖子以下的位置被剪去，部分近景镜头中人物变成了“大头贴”。由于播出方湖南卫视在一官方微博中，对于此次停播给出的“因技术原因”这一理由过于简单，使网友在一头雾水的同时，也对相关部门的管理水平提出质疑。因为演员造型中“胸部”过于突出，而被管理部门“痛下杀手”，这样合不合理？梳理近年来一些被剪和被禁的影视作品，网络和社交媒体舆论多认为，不管是出于对文化市场的净化，还是对未成年人的保护，这种不给观众知情权和“播而又剪”“播而又禁”的混乱情况，让人难以接受。

和《光明日报》所报道的关于《穆斯林的无知》的新闻一样，这也是一篇评论性新闻。核心事件是《武媚娘传奇》并未引起任何公共危机，却被广电总局进行部分删减处理，而同样是影视作品的《穆斯林的无知》引起了伊斯兰世界的轩然大波，却在美国安然无恙。由此可见，作为数字艺术类型的重要一支，影视艺术在生产中所面临的影响性因素也是因地域、文化而异的，起码在普世性的言论自由权利的具体实践中，仍然存在着地域性的差异，这是客观且必然的，这就意味着我们在探究数字艺术生产权利以及影响数字艺术生产权利的因素时，应该结合数字艺术的具体创作语境来看，切不可以“泛权利论”的方式将艺术表达权利引向无政府主义的误区。仔细审视这篇报道，我们会发现《武媚娘传奇》引起舆论讨论的原因并不是因为该片中的人物以“大头娃娃”的形象呈现在观众面前，而是在正常播映一段时间后又进行的技术性的情节画面删减，而进行删减处理的原因就在于剧中女性形象衣着过于暴露，颇有少儿不宜的意思，所以为了青少年观众的身心健康，经观众反映才进行了删减处理。表面上看广电总局是为了维护青少年观众的身心健康权利才行使自己的文化审查权力，与艺术生产的言论自由权利而言，人的健康权或者生命权无疑是最高层次的权利，为了维护更高的权利而暂时损害较低层次的权利本身并无不妥，但是从中我们会发现影响数字艺术生产权利的各项因素。

首先是行政权力。权利与权力的关系向来是一个复杂的问题，法哲学领域对二者之间的辩证关系进行了详细且深入的研究。权利的历史其实是与权力的历史相生共舞的，权利与权力呈现出此消彼长的相互关系在历史中被多次证实。“近代欧洲人的政治解放，主要是指从中世纪神权，皇权和特权的桎梏中解放出来。”[2]P183可以说权利争取的历史就是将权力回归到合理范围的历史。“武媚娘事件”中我们同样可以发现权利与权力这种不可避免的二律背反：“权力是保障权利和自由必不可少的力量，但为了切实保障权利和自由又必须限制权力。”[2]P195对国家而言，保证其成员的权利与自由是其不可推卸的义务，“如果一个负有保证权利和自由的义务的国家，因缺乏必要的权力而软弱无能，那么，这种国家就只能拄着拐杖蹒跚而行，社会就会陷入恐惧和危险的状态，权利和自由也就失去了一个安全的储藏所。”⑦[2]P197所以，任何“泛权利论”或者“泛自由论”都是不可取的，都会导致无政府主义，因为在否定权力之后面临着丧失权利的危险，我们在此也同样不能因为“武媚娘事件”而否定在艺术生产领域进行监督管理的国家权力的合法性。然而权力对于权利所持有的深刻影响我们还应看到问题的另一方面，也就是权力行使的危险，“一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面临着逾越正义和道德界线的诱惑。”[2]P377从该事件中我们可以发现，广电总局在删减《武媚娘传奇》后之所以引起舆论的热议，根本原因就是在于其行为依据的合法性，该行为并没有严格且明确的法律规定，其所凭据的是部分观众针对该剧可能会影响青少年儿童身心健康的意见，这不免就太过牵强，难以具有法律的说服力，况且该剧本身也是符合历史事实的，就更加让其他观众难以接受。该事件的结果表明，在当前我国艺术生产领域与监管领域，并未有明确的生产标准，也就是没有明确的权利范围，没有规定出哪些行为是在生产权利的范围内，哪些行为是僭越了艺术生产权利范围，这既是当前我国的艺术生产管理领域的现状，也同时表明艺术生产权利是受到而且极容易受到行政权力的影响。甚至在某些情况下，权力限定了权利的范围而不是相反。比如我国青春题材的电影生产，在表现青少年校园恋情的时候，故事结局往往是以恋情无疾而终，成年之后不胜唏嘘结尾，这其实与艺术监管领域的行政命令之规定有着密切的联系。

其次是舆论压力。⑧推动行政权力对《武媚娘传奇》进行删减的原因就是在于部分观众反映的意见，认为该剧有损于青少年身心成长，文化艺术监管部门考虑到舆论的压力才进行了删减，而根据该剧是过审之后进行的再删减且目的性非常明确的事实可以推断，国家广电总局在对该剧进行预审阶段，并未在此方面受到太多阻力，根本原因恐怕还是在于该剧在人物造型上严格地保持了与历史事实的一致性，这是符合文化主管部门所倡导的艺术生产要遵循客观现实要求的。但是，广电总局作为艺术生产的主管部门在面对社会舆论压力的时候，选择了遵从舆论的要求，这本身也是毫无道理的。因为即使青少年身心健康受到了该剧影响，那么也应该以正常的法律渠道表达诉求，以舆论的方式迫使行政权力就范，并进而损害艺术生产权利，这本就显示出艺术生产法律建设的薄弱，带有很强的随机性与任意性，甚至在某些情况下艺术生产可以受到带有强烈的个人意志的干预。这种情况就构成了一种群体的暴虐。“和他种暴虐一样，这个多数的暴虐之可怕，人们起初只看到，现在一般俗见仍认为，主要在于它会通过公共权威的措施而起作用。但是深思的人们则已看出，当社会本身是暴君时，就是说，当社会作为集体而凌驾于构成它的个别人时，它的肆虐手段并不限于通过其政治机构而做出的措施。社会能够并且还在执行它自己的诏令。”[13]P5约翰·密尔在《论自由》中的这段话既恰当又富有预见地告诉我们，当社会舆论被当做整体性看法时，它不仅可以作用于公共权威机构，迫使其作出符合自己意志的决策，甚至还存在着废黜合法权利地位的危险。不仅是部分的大众舆论，甚至是占大多数地位的舆论意见都存在着这种危险，它们往往会构成“大众的反叛”⑨。这对追求人人平等权利的民主社会来说，无疑是一场灾难。

第三是法律权力。在影响艺术生产权利的第三个因素中的法律权力，是最为隐性的影响因素，也是在“武媚娘事件”中缺位的一种影响因素。从新闻报道中我们发现，对于事件的解决方法，学者们提出了“分级制”代替“审查制”的策略，原因就在于“分级制”能够明确地规定艺术生产过程中，具体艺术内容的适用范围，而“审查制”往往带有强烈的个人色彩，缺乏一种更为细致的法律规定。这恰恰是当下数字艺术生产快速发展的必然要求。同时“分级制”能够明确区分艺术消费者的层次，进而有针对性地进行艺术生产与传播，而无需以“最低限度”为艺术生产的“最高限度”，因为当下的艺术生产往往是照顾到所有消费者中最为弱小的消费群体的特点，这就难以满足更高层次的消费者对于符合其自身特点的消费需求，从本质上来说这种情况也同样是对艺术消费者权利的侵害，因为从艺术消费者的权利的积极权利层面来讲，他们不仅有接受健康的合格的艺术产品的权利，同样更有消费符合其身心发展特点的艺术产品的权利。目前艺术生产领域的“平等对待”所有的消费者，更是体现出法律缺席所造成的艺术生产的不平等，这也是对艺术生产权利的损害。“毫无差别对待往往会变成假平等，反之，即使有差别对待，如果这个差别对待具有合理根据的话，那么，就可以视为合理的差别对待，并不违反平等的原则。”[2]P156法律的明确界定则是为这种合理的差别对待提供可行性的基础和前提，我们恰恰可以通过“无法”所造成的困境，反观“有法”对于艺术生产权利的充分且有效的保证作用，这是我们在研究数字艺术生产权利甚至是整体的数字艺术法哲学研究的一个大有裨益的启示。

以上案例表明，艺术的生产创作是一个复杂的过程，在这个过程中存在着众多影响艺术生产权利的因素。但总的来说，在数字艺术生产范畴中所出现的一切权利损害都最终会回到法律权力未能有效实施这一层面上来。从目前情况来看，数字艺术生产领域的法律体系还远未形成，更多是依靠行政权力来衡量数字艺术生产的合法与否，并直接影响数字艺术产品的最终形态，这本身就带有强烈的个人色彩，同时也是对法律权威的忽视。综合各种因素，我们认为目前尚处于缺失状态的法律权力才是解决数字艺术生产领域中权利侵害问题的直接有效的手段。

注释：

①参见[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，1998年版。

②参见《论语·颜渊》篇。

③参见《尚书·尧典》。

④参见[英]弗雷泽：《金枝》，大众文艺出版社1998年版。

⑤莫斯科市特维尔区法院于2012年1日裁定，有争议的美国电影《穆斯林的无知》为极端主义影片，http://world.huanqiu.com/exclusive/2012-10/3161666.html。

⑥秦宏、鲁畅：《热播剧删剪复播引热议 专家建言应尽快出台分级制》，http://www.gmw.cn/media/2015-01/06/content_14413686.htm。

⑦参见程燎原，王人博：《权利论》，广西师范大学出版社2014年版，第197页。

⑧舆论压力实际上也属于道德压力，只是为更具体阐明这种影响性力量的内容，我们在此采用舆论压力的表述方式。

⑨参见[西]奥尔特加·加塞特：《大众的反叛》，广东人民出版社2012年版。

[1]马立新. 应对数字艺术公共安全隐患的立法策略研究[J].政法论丛，2013，2.

[2]程燎原，王人博.权利论[M].南宁：广西师范大学出版社，2014.

[3][美]E·博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].北京：中国政法大学出版社，1998.

[4][德]黑格尔.法哲学原理[M].北京：商务印书馆,1961.

[5]何国瑞.艺术生产原理[M].武汉：武汉大学出版社，2010.

[6]马克思恩格斯选集：第一卷[M].北京：人民出版社，1972.

[7]马克思恩格斯选集：第二卷[M].北京：人民出版社，1972.

[8]马克思1844年经济学哲学手稿[M].北京：人民出版社，2000.

[9]贺西林.中国美术史简编[M].北京：高等教育出版社，2003.

[10][美]克雷纳.加德纳艺术通史[M].长沙：湖南美术出版社，2012.

[11]陈克勤.穆斯林的葬礼风波的背后[N].光明日报，2012-09-22(08).

[12]辞海:哲学分册[M].上海：上海辞书出版社，1980.

[13][英]约翰·密尔.论自由[M].北京：商务印书馆,1998.

[14]李宗耀.伦理学知识手册[M].哈尔滨：黑龙江人民出版社，1984.

[15][法]索柯洛夫.文艺复兴时期哲学概论[M].北京：北京大学出版社,1983.

[16]马立新.从德性到法性：当代数字艺术研究的视野转换[J].现代传播，2014，12.

[17]马立新. 扩大的权利与扩大的义务[J].政法论丛，2014，4.

【Abstract】Artistical production rights which are owned as a liberty or a qualification for creating or writing any artistical works by all social members of a political community which was formed in a special historic period are deeply affected by political powers, public opinions as well as legal rights with characterictics of obvious history, society and culture.From ancient to now, the human artistical production rights have experienced two major structure modes:so-called atom form which represented the aesthetic style of the traditional arts and so-called digital form which describes the style of new kinds of arts produced with the currence of the digital technology in which the artistical production rights have been increased much more than its former type before.

【Key words】digital art; artistical production rights; atomic art

On Production Rights of Digital Arts

MaLi-xin1TangYan-qiu2

(1.Media School of Shandong Normal University,Jinan Shandong 250014;2.Shandong University of Political Science and Law,Jinan Shandong 250014)

1002—6274(2016)04—034—10

本文系国家社科基金艺术学项目“数字艺术伦理学研究”(13BA010)的阶段性成果。

马立新(1966-)，男，山东章丘人，博士，山东师范大学传媒学院教授，研究方向为重大哲学前沿理论；唐艳秋(1966-)，女，山东烟台人，山东政法学院编审，研究方向为法哲学。

DF03

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(责任编辑：黄春燕)