未成年人临界行为及预防对策研究

董邦俊　王小鹏

(中南财经政法大学刑事司法学院，湖北 武汉 430073)



未成年人临界行为及预防对策研究

董邦俊王小鹏

(中南财经政法大学刑事司法学院，湖北 武汉 430073)

未成年人临界行为预防对于未成年人犯罪预防具有重要意义。在我国临界预防缺乏足够的重视，这导致关于未成年人临界行为的立法比较分散，对应的处置措施呈现出过于严厉和过于放任两种极端倾向。建议将未成年人临界行为分为：虞犯行为、违警行为和触法行为三类，并在此基础上对现有立法进行局部修改。对未成年人临界行为的处置应坚持最大利益原则、处置专门化原则、全面调查原则和隐私保护原则，同时对相关未成年人适用的处置措施则应建立保护处分制度。

临界行为三级预防保护处分

未成年人犯罪问题犹如一例顽疾，长期困扰着处于转型之中的我国社会。近年来，随着经济社会的高速发展，这一问题不但没有得到有效缓解，反而变得更加严峻。尤其是近来多地频发的未成年人暴力事件更加刺痛了全社会的神经。

未成年人犯罪是一个复杂的社会问题，它从来都不是未成年人本身的问题，而是有着许多深层次的原因。从未成年人犯罪预防体系的角度看，我国目前的预防思路出现了一定的偏差，现有制度一方面强调从家庭、学校、社会等角度对未成年人进行普遍的一般预防，另一方面则主要通过对未成年人适用传统的惩罚措施实现再犯预防，而对那些已经表现出一定危险性的未成年人所进行的临界预防却缺乏应有的重视。这一偏差导致现行的有关法律和处置措施出现了很多问题。因此，本文选择未成年人临界行为作为突破口，通过对未成年人临界行为及相关制度的分析，并结合其他国家和地区的有益经验提出应对之策，从而强化未成年人犯罪临界预防工作，完善我国未成年人犯罪预防体系。

一、现行未成年人临界行为制度反思

(一)关于未成年人临界行为的立法比较分散

基于社会条件和立法技术等多重因素的影响，我国未能制定类似台湾地区的《少年事件处理法》或日本《少年法》那样专门的、综合性的少年司法法典，而现行的关于未成年人犯罪预防及处置的法律规定则散见于《刑法》、《刑事诉讼法》、《治安管理处罚法》、《义务教育法》、《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》等诸多法律之中。这种过于分散的立法模式不利于未成年人犯罪预防尤其是临界预防工作的开展。例如，《刑法》中对不同年龄未成年人刑事责任的规定，《治安管理处罚法》中关于未成年人的规定以及《预防未成年人犯罪法》中对不良行为和严重不良行为的规定都涉及未成年人临界行为，但由于我国未成年人犯罪预防体系缺少顶层设计且这些法律之间缺乏有效的配合与衔接，导致危害性和危险性存在重大区别的多种临界行为之间产生重叠与冲突，甚至引起法典内部的逻辑混乱。这一问题在《预防未成年人犯罪法》中表现的尤为突出。

1999年颁布实施的《预防未成年人犯罪法》是我国未成年人犯罪预防体系中最具特色也最富争议的一部法律。不能否认，该法实施十余年来，对我国未成年人犯罪预防工作产生了重要的积极意义①，尤其是该法首次对未成年人临界行为进行了相对集中的概括和规定，更加具有开创性。该法在结构上大体是按照犯罪学理论中“三级预防”的思路进行组织的，第二章“预防未成年人犯罪的教育”体现的是一级预防即一般预防的思路，第三章“对未成年人不良行为的预防”和第四章“对未成年人严重不良行为的矫正”则是体现二级预防即临界预防的内容，第六章“对未成年人重新犯罪的预防”则着重关注三级预防即再犯预防。其中涉及临界预防的第三章和第四章是其核心内容。该法在这两章中创造性地提出了“不良行为”和“严重不良行为”的概念，并对它们进行了列举式的规定，这是我国未成年人立法上的一大进步。但是，其中的逻辑混乱问题也不容忽视。

首先，“不良行为”和“严重不良行为”两个概念本身就存在逻辑上的矛盾。从条文内容分析，立法的本意是依据危害性和危险性程度的差异将临界行为区分为两大类并适用严厉程度不同的处置措施加以应对。这一思路理应在所创制的概念中明确体现。然而现有的“不良行为”和“严重不良行为”两个概念之间的界限和逻辑关系并不清晰，容易使人误认为二者并非一个层级的概念或是存在包含关系。因此，如将这两类临界行为定义为“一般不良行为”和“严重不良行为”则更为准确。

其次，本法第十四条列举了八种不良行为，并以“严重违背社会公德”作为兜底规定。然而这些行为在危害程度和法律性质上并不相同。如“旷课、夜不归宿”、“观看、收听色情、淫秽的音像制品、读物”、“进入法律、法规规定未成年人不适宜进入的营业性歌舞厅等场所”等行为类似于我国台湾地区和日本所规定的虞犯行为，即有可能导致犯罪的行为。这些行为本身危害性不大，有些甚至并未达到违背社会公德的标准，只是基于社会对未成年人的合理期待和最大限度预防犯罪的目的，才将其纳入临界预防的范围。而该法条所列举的“打架斗殴、辱骂他人”、“强行向他人索要财物”、“偷窃、故意毁坏财物”、“参与赌博或者变相赌博”等行为则表现出较为严重的社会危害性和危险性，其在实际上已经触犯了《治安管理处罚法》，属于一般违法行为或违警行为。将这两种不同性质的行为列在一起定义为“不良行为”并以“严重违背社会公德”作为本质特征，明显自相矛盾且不合逻辑。[1]P95

再次，本法第三十四条也存在类似的问题。该法条具体列举了八种严重不良行为，同时将第九款中的“严重危害社会”归纳为其本质特征。这些行为中的大部分，如“纠集他人结伙滋事，扰乱治安”、“携带管制刀具，屡教不改”、“吸食、注射毒品”等行为属于触犯《治安管理处罚法》的违法行为。但“多次拦截殴打他人或者强行索要他人财物”、“多次偷窃”等行为已经触犯《刑法》，达到了犯罪的标准，只是因为部分未成年人未满刑事责任年龄而不予刑事处罚。因此，把这两种存在重大差别的违法行为列在一起并定义为“严重不良行为”显然并不合理。

(二)对于未成年人临界行为的处置呈现两种极端倾向

基于未成年人犯罪预防领域的分散立法模式，我国对未成年人违法犯罪行为的处置并未形成专门和独立的体系，因此对未成年人临界行为的处置也分散规定于多部法律之中。2012年修改的《未成年人保护法》和《刑事诉讼法》都规定，对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。这一规定为未成年人临界行为的干预和矫正指明了方向，体现了对未成年人的关怀和保护。但由于顶层设计的缺失和专门处置措施的缺乏，现实中对于未成年人临界行为的处置呈现出两种不利的极端倾向。

一方面，对未成年人临界行为所设置的处置措施过于严厉。我国尚未完全建立以“五个专业”②为特点的现代少年司法制度，现行制度对未成年人违法犯罪行为的处置总体上仍然依附于成人立法与司法体系之中。因此，对未成年人临界行为所设置的处置措施也主要援引自《治安管理处罚法》、《刑法》以及关于工读教育、收容教养等的行政法规之中。例如，根据《治安管理处罚法》的规定，对违反治安管理的未成年人同样可以适用警告、罚款和行政拘留等治安处罚措施。《刑法》第十七条规定，对因不满十六周岁不予刑事处罚的未成年人，“在必要的时候，也可以由政府收容教养”。即便是专门为未成年人制定的《预防未成年人犯罪法》，在增加训诫、工读学校等处置措施的同时，也继承了上述法律中关于治安处罚、收容教养的规定。这些处置措施，尤其是工读学校、行政拘留、收容教养等，实际上是通过限制或剥夺未成年人数天甚至数年的人身自由从而达到惩罚和社会防卫的目的。这些涉及人身自由且会对未成年人成长产生重大影响的行政性措施是由行政机关，主要是警察机关，未经正当法律程序而做出决定的，在劳动教养已经被废止的今天，其合法性也存在重大争议。综上可见，目前我国对未成年人临界行为的处置主要是采取行政强制措施进行干预，且多数措施具有明显的惩罚和强制色彩，这与未成年人的身心特点是不相适应的，因而显得过于严厉。同时也与我国预防未成年人犯罪的基本方针和基本原则相违背，无益于未成年人的教育和保护，也无益于犯罪的预防。

另一方面，在实际操作中对未成年人临界行为的处置又过于放任。随着经济社会条件的快速发展，人们对于未成年人保护的意识不断提高，同时也受到西方社会学习理论和社会反应理论③的影响，导致近年来我国行政机关、司法机关在对未成年人临界行为进行处置时通常采取十分谨慎的态度。在法律赋予的自由裁量权范围内，它们往往尽量避免适用那些过于严厉的、惩罚色彩浓厚的强制性措施，而更倾向于选择那些相对缓和的非强制性措施。但是现有制度能够提供的替代选择非常有限，例如《预防未成年人犯罪法》中规定的“由其父母或者其他监护人和学校进行教育、管理”，《预防未成年人犯罪法》、《治安管理处罚法》和《刑法》中规定的由未成年人的家长或监护人“严加管教”，《治安管理处罚法》规定的警告、罚款，以及《刑法》第三十七条规定的训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等非刑罚处罚方法。这些措施由于缺乏针对性且具有自身局限，在现实中很难起到对未成年人临界行为进行有效干预和矫正进而预防犯罪的作用。如所谓的“严加管教”，其本意是通过强化家庭教育来达到预防犯罪的目的，但它忽视了家庭可能就是导致临界行为产生的重要原因，在家庭环境和家庭教育没有得到实质改善的情况下，这些未成年人一旦被重新推回家庭，要么将面临更加严厉的惩罚甚至是家庭暴力，进而强化他们的叛逆和反抗，要么则因为家长对子女的溺爱而一切如故。再如罚款、赔偿损失等财产性措施，由于我国未成年人一般并不拥有大量的个人财产，这些财产性措施实际上是由其监护人承担，这不但对未成年人没有形成有效的教育和警戒，反而会使他们产生“金钱可以解决一切问题”的错觉，更加不利于未成年人犯罪的预防。这种倾向导致相关机关对未成年人临界行为的处置通常表现为“一放了之”或“一罚了之”，最终在事实上形成对未成年人临界行为的放任。这种放任与近年来频发的未成年人暴力事件有密切的关系。有调查显示，很多涉事未成年人都清楚我国法律的缺陷，因而对自己的违法行为有恃无恐，有的未成年人甚至说出“犯罪要趁早”这样极端的言语。④

对于以上这些问题，有学者比较形象的总结为“养猪困局”和“逗鼠困局”⑤：对于那些实施较轻临界行为的未成年人，由于缺乏完善和有效的干预矫正机制，因而只能一放了之，等其“养大了再打”、“养肥了再杀”；同时由于缺乏专门针对未成年人的教育保护措施来替代行政处罚或刑罚，一旦未成年人实施了比较严重的违法犯罪行为，虽然会经过一系列看似温情的未成年人特别程序，但最终仍会被处以严厉的处罚或刑罚，这和小猫逗完老鼠后仍一口吞掉没有什么区别。我们认为，导致这些问题产生的一个重要原因是，我国目前的未成年人犯罪预防思路一方面强调从家庭、社区、学校、社会等多个角度对未成年人进行普遍性的教育和保护从而达到一般预防的目的，另一方面则依然拘泥于传统的社会防卫理念，通过对那些实施严重违法犯罪行为的未成年人适用严厉的强制性措施或刑罚，将他们同正常社会隔绝开来，从而简单粗暴地实现再犯预防，而对处于一般预防与再犯预防之间关键阶段的临界预防却缺乏足够的重视。临界预防理念的薄弱直接导致我国关于未成年人临界行为的立法研究和处置措施严重滞后于新时期的未成年人犯罪预防形势，致使现阶段的未成年人犯罪预防工作面临重重困境。相较于传统的一般预防和再犯预防，未成年人犯罪临界预防的关注重点和适用措施的不同，因而具有许多独特的优势和价值，能够有效弥补一般预防和再犯预防的缺点和不足。因此，关于未成年人临界行为及对策的研究对于强化未成年人犯罪临界预防，完善我国的未成年人犯罪预防体系都具有重要的理论和现实意义。

二、未成年人临界行为辨析

(一)未成年人临界行为的犯罪学意义

20世纪70年代，加拿大学者布兰汀和福斯特仿照医学上的疾病防治模式提出了所谓的“三级预防理论”，其将犯罪预防分为三个层级：一级预防不针对具体的个人或某一类人，而是对有利于犯罪产生的物质环境和社会环境采取各种预防措施，旨在减少犯罪机会；二级预防是针对表现出特定的违法犯罪危险性的潜在犯罪人进行早期干预，从而阻止其向犯罪道路继续发展；三级预防关注的是切断犯罪进程，减少犯罪行为的持续性、严重性和频率，主要是对已知的潜在犯罪人进行治疗和矫正[2]P671。我国也有学者根据犯罪预防对象人群的不同，将犯罪预防分为一般预防、临界预防和再犯预防三种类型。其中一般预防针对普通人群，旨在消除可能诱发犯罪的危险因素。临界预防针对已经表现出犯罪危险特征的人，采取专门措施阻止其向犯罪人演变。再犯预防则针对已经实施犯罪行为的人，重点是预防其重新犯罪。[3]P178虽然这两种理论在表述方式上有一些差别，但其实质和内涵是相通的，都体现了逐级预防的理念。这种理念遵循了犯罪发生和演变的规律，符合预防犯罪思维的逻辑，有利于明确和有针对性的开展犯罪预防工作并建立犯罪预防体系。

上述的逐级预防理论在未成年人犯罪预防中同样具有指导意义。其中针对普通未成年人的一般预防主要是通过家庭、学校、社会等层面，强化对未成年人的保护和教育并尽量减少可能导致未成年人走向犯罪的各种危险因素，从而达到预防犯罪的目的。从犯罪学的角度看，这种方法实为治本之法，若实施得当则能从根本上缓解未成年人犯罪问题。但它也受到很多因素的制约，例如周期较长、见效较慢、对国民素质要求较高、对社会经济条件要求也较高等，因而其实际作用并不理想。通过对已经实施严重犯罪行为的未成年人适用刑罚而进行的再犯预防，则是一种亡羊补牢的行为，它更多体现的是惩罚性质和社会防卫，而非严格意义上的“预防”犯罪。这种“事后预防”，实质上是一般预防和临界预防失败后的无奈之举。它不但无法避免未成年人犯罪对他人和社会造成的严重伤害，还会导致这些人格尚未成熟的未成年人远离正常的教育和生活轨道，并终生背上犯罪人的标签难以自拔，进而对他们自身和家人以及整个社会造成“二次伤害”。因此，不管是从未成年人个人还是整个社会的角度，这种代价高昂的预防模式都绝非最佳选择。

临界预防则恰恰处于前两者之间的关键过渡期，是未成年人犯罪预防体系中至关重要的一个环节。作为一种异化的社会现象，未成年人犯罪并不是偶然发生的，而是有着深刻的社会原因，且大都具有一个渐进的发展过程。通常未成年犯罪人在实施犯罪之前，由于不良的家庭教育、竞争压力及青春期特点等原因，都会存在一些违背成人社会对其期望的行为或轻微的违法行为，如旷课逃学、离家出走、打架斗殴、盗窃财物等。虽然这些行为本身并不具有非常严重的社会危害性，但其所表现出的犯罪危险性和异化倾向却不容忽视。对于这些未成年人，如果不能采取有效的针对性措施进行及时的干预和阻断，他们中的一部分将很有可能在违法犯罪的道路上越走越远，甚至走向自我毁灭，最终给个人、家庭和整个社会造成无法挽回的巨大损失。2015年发生在湖南邵阳的三名在校学生劫杀女教师案就是一例较为极端的证明。⑥因此，对这些已经表现出犯罪危险性和异化倾向的未成年人进行“事前”的干预和矫正，尽可能阻止他们实施更加严重的犯罪行为，最大程度防止个人和社会悲剧的发生，才是最为理性的选择，而这也正是临界预防的价值之所在。同时，相较于一般预防的无差别对待，临界预防着重强调对一部分特定的未成年人采取预防措施，因而更具目标性和针对性，对于提高未成年人犯罪预防工作的效率有重要意义。

要有效的开展临界预防工作，其前提条件是要把那些具有犯罪倾向，需要重点关注的未成年人从普通未成年人中区分出来。这一区分的标准需要综合考虑年龄、生理、心理及家庭环境等多种因素，但其中最重要、最直观的标准就是他们的行为。行为是主体意志的外化，是一系列主客观因素综合作用的结果。通过对行为的分析，可以推断出这些未成年人是否具有犯罪危险性以及危险程度的高低，并可依据这一判断采取严厉程度不同的处置措施加以干预矫正。因此，对未成年人临界行为的研究是强化未成年人犯罪临界预防的起点，也是完善我国未成年人犯罪预防体系建设的重要突破口。

(二)未成年人临界行为具体内容辨析

未成年人临界行为是相对应于未成年人犯罪临界预防而产生的一个比较笼统的概念。它不像未成年人犯罪行为那样有明确、统一的划分标准(即《刑法》)，而是由许多危害程度不同、性质各异的行为所组成的。而且法律通常依据年龄把未成年人分为不同阶段以承担不同的法律后果，这就使得未成年人临界行为的内容更加复杂。要想准确把握未成年人临界行为的具体内容，最好的办法就是依据不同的特征将其分为几类分别进行认识。例如我国《预防未成年人犯罪法》就把未成年人临界行为分为“不良行为”和“严重不良行为”两类，分别进行具体规定，但由于未能厘清与《治安管理处罚法》、《刑法》等相关法律之间的衔接关系，导致产生种种混乱和矛盾。

他山之石，可以攻玉。通过借鉴其他国家的先进经验，可以帮助我们更好的认识这一问题。例如，日本《少年法》第三条把非行少年(即实施违法行为的少年)分为三种：犯罪少年、触法少年、虞犯少年。其中触法少年是指“未满十四岁，触犯刑罚法余的少年”，即14岁以下未达刑事责任年龄而不予追究刑事责任的少年。虞犯少年则是“参照少年的品行或环境，唯恐将来触犯刑罚法令的少年”。该法条还具体列举了四种构成虞犯的理由：(1)具有不服从监护人正当监督恶习的；(2)无正当理由不接近家庭的；(3)与具有犯罪性质的人或者不道德的人交往的，或者出入可疑场所的；(4)具有损害自己或者他人品德行为的。此外，在《少年警察活动规则》第二条中还参照虞犯少年衍生出“不良行为少年”的概念，即“与非行少年不同，是指有饮酒、吸烟、深夜徘徊街头、以及有损于自己或他人德性的有害行为的少年。”以上这些分类中的触法行为、虞犯行为、不良行为实际上都属于未成年人临界行为的范畴。

基于文化和历史的原因，我国台湾地区的未成年人法律制度更加具有借鉴意义。其中处于核心地位的是集实体法、程序法、组织法于一身的《少年事件处理法》，其主管的少年事件分为“少年保护事件”和“少年刑事案件”两种。适用“少年保护事件”处理的情况主要有三种：第一，少年有触犯刑罚规则且其最重本刑为五年以下有期徒刑(第67条)；第二，7岁以上未满12岁之人有触犯刑罚法律之行为者(第85-1条)；第三，该法第3条第2项所列7种“依其性格及环境，而有触犯刑罚法律之虞”的虞犯行为。此外，台湾“内政部”会同“法务部”及“教育部”制定的《少年不良行为及虞犯预防办法》第三条更将“少年不良行为”的范围扩大为15种，如“与有犯罪习性之人交往”、“出入妨害身心健康场所或其他少年不当进入之场所”、“逃学或逃家”、“无正当理由携带具有杀伤力之器械、化学制剂或其他危险物品”、“深夜游荡”等。[4]上述的少年保护事件、少年不良行为也应当属于未成年人临界行为的内容。

需要特别强调的是，与其他国家对犯罪界定的一元模式不同，我国实行的是将危害社会行为区分为“违法”(即违反《治安管理处罚法》)与“犯罪”(即触犯《刑法》)的二元立法模式。其中“违法行为”也称为违警行为，主要是属于警察权的处理范围。因此在我国，“犯罪”的范围要小于其他国家，主要是不包括那些社会危害程度相对较轻的违警行为。综上所述，我们认为应当依据危险程度和行为性质将未成年人临界行为分为以下三类：

1、虞犯行为。虞犯行为是指未成年人实施的，具有触犯刑法的倾向和导致犯罪可能性的特定行为。这类行为本身并不具有严重的社会危害性，只是基于未成年人的特殊身份和成人社会对未成年人行为的合理期待而设定的，其主要特点是“成年人能为而未成年人不能为”，如进入特定场所、携带特定物品、夜不归宿等行为。英美国家通常将之定义为“身份罪错”；在东亚地区则因之有“触犯刑罚法律之虞”⑦而称为“虞犯行为”。虞犯行为虽本身危害性不大，但它是导致更加严重的违法行为甚至犯罪行为的危险先兆，基于保护未成年人和预防犯罪的考虑，需要提前采取措施予以干预，因此应作为未成年人临界行为中非常重要的一类加以应对。

2、违警行为。按照危害程度的不同，我国法律将危害社会的行为分为“违法”即违反《治安管理处罚法》的行为和“犯罪”即违反《刑法》的行为两种。其中较轻的违法行为由行政机关即警察机关管辖，较重的犯罪行为则由司法机关管辖。但其他国家一般不作如此区分而统一界定为“犯罪”，其中较轻的犯罪行为通常由治安法官或治安法院管辖。因此，考虑到我国现行法律，可以将未成年人实施的具有一定社会危害性的，触犯《治安管理处罚法》的行为，即违警行为单独作为未成年人临界行为中的一类加以研究。我国《预防未成年人犯罪法》规定的“不良行为”和“严重不良行为”中列举的部分行为如打架斗殴、偷窃、赌博、吸毒等即属此类。

3、触法行为。触法行为是指未成年人实施的，已经触犯《刑法》，但因其不具有辨认控制能力以及刑事政策原因而不予刑事处罚的行为。这类行为实质上已经达到法定的犯罪标准，具有严重的社会危害性，但因未成年人的身心发育不成熟，难以认识并控制自己的行为，同时基于国家刑事政策的理由而不以犯罪论处。[5]P289世界各国通常以年龄作为此类行为的划分标准，但具体规定却因地理、气候、教育等因素而不尽相同，如日本以14周岁为限，西班牙规定为18周岁，美国各州法律中最低为8周岁、最高为15周岁[6]。我国《刑法》第十七条则规定两种情况：未满十四周岁的人实施任何危害社会的行为，不承担刑事责任；已满十四周岁不满十六周岁的人只对故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸等八种非常严重的罪行承担刑事责任。实施此类行为的未成年人虽然由于刑事责任年龄等原因对自己触犯刑法的行为不负刑事责任，但从其行为和心理层面可以判断，其中许多已经具有相当程度的反社会性和危险性，如果不能及时有效地进行阻断和矫正则极易导致再犯，甚至发展为更加严重的罪行。因此，不管是从未成年人保护还是从犯罪控制的角度看，对此类行为都不能一味的宽容放纵，而应给予高度关注并选择适用更具针对性和强制性的处置措施。

三、未成年人临界行为立法的完善

未成年人犯罪问题是世界各国共同面临的社会问题，由于未成年人在生理、心理方面的共性，各国在应对这一问题时的做法和经验较少受到政治、文化、历史等因素的影响，从而表现出较为广泛的一致。尤其是一些相对发达的国家和地区，不管其属于英美法系还是大陆法系，一般都形成了比较系统而完善的未成年人法律体系，其内容通常包括儿童福利、义务教育、少年司法、童工禁止等诸多领域。联合国也相继制定了《联合国儿童权利公约》、《联合国少年司法最低限度标准规则》、《联合国预防少年犯罪规则》、《联合国保护被剥夺自由少年规则》等一系列文件以应对未成年人犯罪问题。[7]P390

我国目前已经制定了《义务教育法》、《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》三部未成年人专门法典，初步建立了未成年人犯罪预防法律体系。但与其他国家相比，尚缺乏两部更为核心的法典：第一是《儿童福利法》，规定国家在儿童福利方面的服务与保障责任。通过建立完善的儿童福利制度为未成年人的健康成长提供社会和国家层面的保障，这是预防未成年人犯罪的治本之策。该法是国家亲权理念在立法中的集中体现，即认为国家是所有未成年人的最终监护人，当父母或其他监护人不能保障未成年人的健康成长时，国家有责任依据未成年人的最大利益进行强制干预，接管该未成年人的监护和教育责任。[8]P89第二是具有司法性质的《少年法》，该法把未成年人临界行为和犯罪行为都纳入其调整范围，并针对未成年人的特点设立专门的机构和人员、制定专门的程序和措施进行区别于成年人的干预和处分。例如日本的《少年法》、我国台湾地区的《少年事件处理法》、德国的《少年法院法》等都属于典型的《少年司法法》。

从应然的角度来讲，我国未成年人犯罪预防体系的建设应当借鉴其他国家的成功经验，对未成年人法律体系进行完整的顶层设计。首先，与现有的《义务教育法》等法律相配合，制定专门的《儿童福利法》。建立完善的、普惠型的未成年人福利保障体系，其具体内容应包括儿童福利机构、监护监督、寄养收养、奶粉金、教育券、免费预防接种、医疗保障等儿童福利制度，从而为未成年人犯罪一般预防提供物质和制度保障。其次，整合现有《预防未成年人犯罪法》、《刑法》、《刑事诉讼法》、《监狱法》等法律中所有关于未成年人临界行为和犯罪行为的规定，并以此为基础制定一部包括实体法、程序法和组织法内容的独立的《少年司法法》。该法通过设立专门的机构、程序和措施来对未成年人的临界行为和犯罪行为进行适当的干预和处置，并与针对成年人的刑事司法体系严格区分开来，从而在实现未成年人犯罪临界预防和再犯预防的同时，最大程度保护未成年人的利益，保障未成年人健康成长。

但这种立法思路只是一种理想化的状态，考虑到我国的现实情况，这种模式并不具有可操作性。这是因为，一方面《儿童福利法》对国家切实履行国家监护责任提出了很高的要求，需要投入大量的人力物力，而以我国目前的国力来看，短期内很难全面落实；另一方面，《少年司法法》的制定需要对我国现有司法体系进行重大调整，需要对众多的相关法律法规进行大幅度修改，这对立法者和其他法律工作者都提出了巨大的挑战。虽然面临很多困难且短期难以实现，但我们认为这种理想化的立法模式应当是我们坚持追求的目标，且随着我国经济社会的不断发展进步总有一天会实现。

既然全面调整的立法模式难以实现，逐步推进的修改方式则应当是最佳的选择。为尽快完善相关法律制度，以及时应对日益严峻的未成年人犯罪问题，应立足于现有法律体系，通过对现有法律的局部修改，逐步推进未成年人犯罪预防法律体系的建设。具体而言，就是由《未成年人保护法》、《义务教育法》以及与儿童福利相关的法律法规主要负责对未成年人犯罪的一般预防，把未成年人的犯罪行为及再犯预防仍然留给修改后的《刑法》、《刑事诉讼法》等刑事法律，最后修改现行的《预防未成年人犯罪法》，使其重点关注对未成年人临界行为的干预和防范。

合理确定了《预防未成年人犯罪法》在未成年人犯罪预防法律体系中的定位和角色之后，对其具体内容的修改应主要围绕该法的调整对象，即未成年人临界行为进行展开。首先，应当把有关一般预防和再犯预防的内容从该法中去除，以免与其他专门负责这些内容的法律发生重复和冲突。其次，根据上文对未成年人临界行为的分类，可将该法中“不良行为”一章修改为“一般不良行为”，并按照“成年人可为而未成年人不可为”的标准将虞犯行为作为其主要内容；将未成年人违警行为从《治安管理处罚法》中剥离出来，作为该法“严重不良行为”一章的主要内容；未成年人触法行为则可单独设置一章，对触法行为的干预应在结合现行制度的基础上进行系统性的重新设计。最后，该法还应对未成年人临界行为的处置机构、处置程序、处置措施等内容进行有别于成年人的系统规定，并与《治安管理处罚法》、《刑法》、《刑事诉讼法》等法律相衔接，使之在不改变现有法律体系架构的前提下，初步具备《少年司法法》的内容和特征。

四、未成年人临界行为之处置对策

(一)未成年人临界行为之处置原则

针对未成年人临界行为的处置原则是进行相关处置工作的指导方向，同时也是衡量各项制度和措施是否适当的判断标准。考虑到未成年人生理、心理上的特点以及对未成年人实施特别保护的人道主义理念，对未成年人临界行为的处置应当有别于成年人而坚持特殊原则，我们认为应当主要包括以下几项：

1、最大利益原则。该原则是由“国家亲权理念”延伸而来，现已成为有关国际公约、各国儿童福利与少年司法的指导方针。如1989年联合国大会通过的《儿童权利公约》第三条明确指出：“关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局、或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”该原则是保护未成年人权利和利益的统领性原则，适用于未成年人在一切社会生活中的利益保护，具体指导着社会各机构和有关人员的未成年人保护工作。因此，针对未成年人临界行为的处置工作也应在该原则的指导之下构建和展开，并具体体现在处置工作的各个方面，例如在对未成年人临界行为的处置中实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则以实现未成年人的最大利益；针对未成年人的身心特点，设立专门机构、指定专门人员办理涉及未成年人的案件；健全适合未成年人的办案环境，采取区别于成年人的侦查和审判方式，寓教于侦、寓教于审等。

2、处置专门化原则。由于未成年人临界行为处置工作针对的对象是在生理、心理上都远未成熟的未成年人，因此处置程序尤其是处置主体的专门化就显得十分必要。这项工作需要办案人员必须具有更多的耐心和爱心，能够运用说服、教育等方法帮助未成年人改正错误回归社会。这对办案人员的综合素质提出了更高的要求，不但要能坚持法律原则探寻案件事实真相，还要能依据未成年人身心特点灵活运用各种处置方法和措施，以最大程度保护未成年人的利益。处置专门化原则就是解决这一问题的最佳选择。首先，应当设立专门的处置机构并配备专业的办案人员来应对未成年人的临界行为和犯罪行为，并适用不同于成年人的程序和措施来解决未成年人案件。其次，还要对这些办案人员进行专门的培训，使其掌握相关的社会学、心理学、犯罪学、行为科学等专业知识，并多方面接触了解未成年人的生活、学习、心理特点，从而能够更好的处理未成年人案件。如美国、德国等均设立少年法院专门办理未成年人案件，日本则设立家庭裁判所并设置专业的审判官、调查官、监护观察官、少年警察等人员负责办理各种少年案件。这一原则在我国现有法律体系中也有体现，如《未成年人保护法》第55条规定：“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人犯罪案件和涉及未成年人权益保护案件，应当照顾未成年人身心发展特点，尊重他们的人格尊严，保障他们的合法权益，并根据需要设立专门机构或者指定专人办理。” 但因我国尚未建立专门、独立的机构来办理未成年人案件，因此这一原则在实践中常常面临各种问题。

3、全面调查原则。该原则“要求公安机关、检察机关、人民法院在办理未成年人刑事案件的过程中，既要对案件事实进行调查，还要查清导致未成年人犯罪的主客观因素的形成、发展、演变以及有关未成年人特殊性格的详细情况。”[9]P411这一原则在处置未成年人临界行为时同样适用。相关机关在办理涉及未成年人案件的过程中不仅应当详细调查案件事实本身，而且还应更多了解该未成年人的个体信息和性格特征，全面掌握其行为的背景、成因和动机，从而做出对其最为有益的处置措施，这也是教育和挽救未成年人使其更好回归社会的现实需要。这一原则得到了国际社会的普遍认同，例如我国台湾地区《少年事件处理法》中就规定设立“少年调查官”专门负责调查“该少年与事件有关之行为、其人之品格、经历、身心状况、家庭情形、社会环境、教育程度以及其它必要之事项，提出报告，并附具建议”；⑧日本《少年法》设立的“家庭裁判所调查官”所负责的调查范围更加广泛，不但要调查“少年、监护人或有关人员的人格、经历、素质、环境”，同时还强调“要有效运用少年鉴别所提供的关于医学、心理学、教育学、社会学以及其他专门知识的鉴定结果”。⑨

4、隐私保护原则。为更好的教育和挽救那些走上歧途的未成年人，保证他们未来能够顺利回归社会，在未成年人临界行为处置中贯彻隐私保护原则就显得十分必要。一方面，在处置过程中要注意保护未成年人的个人隐私。联合国《儿童权利公约》第40条强调：“儿童的隐私在诉讼的所有阶段均应得到充分尊重”。在对未成年人临界行为进行处置的各个阶段也应贯彻隐私保护原则，如对未成年人进行调查应尽量不公开进行，相关处置措施的决定和执行应以不公开为原则，对未成年人案件的档案则要严格保密，不得让第三方知晓和利用。此外，有关部门和媒体在宣传、报道未成年人案件时也应注意保护隐私，例如日本《少年法》第61条规定，对少年案件应“禁止在报纸及其他印刷品上登载能够通过姓名、年龄、职业、容貌等信息获知当事人信息的报道和照片”，我国《未成年人保护法》第58条也有类似的规定。另一方面，对相关的记录应当予以封存或消灭。我国2012年修改的《刑事诉讼法》第275条规定了对未成年人轻罪犯罪记录的封存制度，这一制度有利于弱化未成年人的“标签”心理，对他们的复学、升学、就业以及顺利回归社会具有重要意义。未成年人实施的临界行为，尤其是一些虞犯行为和违警行为，危害性和危险性均小于犯罪行为，更应当在法定条件下对相关记录予以封存甚至消灭，避免在其学籍档案、户籍档案等留下“不良记录”，从而对以后的学习和生活造成持续性的负面影响。

(二)未成年人临界行为之处置措施

如何设置对未成年人临界行为进行适当、科学和针对性干预的矫正措施，是长期困扰我国未成年人犯罪预防工作的一个难题。我国目前对未成年人临界行为采取的干预措施大体可以分为四类：一是行政处罚措施，如警告、罚款、拘留、强制戒毒等；二是特殊教育措施，如工读教育；三是《刑法》第37条规定的非刑罚处罚方法，如训诫、责令具结悔过、赔偿损失、由主管部门予以行政处罚或行政处分等；四是感化教育性措施，如收容教养。这些措施主要是以行政权为中心建立的，其中警察机关和教育行政机关拥有主导性的处置权力，而且其中多数都具有较强的惩罚和社会防卫色彩，因而实际上难以起到教育和保护未成年人的作用，最终也无法有效预防未成年人犯罪的发生。

对未成年人临界行为的干预应当着重体现教育主义，而非惩罚主义，应充分考虑未成年人生理、心理和行为的特点，并明显区别于以成年人为对象所设计的处罚措施。许多国家都已认可这种理念，并主张用教育刑替代传统的处罚手段。这种教育刑强调用非刑罚性、非监禁性的教育措施来教育、感化未成年人，从而达到预防犯罪和保护未成年人的目的。它在本质上是一种受益性的处置措施，而对监禁性的措施则保持警惕。对于这些教育措施，各国所使用的称谓略有不同，如法国、德国等称之为“教育处分”，日本和我国台湾地区则称之为“保护处分”。

相应的，我国也应构建多层次的、以教育为核心的保护处分制度，用以替代刑罚或行政措施，发挥以教代刑的功能。首先应基于对我国现有处置措施的审视，对那些不合理或实际效果较差的措施予以废止，如劳动教养，而对那些符合实际情况和保护理念的措施则予以保留和完善。其次，还应注意对我国司法实践中有益经验的总结以及对其他国家先进经验的合理借鉴。在此，我们针对我国保护处分制度的构建提出以下几点建议：

1、完善合适成年人参与制度。合适成年人参与制度是一项被西方国家普遍采用的少年司法制度，这一制度不但“提高了侦查程序的公众参与程度，改进了对未成年犯罪嫌疑人的教育方式，又有利于消除未成年犯罪嫌疑人的抵抗和对立情形，顺利实现其与讯问人员的沟通，在查清案件的同时保障了未成年人的合法权益”。[10]我国《刑事诉讼法》第270条规定，对未成年人刑事案件，在讯问和审判的时候，应当通知其法定代理人或其成年亲属、所在学校、单位、居住地基层组织、未成年人保护组织的代表到场。现实中，对未成年人临界行为的处置结果有一些是比较严厉的，甚至可能会剥夺未成年人数天或更长时间的人身自由，而这些处置的决定权可能就掌握在警察机关手中，例如对违反《治安管理处罚法》的违警行为的处置。因此，在对未成年人临界行为进行调查和处置的过程中也应确立合适成年人参与制度，从而在调查和处置过程中更好的保护未成年人合法权益，防止可能来自行政机关的非法侵害，同时也更加有利于对这些未成年人进行矫治和教育。此外，法律还应明确这些成年参与人的具体权利和义务，从而保证这一制度能够真正发挥应有的作用。

2、设立少年警察制度。实践中，有许多未成年人临界行为都发生在家庭或学校以外的其他场所甚至是一些公共场所，因其处于家庭和学校监管教育的盲区，往往得不到及时的纠正和教育。因此，可以借鉴日本的经验，在基层公安机关中设置“少年援助中心”和专门的少年警察，由其专门负责对未成年人临界行为或犯罪行为的发现和处置。少年警察在其辖区内巡逻或工作中若发现虞犯少年，可在现场对其进行了解和询问，并进行“街头辅导”直接加以教育和劝阻，也可及时联系其监护人或学校进行教育，若发现其他比较严重的临界行为或犯罪行为，则可移交其他有关部门做进一步处置。同时，少年警察还可以针对那些身体、心理受到过伤害的未成年人，在少年援助中心组织专门的“少年商谈”活动，并邀请心理、教育等方面的专家给予这些未成年人专业的指导意见，以解决他们所遇到的各种问题，防止他们今后走上犯罪道路。[11]设立专业的少年警察能够将警察的执法活动与未成年人临界行为密切联系起来，有效提高警察机关在未成年人犯罪预防中的工作效能，还能保障未成年人案件处理程序的合法有效性，为未成年人合法权益增加一道特殊的保护屏障。此外，少年警察对临界行为的干预范围也更加广泛，包括各种虞犯行为，而不仅限于《治安管理处罚法》的规定，因此能够依靠行政手段有效弥补家庭和学校教育的不足。

3、建立强制亲职教育制度。家庭是预防未成年人犯罪的重要因素，大多数未成年人临界行为和犯罪行为的发生都与家庭教育的缺失有密切关系。因此，有很多国家的法律规定，对那些不当履行监护义务的监护人可以通过法院判决或裁定的方式强制其接受亲职教育，如果在强制亲职教育期间表现不好，还可对其进行罚款甚至追究其他法律责任。这样通过强制亲职教育来强化监护人的义务和能力，能够明显改善家庭教育环境，进而有效预防未成年人临界行为和犯罪行为的发生。我国《预防未成年人犯罪法》和《治安管理处罚法》都有关于“责令监护人严加管教”的规定，但是太过笼统。应当设置专业的亲职教育机构对监护人进行教育并监督其合理履行监护义务。这方面可以借鉴台湾地区的经验，如《少年事件处理法》第84条不但规定犯罪少年或虞犯少年之法定代理人或监护人应当接受“亲职教育辅导”，而且规定当他们拒绝接受或时数不足时可以对其进行处罚，并由各“地方法院民事执行处”强制执行。

4、完善工读学校制度。工读学校是对那些有情绪和行为障碍、不适应社会的未成年人进行特殊教育和保护措施的专门学校[12]P146，它在本质上仍属于教育系统的一部分，是普通教育的特殊形式。作为一种重要的保护处分措施，工读学校制度在我国未成年人犯罪预防体系中发挥着不可替代的作用，应当从多个方面加以改革和完善。首先，“标签效应”是工读学校受到质疑的重要理由，应当健全工读学校的管理制度，努力降低其负面效应，例如：工读学校就读经历不计入学生档案；学生名单不对外公开；工读学校本身不加特殊标记标示等。其次，《预防未成年人犯罪法》规定的自愿入学制度被认为是导致工读学校衰落的重要原因，我们建议应当根据临界行为严重程度建立自愿入学与强制入学相结合的制度：一方面，针对实施虞犯行为的未成年人，可由其家长或监护人依自愿原则，向教育主管部门提出入学申请；另一方面，针对实施违警行为和触法行为的未成年人，可以参考德国促进学校和日本儿童自立支援设施的相关制度[13]，由教育主管部门和司法行政机关组织专业人员组建评估委员会，对是否强制移送工读学校学习进行评估并做出评估决定。再次，为提高矫治效果，防止学生出现自暴自弃的情绪，应当建立工读学校退出机制，即由评估委员会定期对工读学校学生进行评估，对矫治状况较好的学生可以允许其提前转入普通学校学习。最后，工读学校作为一种特殊的教育形式，应当着重设置特殊的教学内容，例如在课程设置中更多增加心理矫治课程、行为干预课程、法制教育课程等，此外还可结合实际情况设置职业技术课程，培养学生的劳动生存技能。

注释：

①时任中央综治委预防青少年违法犯罪工作领导小组组长李建国曾于2009年在“《预防未成年人犯罪法》十周年”座谈会上对该法的积极作用给予了充分肯定。

②“五个专业”是指专业的立法、专业的机构、专业的人员、专业的方法、专业的处遇。

③社会学习理论认为，人们从他们与犯罪同伙的密切交往中学习犯罪行为，犯罪行为是学习与犯罪有关的规范、价值观和行为的结果。社会反应理论又称“标签理论”，它认为当社会中的重要成员把个人标定为犯罪人，而个人也接受这种标定时，个人就会变成犯罪人。

④参见《校园暴力频发 低龄未成年人犯罪怎么治？》，来自央视网，http://m.news.cntv.cn/2015/07/02/ARTI1435776901671667.shtml。

⑤参见《姚建龙：从“教刑并重”走向“以教代刑”》，来自民主与法制网，http://www.mzyfz.com/cms/benwangzhuanfang/xinwenzhongxin/zuixinbaodao/html/1040/2015-06-05/content-1128968.html。

⑥该案中的3名未成年人均不满13周岁，其中两人为留守儿童，还有一人父母正在服刑。三人虽均为在校学生，却长期逃学并沉迷于暴力网游，甚至在作案后的第一时间仍是去网吧彻夜游戏。可见，来自家庭和学校的一般预防对他们已基本无效，此时如能及时采取临界预防措施进行干预，或许就能避免悲剧的发生。《湖南邵阳3未成年学生劫杀女教师 3人中最大13岁》，来自中国青年网，http://news.youth.cn/sh/201510/t20151021_7226720.htm。

⑦参见我国台湾地区《少年事件处理法》第3条。

⑧参见我国台湾地区《少年事件处理法》第19条。

⑨参见日本《少年法》第9条。

[1]姚建龙.少年刑法与刑法变革[M].北京:中国人民公安大学出版社,2005.

[2][英]麦克·马圭尔,[英]罗德·摩根等.牛津犯罪学指南[M].刘仁文,李瑞生等译.北京:中国人民公安大学出版社,2012.

[3]肖建国,姚建龙.建设和谐社会与构建预防青少年犯罪体系.犯罪学论丛(第五卷)[M].北京:中国检察出版社,2007.

[4]郑瑞隆.“以教代罚”和“以辅代罚”——论台湾少年“司法”特性[J].广西大学学报,2014,6.

[5]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2011.

[6]康树华.青少年、未成年人犯罪概念的界定与涵义[J].公安学刊,2000,2.

[7]陈卫东.刑事诉讼法[M].北京:中国人民大学出版社,2015.

[8]张鸿巍.儿童福利法论[M].北京:中国民主法制出版社,2012.

[9]陈光中.联合国刑事司法准则与中国刑事法制[M].北京:法律出版社,1998.

[10]马柳颖.未成年人特别侦查程序构建的初步设想[J].衡阳师范学院学报,2009,1.

[11]吴海航.街头辅导与少年商谈——日本不良少年矫正教育的启示[J].中国青年研究,2010,4.

[12]方俊明.今日特殊儿童与教育[M].上海:华东师范大学出版社,2004.

[13]苏晨钊.国际视野下我国工读学校相关法规比较[J].四川教育学院学报,2011,8.

【Abstract】The prevention of minors’ critical behavior is significant for the prevention of juvenile delinquency. The critical prevention lacks of sufficient attention in China. This led to dispersion and confusion of the legislation on minors’ critical behavior, the corresponding measures to deal with present two extreme tendencies: too harsh and too permissive. We recommend that the critical behavior of minors should be divided into three categories: fore delinquent behavior, illegal police behavior, conflict with the law behavior, and on the basis of this divide we should partly modify the existing laws. The regulation of minors’ critical behavior should adhere to four principles: principle of the best interests for minors, vertical specialization principle, principal of overall investigation, privacy protection principle. At last, we should establish the protective treatment system to deal with the related minors.

【Key words】critical behavior;tertiary prevention; protective treatment

A Study on the Critical Behavior of Minors and Preventive Measures

DongBang-junWangXiao-peng

(Criminal Judicial School of Zhongnan University of Economics and Law, Wuhan Hubei 430073)

1002—6274(2016)04—085—10

董邦俊(1973-)，男，湖北十堰人，中南财经政法大学刑事司法学院教授、博士生导师，院学术委员会主席，研究方向为刑事法学、侦查学；王小鹏(1982-)，男，河南郑州人，中南财经政法大学刑事司法学院博士研究生，研究方向为侦查学。

DF792

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(责任编辑：黄春燕)