“党内法规”的权力规限论——兼论“党内法规”软法论的应用局限

武小川

（华中师范大学 法学院，湖北 武汉 430079）

长期以来，党内法规的主流研究大多将“党内法规”作为一个惯用术语加以接受。自2014年党的十八届四中全会将党内法规纳入法治体系以来，对党内法规的法学关注日益增加。一度平息或者刻意回避的“党内法规”概念之争，也再次浮现出来。作为特定党内制度的统称，“党内法规”概念对这些具体制度的实际运作及其与国家法律的调适并无显著影响，但从理论上来说，选择或创造更准确的语词仍然是一个值得研究的课题。

党的十八届四中全会以“依法治国”为主题，阐明了党和国家在建设法治国家上的立场与观点，推动了法治理论的创新与突破。遗憾的是，“党内法规”的概念之争仍然复述着十八届四中全会之前的论点，对十八届四中全会以来的政策语境和时代背景缺乏必要的回应性。基于此，本文将以党的十八届四中全会所提出的法治体系和所蕴含的法治内涵为基点，为“党内法规”概念的合理性提供新的论证思路。

一、“党内法规”争论的三个阶段

（一）1950年代末：“党的政策”的效力争论

尽管“党内法规”概念的首次使用出现在1938年，但是在相当长的一段时期内却极少使用。“党内法规”所指称的对象通常被包容在“党的政策”这个更具广泛性的概念之中，两者并未被区别使用①由于并未明确区分党内法规和党的政策，一些在现在看来明显具有党内法规属性的文件被称为政策。比如“中共中央制定了许多重要的政策来调解社会经济关系。如中共中央制定的《农村人民公社工作条例》（1961年）、《商业工作条例》（1961年）等。”（刘敏.当代中国法制现代化进程的中断——50年代末政法界反右派运动及其后果论述[A].法制现代化研究（第六卷）[C].南京:南京师范大学出版社,2000:299.）。所以，在研究早期党内法规与国家法律的关系时，仍需要从党的政策与国家法律入手。

在建党初期，党的领导人就认识到党政不分和以党代政的弊端，强调党的政策和国家法律之间的差异①毛泽东在1928年指出：“以后党要执行领导政府的任务；党的主张办法，除宣传外，执行的时候必须通过政府的组织。国民党直接向政府下命令的错误办法，是要避免的。”（中共中央文献编辑委员会.毛泽东选集:第1卷[G].北京:人民出版社,1991:73.）董必武也认为：“我党中央从来没有直接向中央人民政府下过命令。中央人民政府颁布的法律命令都是党的创意，许多重要的文告都是先由党拟定初稿（不经过党的准备、考虑，是没有的），然后经过政协全国委员会或它的常委会讨论，再提到中央人民政府委员会或政务院讨论通过。”（董必武文集编辑组.董必武政治法律文集[G].北京:法律出版社,1986:190.）。1931年中国共产党建立了苏维埃政权，宪法大纲明确规定发布法令和决议案的主体只有全国工农兵会议的大会、全国苏维埃临时中央执行委员、中央执行委员会下组织的人民委员会。但是由于局势动荡和斗争需要，党政不分的现象仍然存在。在实际立法中，“由于党所处的特殊地位，立法机关对党提出的法律草案，不便提出意见，一般均予通过。”[1]

1949年2月，中共中央在废除国民党六法全书后要求人民的司法工作应该以人民的新的法律作依据。在人民新的法律还没有系统地发布以前，应该以共产党政策以及人民政府与人民解放军所已发布的各种纲领、法律、条例、决议作依据。这种“有法律的从法律，没法律的从政策”的司法观体现了明显的法治要求。中华人民共和国成立后，出于巩固政权和变革社会的需要，国家开始了第一轮大规模立法活动。社会主义法制初具雏形，党和国家领导人关于法制的观点也日益成熟。1956年，刘少奇在党的八大上指出，在革命战争时期和全国解放初期，根据党和政府的政策规定一些临时性和纲领性的法律是适合当时需要的。但是革命成功之后，就需要建立完备的法制来保护社会生产力的顺利发展[2]。在整个五十年代，尽管立法不断增加，但法制一直不够完备，所谓“有法律的从法律”并未得到充分实现，党的政策事实上成为司法活动的主要依据。有些时候，“党的政策甚至未经正当立法程序就获得了法律效力”[3]。

到1950年代后期，党的政策与国家法律的关系开始发生变化，学界更加强调政策和法律之间的一致性而忽视其差异性。比如有人认为“不能以政策代替法律”“只司法不司政”是右派分子向党进攻的口号[4]；有人认为“按法律办事和按政策办事并不互相排斥，而是一致的，并且首先是按政策办事”[5]；有人认为“没有法律规定的当然要服从政策，就是有法律规定的也要服从党的政策”[6]。

重政策轻法律的观念直到党的十一届三中全会之后才得到改变。比如陈守一认为：“凡属有了法律规定的，就必须依法办事，不能借口执行政策而不遵守法律”[7]。李步云认为：“从原则说，当政策与法律出现矛盾的时候，应当按法律办”[8]。曹南屏更进一步提出了“法律对政策的制约”的必要性[9]。杨景凡批驳了“政策就是法”这个观点，认为是对法制建设的干扰和破坏[10]。

这一阶段的争论并不是“党内法规”概念的合理性问题，而是党的政策（包含党内法规）是否具有法律效力甚至是否具有超越法律的效力。由于法治理论和法治实践的相对落后，再加上党内法规在现实中发挥着准法律甚至是超法律的作用，所以“党内法规”概念在当时并不成为一个问题。那些在“党的政策”而非在“党内法规”概念之下讨论的党内规范虽然不具有“法规”之名，但却具有“法规”之实。

孙国华认为，“虽然有时由于客观形势的需要，通过党的机构也制定比较具体的规定，但除了那些专门调整党内关系的规定外，这类规定往往实际上起了法的作用，应该在条件成熟的时候制定为法律、法令等法规。”[11]党的十一届三中全会之后的法治建设解决了党的政策（包含党内法规）的效力问题，厘清了党的政策（包含党内法规）与国家法律的关系，但是“那些专门调整党内关系的规定”却仍被排除在法学研究之外。

（二）1980年代末：“党法”的概念争论

党的十一届三中全会以后，中国的法制建设和法学研究重新走上正轨。法学理论普遍承认，党制定的政策、规则、文件不具备法律性质，不具有超越法律的效力。在此基础上，“党法”的概念开始受到质疑：党不具有立法权限，它制定的内部规则又怎能冠之以“法”或“法规”之名？

1988年，艾梅从五个方面指出了把党的纪律称为“党法”是不科学的。第一，法是享有立法权限的国家机关依法定程序制定和颁布的规范性文件。中国共产党虽然是执政党，但是并不具有立法权限，因而并不能直接立法。第二，法是由国家强制力来保障实施的，具有强制性的特点。而党的纪律的实现强调党员的自觉性。第三，违反党纪的最严重处分是开除党籍，并不会影响党员所享有的各项人身权利和财产权利。而违反法律的制裁则包括了限制或剥夺财产权利和人身权利直至剥夺生命。第四，把党的纪律称为党法，容易与由国家制定的《政党法》相混产生歧义。第五，法往往与专政联系一起，把党的纪律称为“党法”容易使人把党的领导与无产阶级专政联系起来，让人们认为党在使用暴力统治国家，影响党群关系、党政关系[12]。

随后，朱其高对艾梅的五个观点逐一进行回应，论证了“党法”概念的合理性。第一，恩格斯、列宁、邓小平等人都使用过党的法规、党法等词，用“党法”来称呼党的一些法规性文件是马克思主义一个特点和传统。第二，党的法规还包括了党员权利等其他内容，所以用党法来称呼党内法规性文件就比用党纪要严密得多。第三，“党法”的“法”字是词的借用，强调党内法规性文件所具有的强制性、规范性和可预测性，而不是‘法’字原意的照搬。不顾词意借用后的转变而用法的原意来解释“党法”概念是不合理的。第四，“党法”和国外的“政党法”的确容易产生混淆，但是中国现在并没有制定《政党法》，所以这种担心是没有必要的。而且苏联、匈牙利等国家的政党也都使用“党法”一词，并未因容易引起歧义而停止使用。第五，法律不是只有强制性，党纪的实现也不是靠自觉性。“铁的纪律”就表明了党纪的主要特点是强制性而非自觉性。第六，法律制裁与党纪制裁的程度不同不能作为理由。法律本身也是有层次性的，民事责任和刑事责任的调整范围、责任形式也不同，不能说刑法是法，其他法就不是法。第七，把法与暴力、专政联系起来是不对的。法制、法治并不会让人们联想到暴力治国[13]。

和第一阶段“党的政策”效力之争相比，这一阶段的“党法”概念之争已经摆脱意识形态的约束，更加具有学术性，体现了中国法制建设和法学研究的进步。这场争论中的一些观点持续出现在下一阶段的争论之中，如以立法权限为依据质疑“党内法规”概念①比如曾市南认为“作为政党组织的共产党没有立法权限，不能成为立法主体。”（曾市南.“党内法规”提法不妥[N].北京:中国青年报,2004-01-02,(8).）和以约定俗成为依据支持“党内法规”概念②比如潘泽林认为把“党内规章制度称之为‘党内法规’或‘党规党法’，已成为党的领导人所普遍采用的约定俗成的提法，而且不仅在我们党内，以至在国际共产主义运动中也是早已有之，已为各国无产阶级政党所普遍认可和接受。”（潘泽林.中国共产党党内法规及其体系构建问题研究[J].南昌:南昌大学学报(人文社会科学版),2007,(1).）操申斌认为：“从国际共产主义运动的历史长河看,马克思主义经典作家有过类似的提法。”（操申斌.改革开放以来“党内法规”研究述评[J].上海:毛泽东邓小平理论研究,2008,(5).）。另一些观点则随着时代的变化而逐渐失去了论证力量，比如与《政党法》的混淆问题、与暴力专政的联系问题、与党纪的自觉性或强制性问题等。

此外，“党法”的范围和“党的政策”相比已经缩小，限定在调整党内关系的规范性文件上，也更加接近“党内法规”概念的核心问题。但是“党法”概念仍比当前使用的“党内法规”概念更为广泛。在1990年颁布《中国共产党党内法规制定程序暂行条例》（以下简称《暂行条例》）后，“党内法规”的规范性内涵才得以最终确定，仅限定在由党的特定机构制定的十三类文件。随后，对“党内法规”的使用逐渐替代了“党法”。

（三）二十一世纪初：“党内法规”的概念争论

《暂行条例》的颁布并未立即引起“党内法规”概念的讨论。十余年之后，“党内法规”概念的合理性才再次受到质疑。2004年，曾市南撰文认为“党内法规”的提法不妥[14]，新的一轮讨论又开始出现。《暂行条例》的颁布和西方法学理论的引入为党内法规的概念争论注入了新的内容，也使得这一阶段的争论更加复杂。

1.“制度依据论”。《暂行条例》为“党内法规”概念的支持者提供了一个制度依据。比如潘泽林认为《暂行条例》对“党内法规”的明确规定使它成为“一个具有党内‘法定依据’的概念”[15]；操申斌认为党中央通过党的各种正式文件对“党内法规”进行的界定，使“党在制定法规时有了明确的党内‘法律’依据，从而增强了‘党内法规’的权威性和科学性”[16]；姜明安认为《暂行条例》“既然将‘党内法规’定性为‘法规’，无疑已明确其姓‘法’”[17]。但是这个论据并不牢固。因为根据政党并不具有立法权限的反对意见，政党无权进行自我立法，《暂行条例》名称的合理性本身尚需讨论，也就无法为“党内法规”概念的合理性提供依据。从法学角度而言，政党内部的正式文件对“党内法规”概念的使用和政党领导人对“党内法规”概念的使用在效果上并无不同，二者均不能为“党内法规”概念提供真正意义上的“法定”依据。

2.“法律关联论”。由于“党内法规”在名称上与国家法律的相似性，论证“党内法规”概念合理性的另一条路径便是寻找党内法规与国家法律之间的关联。比如刘德敏认为“党内法规”提法合理性的原因之一就是“法律法规和党内法规之间有着密切联系，有一些是相互渗透的，并且也有人提出将党内法规有步骤地上升为国家法律。”[18]刘长秋认为党规党法的使用会令人们从法律的标准增加对党章、党纪以及其他各种党内工作规则的要求，这种要求会促进党更好地去约束各级党组织和党员，并且通过发挥党员的带头守法作用带动群众对国法的认同和遵守，因此“党规党法概念的使用不仅不会损害法律权威，反而有助于增强法律的权威”[19]。但是，反对者仍然认为“党内法规”概念的使用会“影响法律本身的权威性”[20]，“不但无助于提高党规党纪的地位和作用，反而不利于法治意识的培养”[21]，因此应该用“党规”代替“党法”或者用“党内规范”代替“党内法规”。但回顾前文就会发现，无论党内法规对国家法律起到促进还是阻碍作用，都与其是否可称为“法规”无关。党内法规和国家法律之间的关系与党的政策、道德规范、交易习惯等其他规则和国家法律之间的关系并无明显不同，后者对国家法律同样起着重要的促进或阻碍作用。因此，与国家法律的关联性并不能使党内法规在名称上有别于其他社会规则。

3.“广义法概念论”。这种观点通过对“法”概念做扩大解释使党内法规具有“法”的属性，进而证明“党内法规”概念的合理性。2006年软法理论开始在中国兴起，政党内部规范和其他社会规范被纳入软法范畴①参见姜明安.软法的兴起与软法之治[J].北京:中国法学,2006,(2).；罗豪才.软法与公共治理[M].北京:北京大学出版社,2006:89.。随后，软法理论主导了近十年来“党内法规”的概念讨论。尽管学者关于软法的外延存在争议，但对政党制定的内部规范属于软法则均无异议。软法理论以是否依靠国家强制力保障实施为基础将“法”分为“硬法”和“软法”。无论创制主体是国家机构还是社会团体，只要不依靠国家强制力而取得社会实效的行为规范都可以被称为“软法”。如此一来，政党的内部规范也就具有了“法”的性质，称之为“法规”也顺理成章了。除了软法理论外，还有另外两种对“法”做扩大解释的进路。一种是“法”和“法律”的区分，认为“法”是包括国家法在内的整个社会规范体系的统称，“法律”专指国家立法机关制定的规范。广义的“法”规范体系包括政党等政治性组织制定的章程和其他规范[22]。另一种是法律多元主义。法律多元主义同样批判把“法”仅仅视为国家法的狭义观点，倡导把“法”视为具有规范性的规则。强世功根据法律多元主义将《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）解读为包含四种法律规范体系：（1）规范整个国家发展方向和目标的路线、方针和政策；（2）规范国家机构/社会组织和公民行为的国家法体系；（3）规范执政党和党员的党内法体系；（4）规范各种社会组织和个人行为的社会习惯法。这种法律多元主义观不仅具有明显的“泛软法主义”②“泛软法主义”将不是硬法但影响人们行为的所有规则都称为法，但姜明安认为软法必须具有法的一般特征，道德、习惯、潜规则、政策等都不是软法。参见姜明安.软法的兴起与软法之治[J].北京:中国法学,2006,(2).倾向，将政策和家庭美德、个人品德等纳入“法”的范畴中，而且还认为路线、方针、政策构成了国家法律之上的“高级法”体系[23]。上述三种进路尽管存在差异，但在对“法”做扩大解释而使党内法规具有“法”的属性进而证成其概念的合理性方面却是异曲同工。表面上看，如果“党内法规”是“法”，那么称其为“法规”便不会造成困扰。通过改变一个概念的含义来证成另一个概念的合理性，不过是一个模糊问题焦点的文字游戏。

二、软法理论在论证“党内法规”概念上的局限

在上述“党内法规”概念的证成理由中，概念扩大论尤其是软法理论影响最为深远。由于软法理论本身较为复杂且存在较大争议，因此该理论的适用更需要详细探究。

尽管西方的国际软法概念早在1983年时就已经引入中国[24]，但几乎同时，软法作为一个本土概念也开始独立形成并走向另一个方向③“有的则认为环境法是个‘软’法，似乎是可执行可不执行，对它采取不严肃的态度。”（马骧聪.论保证环境法规的实施[J].杭州:环境污染与防治,1985,(3).）“森林法也和宪法、刑法等一样是人民意志的体现，必须严格遵守、执行，而不是可遵守可不遵守的‘软法’”。（马骧聪.论我国的森林法[J].北京:法学研究,1986,(5).）。在国内法层面，软法与执法的方式和力度有关，具有较强的强制性而且执行力度较大的法律比如刑法被称为“硬法”，而森林法、会计法、义务教育法、环境保护法等强制性较弱或者经常可以逃脱制裁的法律则被称为“软法”。“软法”体现了人们对法律的下述态度：即只要不触犯刑律，违反软法只需要出点钱，就不会受到追究；有关部门对软法执行心软，对违法者打击手软；执法部门只重视破获刑事案件，而对其他案件尤其是经济案件不善于或不懂得运用法律武器[25]。这里的“软法”实际上是用来描述有法不依、执法不严、违法不究的状况，具有明显的贬义色彩。这种中国本土的软法观一直持续到2005年①“在人们的心目中，法律却仍有重要与次要之分，有‘硬法’与‘软法’之分的，像传染病防治法等法律就被一些人归为可重视可不重视、可遵守可不遵守的‘软法’之列。……当这些‘软法’不再‘软’的时候，也是我们的社会步入全面协调发展的时候。”（杨悦新.让“软法”硬起来[N].北京:法制日报,2003-04-25.）“加强执法并重视法律的有效实施和遵守，才能保障立法目的的实现，否则即便良法也只能是‘软法’”。（叶京.莫令“良法”变“软法”——环境执法体制构建任重道远[J].北京:环境经济,2005,(6).），罗豪才发表《公域之治中的软法》一文后，软法被赋予了一种全新的内涵并迅速成为热门的研究领域。

尽管软法理论发展至今仍面临着诸多挑战，但是其所体现的治理理念和民主法治意义则得到了普遍认可，软法仍是需要进一步挖掘的宝藏。然而，软法理论的合理性与重要性并不意味着其适用的普遍性，任何从个别情况中归纳出来的一般理论在再次用于分析特定情况时总有难以解释的地方。

软法理论把“法”概念转换成从无论制定主体还是表现形式都纷繁多样的社会规范中抽象出来的一般概念，最终将所有行为规则涵摄进一个无所不包的整体性的法体系中。但是“形成抽象概念，特别是那些抽象程度日益升高的概念，虽则很可以帮助提纲挈领（因而借助它们可以赋予大量极度不同的现象相同的名称，并作相同形式的规整），然而这些概念的抽象程度越高，内容就越空洞。”[26-1]形成抽象概念的代价就是使构成抽象概念基础的个别现象的特性不复可见。而且，为了保证建构体系的圆满性，“最抽象的概念都只容许有两个彼此处于矛盾对立关系的导出概念”[26-2]，比如软法理论中“法”概念所容许的“软法”和“硬法”。但是这种二元划分并“不足以掌握中间形式及‘混合体’，因其未能完全配合既有的模式”[26-3]。软法理论的支持者并非没有意识到这个问题，但是在用软法的一般理论去分析具体规范时，还是会出现诸如“硬法文本中含有软法条款”和“软法文本中含有硬法条款”[27]或者“既包含软法因素又包含硬法因素”②比如认为“中国共产党的党内法规就不完全是社会法和软法，它也会同时具有一定的国家法和硬法的因素。”姜明安.论中国共产党党内法规的性质与作用[J].北京：北京大学学报（哲学社会科学版）,2012,(3).等尴尬结论。软法理论在解释党内法规的特殊性时存在一定的局限性，具体而言，包括以下几点：

第一，软法理论并不涉及特定社会规范的名称问题。软法的表现形式多样，包括纲要、章程、规程、守则、示范、指南、意见、建议、规定、条例[27]；备忘通信信件、通告、公报、协议、雇员手册、培训材料[28]；以及以“法”命名的《民办教育促进法》等示范法、指导法、扶持法等。可见，某种社会规范属于软法，与其自身名称及类似规范的统称并无关系。软法理论既不以社会规范的名称为基础，也不以完善社会规范的名称为目标。党内法规属于软法，并不意味着软法可以解释其概念的合理性，而仅仅意味着属于党内法规的规范可以被称为“党内规程”“党内守则”“党内示范”“党内通告”或者“党内法律”等任何名称。

第二，高度抽象的软法理论无法解释党内法规区别于其他社会规范的特性。从制定主体和强制力性质等角度来看，党内法规无疑属于软法。但是“党内法规”概念超出了软法理论涵摄范围，是党内法规区别于其他软法的独特之处。用软法理论来分析“党内法规”概念的合理性，是错误地应用了正确的理论。最基本的性别理论把性别分为男性和女性两类。“武则天是女性”和“花木兰是女性”这些绝对正确的性别结论并不能解释武则天被称为“皇帝”和花木兰被称为“将军”。同样的，“中国共产党制定的条例是软法”的正确陈述也不能解释这些条例可以称为“党内法规”。

第三，软法理论的理念和党内法规的理念并不一致。软法的理念可以追溯到两大思想谱系上：第一种谱系“将软法的起源确定为中世纪的法律多元和商法”，可以简称为市场谱系；第二种谱系“将软法与社会法的概念和由欧洲反形式主义法学家在19世纪末及其后发展起来的法律多元主义的发展相联系”，可以简称为社会谱系[29]。市场谱系以欧洲中世纪发展起来的商人法为基础，试图打破国家对市场的分割和控制，将分散的国家权力置于统一的市场力量的控制之下。社会谱系以埃里希的“活法”为代表，试图打破国家对社会的支配和控制，将集中的公共权力分散到多元的社会主体之中。软法的两大谱系反映了两个不同的目标和相反的趋势：一个将权力从国家转移到市场，从多元趋向统一；一个将权力从国家转移到社会，从统一趋向多元。中国的软法理论基本上沿袭着社会谱系，兴起于对传统的政府集权式管理失灵的回应，希望“在遵循法治理念与保证统筹兼顾的基础上，实现公共权力行使主体的多元化和行为方式的多样化”[30]。所以，软法强调放松管控，增加自由度和灵活性。

当目光从国家层面切换到政党层面，就会发现党内法规的提出和重视是为了强化管控，增加组织性和纪律性。中国共产党作为一个拥有8800多万名党员和430多万个基层党组织的大党，严密的组织性和严格的纪律性尤为重要。“纪律严明是党的光荣传统和独特优势。党面临的形势越复杂、肩负的任务越艰巨，就越要加强纪律建设，越要维护党的团结统一，确保全党统一意志、统一行动、步调一致前进。”[31]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》把党内法规纳入法治体系，要求“运用党内法规把党要管党、从严治党落到实处”，要求党的各级组织和广大党员干部要“按照党规党纪以更高标准严格要求自己”。这些都表明，党内法规的理念更加强调统一而不是多元，更加强调刚性而不是柔性。当然，党内法规并非只有纪律和统一，党员权利和自由氛围也是党内法规所要保护的对象，要“努力在党内造成又有集中又有民主、又有纪律又有自由、又有统一意志又有个人心情舒畅、生动活泼的政治局面”[32]。党内治理需要软硬结合、刚柔并济、惩防并举，但是与党的各种政策、运动、指示和倡议相比，党内法规更注重硬、刚、惩。所以，软法理论对党内法规理念的阐释既不全面，也未能抓住重点。

第四，软法和党内法规在形式特征上有显著差异。软法不像硬法那样可以从正面阐明和列举，而只能从反面加以概括，即软法是具有法的一般特征而又不是硬法的行为规范。这也决定了软法无论是制定主体还是表现形式上都具有无法穷尽的多样性。软法理论认为，软法除了具有与硬法相同的公共性、普遍性、普适性等共性特征外，还具有不同于硬法的个性特征①对软法的特征有不同归纳，此处选择具有代表性的观点加以比较。参见罗豪才,宋功德.认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践[J].北京:中国法学,2006,(2).。但仔细比较就会发现，党内法规并不符合软法的大部分个性特征：

1.软法的创制方式与制度安排富有弹性，不同于硬法创制方式要严格遵循法定程序。软法在制度安排上或者较为抽象，不明确规定行为方式的种类数量和幅度；或者较为原则，不做具体的权益分配；或者较为模糊，允许多种合理性解释；或者较为灵活，为博弈留下回旋余地；或者较为柔和，重在指导与建议。但是根据《中国共产党党内法规制定条例》，党内法规无论是制定方式还是制度安排都非常严格具体。在党内法规的制度体系上，要通过制定规划和计划做到党内法规制度体系的内容协调、程序严密、配套完备和有效管用。在具体党内法规的制定上，从起草、审批与发布、适用和解释再到备案、清理与评估的一系列程序都有明确规定。所以，党内法规的制定程序和制度安排更具有硬法而不是软法的特征。

2.软法的实施未必依赖国家强制力。党内法规的实施不依靠国家强制力无疑是正确的。但是软法理论中强制力的软硬仅仅是基于主体的划分，即国家强制力保障实施的就是硬约束力，由国家以外的强制力保障实施的就是软约束力；从引申的意义上看，硬法可能剥夺各种人身、财产、政治甚至生命权利，而软法的最严厉制裁也只是被逐出某个团体。但是，这并不能反映党内法规在行为要求上严于和执行力度上强于国家法律的特点。党内法规实施所要求的执纪必严、违纪必纠也和硬法所要求的执法必严、违法必究更为接近。

3.软法效力实现的非司法中心主义。如果从把司法中心主义定义为由法院或代议机关等遵循司法程序适用宪法或法律裁决纠纷，党内法规自然不具有司法适用性。但是如果从形式上把司法中心主义定义为由制度化的裁判机构根据行为规范和裁判程序解决纠纷，那么党内法规显然具有这种司法中心主义特征。根据《中国共产党党章》规定，各级纪律检查机关有权“检查和处理党的组织和党员违反党的章程和其他党内法规的比较重要或复杂的案件，决定或取消对这些案件中的党员的处分；受理党员的控告和申诉；保障党员的权利”。各级纪律检查委员会做出的决定不仅要遵守严格的调查处理程序，还要向同级党的委员会和上级纪律检查委员会报告。这种制度化的裁判机构和裁判程序使党内法规显然不同于其他软法，而更加接近硬法的特点。此外，司法中心主义也并不能准确反映硬法的特点，许多法律规定了国家机构组织制度、立法机关和行政机关的内部争议和其他明确排除在司法受案范围的事项，但它们并不因为不具有司法适用性而被排除在硬法之外。

4.软法的法律位阶不明显。根据软法理论，硬法呈现高低不同的法律位阶，诸如法律、法规、规章等；软法规范之间多半是平等的、难分上下的，法律位阶比较模糊。但是，党内法规之间实际存在着明显的四个效力位阶，从高到低依次为党章——中央党内法规——中央纪律检查委员会、中央各部门制定的党内法规——省、自治区、直辖市党委制定的党内法规。党内法规的四种效力位阶和国家法律之间的位阶具有明显的相似性。

5.软法的制定与实施具有更高程度的民主协商性。作为对代议制民主弊端的回应，强调公众参与的直接民主开始兴起。这与治理理论所倡导的多元共治不谋而合，也成为软法的理论资源之一。受到空间和人数的限制，代议制民主成为次优于直接民主的选择。和大部分软法的民主程度相比，代议制立法中不可能出现多次面对面的深入协商，因而民主程度相对较低。在小规模的社区、政党或其他社会群体中，协商的参与度、次数和持续时间都较多，因而规则的制定和实施也就有更多民主性。但是，中国共产党党员数量已经超过了欧洲除俄罗斯以外的任何一个国家的人口数量，中央、中央各部门和省、自治区、直辖市党委制定的党内法规在民主程度上与国家法律并无太大差别。软法更高程度的民主协商性更多地体现在由市县级党委和基层党组织制定的非党内法规文件中。党内法规民主性的提升只能通过类似于国家立法中的座谈会、论证会、网上征询等形式扩大征求意见的范围。所以，党内法规在制定和实施上的民主协商性更接近于硬法而非软法。

第五，软法理论不能及时回应党内法规被纳入法治体系的时代内涵。2014年召开的党的十八届四中全会是中国共产党执政以来第一次以研究全面推进依法治国为主题的全会，对中国法治建设有着重大而深远的意义。无论从世界范围内还是中国历史上来看，中国特色社会主义法治体系最大的特色和创新就在于它将完善的党内法规体系纳入其中。为什么要把党内法规体系纳入中国特色社会主义法治体系这个总目标？因为“我们党是执政党，党内法规既是管党治党的重要依据，也是建设社会主义法治国家的有力保障”[33]。中国共产党是执政党，是全面推进依法治国的领导者。只有通过制度化的方式对党的自身运行和执政行为进行规范限制，强化制度的约束力，才能保证党的凝聚力和方向性。党内法规体系被纳入法治体系，是基于中国共产党的特殊地位，强化党内法规的约束力，而不是因为党内法规具有软法属性。

《决定》提出要“完善党内法规制定体制机制，加大党内法规备案审查和解释力度，形成配套完备的党内法规制度体系”；“提高党内法规执行力”；“党规党纪严于国家法律”，“按照党规党纪以更高标准严格要求自己”；“对违反党规党纪的行为必须严肃处理”，“着力整治各种特权行为”；“任何腐败行为和腐败分子，必须依纪依法予以坚决惩处，决不手软”。从文本上看，《决定》对党内法规的描述在字里行间都充满了硬性刚性色彩，与软法理论所使用的灵活性、模糊性、多元性、自愿性等词语都截然相反。

《决定》并没有否定软法在依法治国的重要地位和作用，而是继续强调法治国家、法治政府和法治社会三位一体的重要性，“发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用。”软法在法治社会和社会治理中的功能和意义正如软法理论倡导者那样，弥补着硬法的不足，涵养着民主法治文化。但是，《决定》将党内法规和社会规范分列在不同章节之中并使用着截然不同的语言风格，也再次证明了软法理论尽管具有正确性和重要性，但是并不能用来分析党内法规的概念和功能。

三、从规范和限制权力的角度看待“党内法规”概念

软法理论将党内法规定性为软法并没有问题，但它并不能合理解释党内法规的独特性，也不能解释“党内法规”的概念问题。为此，就需要跳出“软法——硬法”的分析框架，从党内法规与国家法律的相似性而不是软法与硬法的差异性上论证“党内法规”概念。

“要选择何种要素以定义抽象概念，其主要取决于该学术形成概念时所追求的目的。”[26-4]软法理论为了克服硬法的强制性和僵化性所带来的弊端，所以强调社会规范的温和性和灵活性；党内法规为了克服执纪的疲软性和随意性带来的弊端，所以强调党纪的严厉性和稳定性。党内法规无论是在名称、制度体系、条文逻辑还是执行力度上都与国家法律极为相似，这些外在特征的相似性只能从它们内在理念的一致性中才能找到使之合理化的依据。

在法治国家中，法律肩负着限制权力和保护权利两大任务。根据民主理论，国家权力来源于个人权利。为了解决个人权利之间的冲突，人们让渡一部分权利形成一个超脱于和凌驾于个人权利之上的公共权力。如果权力不超脱于权利，它就不能公正对待每个人的权利；如果权力不凌驾于权利，它就无力制止权利的冲突。但是，权力又具有腐蚀性和侵犯性，“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败”[34]。所以对权力进行限制就是必要且正当的了。对权力的限制仅仅依靠掌权者的自律和人民的革命压力显然是不够的，只有具备明确性、程序性、稳定性、逻辑性和强制性的法律才能担此重任。法律也正是因为此种功能，才使自身与其他社会规范区别开来。

和其他社会主体相比，中国共产党的独特之处在于作为唯一的执政党，享有其他社会主体所没有的执政权力。党的执政“是一种法律意义上的权力地位”，表现为“党的代表们在国家权力机构占主导地位”[35]。执政涉及国家权力的行使，在法治国家中，执政必须受到法律的约束，严格根据法律规定的方式进行。

党的十五大确立了依法治国、建设社会主义法治国家的基本方略。为了推进和保障依法治国基本方略的实施，党的十六大又提出了坚持依法执政，要求各级党组织和党员领导干部必须按照法律规定的范围、程序、内容和手段来行使执政权力，做到领导立法、保证执法和带头守法。党的十八届四中全会再次丰富了依法执政的内涵，要求党既要依据宪法法律治国理政，也要依据党内法规管党治党。对权力的法治规限以国家权力为核心逐步向外扩展到党的内部管治。与国家权力的内容关联性和与国家法律的形式近似性，使党内法规具有类似国家法律意义上的法规性质。

“党内法规”的权力规限论是指，中国共产党为更好地行使执政权，自觉借鉴国家法律对国家权力的规范和限制方式，运用党内法规来管党治党，实现党内管治的法治化。规范权力意味着各种党内活动都要依据既有的程序和方式进行，限制权力则意味着把权力关进笼子，要求各种党内活动必须恪守边界，不得随意侵入国家权力领域和公民权利领域。国家法律既授予权力，也约束权力。和国家法律相比，党内法规并不能自我授权，但却可以自我约束。“党内法规”和国家法律意义上的“法规”在概念上的近似性实际上具有一种积极意义，它使党内法规剥离了权力授受而施加了权力规限，从而更好地服务于法治建设。

“依法治党是由依法治国而来的一种引申和借用，是要把依法治国的基本精神贯彻到执政党的领导活动和自身建设中来。”[36]和规则、规范等一般性概念相比，“党内法规”更能体现权力规限这个基本法治精神。“中国共产党依法执政首先必须依法治党。治党自然不能不发布各种各样的规范性文件。如果像一些持异议的学者所主张的那样，对中国共产党发布的任何规范性文件均不称‘党内法规’，均不以法和近似于法的严格要求对之进行规范，而任由制定主体随意发布，那将会更远离法治的原则和要求。”[37]

“党内法规”的权力规限论不仅符合全面从严治党的时代内涵，而且并不与软法理论和党员权利相冲突。

1.权力规限论与全面从严治党。随着全面从严治党上升为战略布局，党内法规的权力规限功能得到越来越多的强调。从严治党就是各级党组织和党员要以比法律更高的标准严格要求自己，不仅要严以修身、严以律己，更要严以用权，按规则、按制度行使权力，任何时候都不搞特权、不以权谋私。从严治党包括思想建设从严、作风建设从严、组织建设从严和制度建设从严等方面，其中制度建设具有根本性、全局性、稳定性和长期性。“要坚持制度面前人人平等、执行制度没有例外，不留‘暗门’、不开‘天窗’，坚决维护制度的严肃性和权威性，坚决纠正有令不行、有禁不止的行为，使制度成为硬约束而不是橡皮筋。”[38]在党的各项制度中，最根本的又是党内法规制度。所以，和软法理论相比，“党内法规”的权力规限论更加符合全面从严治党的时代要求。

2.权力规限论与软法理论。软法理论不能有效解释党内法规的特殊性，并不意味着全面反对和抛弃软法理论。除了党内法规外，管党治党还有其他多种多样的党内规范，这些党内规范在制定主体的多元性、表现形式的多样性和实施方式的柔和性等方面都与软法理论相契合。在管党治党中，党内法规的硬约束和其他党内规范的软引导完全可以相辅相成，共同推进管党治党的法治化。

3.权力规限论与党员权利。党员权利对发展党内民主，发挥党员积极性和创造性，提高党的创造力和战斗力有重要意义。在党内法规体系中，规定党员权利的党内法规有相当数量。权力规限论如何解释关于党员权利的党内法规？从国家机关的管理和运行而言，我们说公法是控权之法。尽管规范和限制国家权力的法律中大多含有保障国家机关工作人员权利的内容，但是并不能就因此否定公法的主要属性是控权之法。相反，对国家机关工作人员权利的保护也是为了更好地规范和限制国家权力。党员权利不同于公民权利，成为党员意味着主动放弃一部分普通公民享有的权利和自由，要在权利上做减法，在义务上做加法。行使党员权利不是为了追求个人私利，而是为了党的利益。行使党员权利的目的，是为了保障党内民主、遏制党内贪腐、维护党的纪律、提高党的执政能力。党内法规尽管保护党员权利，但出发点仍是服务于规范和限制权力。

结语

德沃金曾区分了阐释法律概念的三种理论。采取因袭主义理论的法官“不会因为某条法规更为公正或有效而随意改变盛行的法律惯例”[39-1]；采取实用主义理论的法官“认为改变法规的益处至少稍微超过一些由改变而引起的损害时，实用主义就会让法官自由修改法规”[39-2]；整体性理论“认为法律陈述既非因袭主义回顾过去的事实报告，又非法律实用主义展望未来的工具式纲要”，而是要将“回顾与展望的因素结合在一起”[39-3]。如果对上述三种理论稍加修改和限定，就会发现它们可以从不同角度论证“党内法规”的合理性。如果把因袭主义限定为对传统习惯的尊重，那么对“党内法规”的长期沿用就是它的合理性依据；如果把实用主义理解为在有更好的选择时就抛弃传统习惯，那么“党内法规”难以找到更好的替代概念就可以成为继续使用它的合理性依据；如果把整体性理论理解为服务于一种整体性的价值，那么“党内法规”对法治建设这个整体性目标的积极意义就是它的合理性依据。“党内法规”的权力规限论正是从“党内法规”概念与法治体系、从严治党的内在关联中阐明了这个概念对法治建设的积极意义。软法尽管也从法治建设的角度来论证“党内法规”概念的合理性，但是却不能合理解释党内法规在法治体系中的特殊地位和趋硬从严的时代要求。

博登海默曾说：“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐弯的大厦，在同一时间内想用同一盏探照灯照亮每一个房间、凹角和拐角是极为困难的。”[40]不同的法学理论在解释法律时只具有部分和有限的真理。当用软法理论的探照灯探照整个党内规范体系时，党内法规的相当大一部分特性实际上是处在探照灯所不及的拐角之后的。如果党内法规因其软法属性就可以被称为“党内法规”，那么“校内法规”“协会法规”“村内法规”等概念也会因同样的原因获得合理性。所以，论证“党内法规”概念的合理性的着眼点应当是权力而不是软法。