对软法的初步探究

郝 爽

河北大学政法学院，河北 保定071000

一、软法的概念和范围

谈及软法，人们自然想到硬法，即国家法。软法起源于西方国际法学，在学术著作中有多种表现形式，如“自我规制”、“志愿规制”、“合作规制”、“准规制”等。①尽管学者们对软法有各种探索，但对于软法的概念尚无定论。很多学者认为软法是指没有法律约束力，但有实际效力的行为规范，或者说由社会共同体制定的、不以国家强制力保障实施的行为规范。②

有学者认为，软法是公共组织颁布的规范性文件，如2001年中共中央颁布的《公民道德建设纲要》、2003年国务院颁布的、《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十二个五年规划的建议》(2010年)等文件。软法的制定主体包括国家机关、各级人大、全国性或者区域性的社会组织单独或者联合制定的共同规制或合作规制。因此，软法是由公共组织制定的、涉及政党活动领域、社会自治领域、行业自律领域、公共机构内部自我管理领域以及公共权力自由裁量领域等公共领域的规范制度，包括政法惯例、公共政策、自律规范、合作规范、专业标准、弹性条款六个基本类型。

二、软法的特征

(一)创制主体的多元性。软法的创制主体包括国家机关、各级人大、全国性或者区域性的社会组织等。而传统法律的创制主体比较单一，更加凸显了软法创制主体多元的特性。

(二)创制方式的公众性。国家法反映国家意志，而侧重软法反映除了国家以外的公共组织的意志，软法强调成员的普遍参与，注重在民主、协商、平等的基础上达成共识。

(三)结构特征的灵活性。软法由规范性条款、立场目的以及相关措施等要素构成，更具有灵活性。

(四)表现形态的双重性。而软法不仅仅表现为静态的规范，还表现为动态的公共治理柔性手段，如调解、指导、说服等。

(五)覆盖范围的广泛性。软法的影响力从横向上看，软法覆盖政治、经济、社会、文化等各个领域;纵向上，软法存在于公域之治的主要环节，覆盖范围广泛。

(六)实施机制的非强制性。软法的实施主要依靠人们基于自律、公民美德的自觉遵守以及社会声誉产生的社会压力、社会共同体的自治力或者通过激励机制，借助利益诱导等方法唤起公众内心的正义感和道德心，使之遵守。

三、软法与硬法的关系

软法和硬法关系密切。第一，软法和硬法同为法律的表现形式。软法和硬法具有约束力，对国家的政治、经济、文化等领域产生深刻的影响。第二，软法的硬法的形成都有一定的方式和程序。硬法需要经过严格的立法程序，从草案到正式的文件出台，需要经过严格的审查。软法，同样需要经过一定的方式和程序才能上升为法。

然而，两者在运行成本上明显不同。第一，软法的效益价值更高。软法的效益价值来自于软法运行成本小于硬法这一特征。软法避免了国家立法的复杂性，通俗易懂，易在公众之间起到指引作用，社会认同度高，传播效果显著。第二，软法的结构方式更灵活。软法由规范性条款、立场目的以及相关措施等要素构成。其逻辑性与稳定性与成文法有着很大的差异。第三，软法硬法调整对象的不一致性。硬法侧重公域之治，软法以硬法的公共行为的基本框架为基础，更加侧重于激励公共主体作出更加理性的、向上的行动，激发社会的正能量。

两者虽各自的特点，但相互渗透，在一定条件下可以相互转化。某些法律习惯经过长久的使用可以被固定下来成为硬法规范。同时，根据硬法的政策可以衍生出一系列的公共政策。

四、总结

笔者认为软法是由较大的社会公共组织制定的、通常不以国家强制力保障实施的、具有社会约束力的规范。软法意义重大。首先，软法能够弥补硬法不足，节约社会成本。其通过对人们内心和行为的矫正从而预防违法乱纪、破坏法治的行为，节约司法成本和国家的资源。其次，软法能够培养社会自治品格，健全民主和法治。软法以制定主体的多元性为特征，要求代表社会公众利益的主体以平等的身份、公开自由的形式来表达利益诉求，跨越层级关系，力求在横向上寻找利益的平衡点，展现着人文主义法学的光环。

综上，应着重强化公民意识，培养公民理性，将公平、平等、价值等理念融入生活中，营造良好的社会环境。其次，应当完善国家法体系，明确硬法的范围和细节程序，构建软硬混合型体系。③最后，应加强对软法的研究和学习。软法不仅仅适用于国内领域，而且适用于国际领域，软法的研究对国家、社会、个人的发展都有着重要的作用。

[注 释]

①罗豪才，宋公德.认真对待软法——公域软法的一般理论极其中国实践[J].中国法学，2006(2):3.

②黄茂钦，李晓红.民间借贷的软法治理模式探析[J].西南政法大学学报，2013，10(15):5.

③何伦坤.劳动争议调节实效的软法求解[J].理论探索，2013(3)(总第201 期).