房屋承租人优先购买权制度适用中的法律问题探析

严桂珍

(同济大学 法学院/知识产权学院, 上海 200092)

引 言

房屋承租人优先购买权是优先购买权的一种。所谓“优先承买权云者，谓特定人依约定或者法律规定，于所有人(义务人)出卖不动产或者动产时，有依同样条件优先购买之权利。”法国、德国、瑞士以及我国台湾地区民法中均有优先购买权的规定，但优先购买权的客体并不相同，有的仅指土地，有的仅指房屋，有的则范围更广。我国合同法上优先购买权的客体包括一切租赁物，涵盖房屋。因此，所谓房屋承租人优先购买权是指出租人出卖租赁房屋时，承租人在同等条件下，依照法律规定享有优先于其他人购买该房屋的权利。该制度的宗旨在于使承租人较其他购买人优先取得租赁房屋的所有权，从而确保处于社会相对弱势地位的承租人居者有其屋。

我国《合同法》第二百三十条规定，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。由于《合同法》对承租人优先购买权的规定仅此一条，无法适应我国房屋租赁市场的发展，2009年最高人民法院在其出台的《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《房屋租赁合同司法解释》)第二十一条至二十四条对房屋承租人优先购买权的行使、效力以及限制等作了进一步的细化。但是，该制度在适用中仍然存在一些问题需要进一步研究，例如，将租赁房屋与其他房屋打包销售是否可以成为“同等条件”的构成要素，优先购买权性质的认定是否影响优先购买权的实现，优先购买权是否可以预先抛弃，等等。这些问题的解决，可以为司法实践提供解决相关纠纷的路径。

一、 打包销售与“同等条件”的关系

在上海市杨浦区人民法院审理的上海远大学习广场教育科技有限公司诉上海泰润房地产开发有限公司一案中，原告与被告于2008年3月就国顺路126-3号店铺订立租赁合同，但在租赁期内被告将房屋出售给了第三人严某某。原告认为被告未如约提前三个月征询其对系争商铺的买受意见，侵害了其优先购买权，请求法院判令被告赔偿其出售给第三人的房价与审理中法院评估房价现值的差价。被告辩称，被告曾在出售前口头通知原告欲打包出售系争商铺和政本路115-117号商铺，但原告表示不愿意购买，被告才将系争商铺和政本路商铺两处打包出售给第三人。关于房屋出售价格，虽然系争商铺买卖合同的单价为人民币1.58万元/平方米，但按系争商铺与政本路商铺统算，合同单价为2万元/平方米。[注]沈志先：《2012年上海法院案例精选》，上海：上海人民出版社，2013年，第151-158页。

因被告与第三人达成的两处房屋的销售合同并非同时签订，所以此案存在着是否有打包销售这一事实的认定问题。但该案引申出一个值得思考的法律问题是，将租赁房屋与其他房屋打包销售是否属于“同等条件”的构成因素？当然，本文以被告与第三人之间不存在双方恶意串通的情形为前提。

房屋承租人优先购买权制度的宗旨是为了使承租人居者有其屋，但它是以限制房屋所有人的所有权自由行使为代价的，因此，代价不应过高，否则会造成利益失衡。各国法律在承认承租人对租赁房屋享有优先购买权的情况下，往往对优先购买权的行使做出一定的限制，以“同等条件”购买即是其中之一。如此，对优先购买权人而言，该项权利仅仅意味着购买机会上的优先，并非购买条件上的优遇。对出租人而言，出卖租赁房屋，在同等条件下无论是卖给第三人还是卖给承租人，其利益不受任何影响。“同等条件”通常被理解为交易价格等同、支付方式等同，即承租人购买该房屋的价格与第三人购买该房屋的价格相同，支付方式一致。

在现实生活中，交易往往存在一定的复杂性，商品销售者在出卖商品时要求购买者同时购买另一商品或者服务的情况并不鲜见，这种现象被称为打包销售、捆绑销售或者搭售。生活中搭售及其衍变销售形式随处可见，例如，在商品房销售过程中房地产商指定物业公司对售出的商品房进行管理，属于销售商品房搭售物业服务；在高科技领域，捆绑销售高科技产品更是常见。打包销售存在两种情形：一是销售者利用优势地位强行或者变相强行签订打包销售协议；另一种情况则是买卖双方通过协商达成打包销售协议。前者影响市场的自由交易秩序，国家往往会通过立法对这些影响市场交易秩序的行为加以限制，如我国《反不正当竞争法》及《反垄断法》均对搭售行为进行了规制。在司法实践中，人民法院也会以搭售行为违反了民法及合同法的自愿原则而宣告搭售合同无效。但是，如果打包销售是出于双方自愿，且不存在双方恶意串通损害第三人利益的情形，则这一行为并不为法律所禁止。以本案为例，被告与第三人就两处房屋打包销售达成了一致，双方完全自愿，法院也未发现双方存在恶意串通，两处房屋的搭售合同应当有效。问题是，在承租人行使优先购买权时，出租人提出承租人也必须将两处房屋一起购买，这一要求是否可以作为“同等条件”？若是，则因承租人未能达到以“同等条件”购买这一优先权的行使要件，出租人并未侵害承租人的优先购买权；反之，出租人则因未将租赁房屋优先出售给承租人而侵害了承租人的优先购买权，承租人可以要求出租人承担法律责任。对此问题，无论我国的《合同法》，还是最高人民法院的《房屋租赁合同司法解释》，均未做出规定。

《德国民法典》关于“同等条件”的规定似乎可以为我国立法或者司法实践提供借鉴。《德国民法典》第四百六十三条至四百七十三条是关于先买权的规定，关于“同等条件”的规定主要是第四百六十六条、第四百六十七条和第四百六十八条。[注]第四百六十八条规定，在合同中允许第三人延付价金的，仅在先买权人为允许延付的金额提出担保时，先买权人才能请求延付；第四百六十六条规定，第三人在合同中有义务履行一项从给付，而先买权人没有能力履行此项从给付的，代之从给付，先买权人应当支付其价额。从给付不能以金钱估定的，不得行使先买权；但即使没有从给付仍会与第三人订立合同的，从给付的约定不在考虑范围之内。杜景林、卢谌译：《德国民法典》，北京：中国政法大学出版社，2014年，第117-118页。其中第四百六十七条是关于搭售的规定：第三人以总价金买受有先买权之标的物和其他标的物的，先买权人应当按比例支付总价金。全体物如不对义务人造成不利益即不能分离的，义务人可以请求将先买扩及于全体物。该条包含两层含义：一是原则上不得将搭售作为同等条件提出，先买权人仅需支付总价金中有先买权之标的物的价金；二是如果不搭售将对出租人造成不利益，则可以将搭售作为“同等条件”，要求承租人同时购买两处标的物。而是否存在“不搭售将对出租人造成不利益”这一事实，应由法官根据两处标的物的具体情况自由裁量。

现实生活中将两处房屋打包销售可能基于多种原因，如，可能是两处房屋相连，第三人提出一起购买，以便与家人生活在一起，有利照顾；也可能是一处房屋易售而另一处房屋较难出售，出租人希望通过打包销售获得比较理想的销售结果；凡此种种，不一而足。是否可以将同时购买两处房屋的要求视为“同等条件”，应该由法官根据实际情况，平衡出租人与承租人的利益，做出合理的判断。对诸如第一种情况，一般不应认可，因为优先购买权制度不是为了第三人利益而设；对于后一种情况，则需要予以考虑。结合本案，系争商铺和另一处商铺处于同一小区，但不相连，一般而言不能得出必须整体出售才不至于损害出租人利益的结论，但若确实存在另一处商铺较难出售，如位置不理想(我们通常称之为“市口不好”)，不打包销售无法按理想的价格出售，则应当认定“不搭售将对出租人造成不利益”这一事实成立。如果依据《德国民法典》第四百六十七条第二层意思的规定，承租人必须承诺购买两处房屋才算达到“同等条件”。

德国法的这种规定固然可以保护出租人的利益，但承租人的利益却不能完全得到保护。通常情况下，承租人购买一套房屋已属不易，如要其同时购买两套房屋，则可能使其优先购买权落空。因此，笔者认为，我们将来细化优先购买权制度时还可以增加一个选项，即对租赁房屋的价格做出合理的调整，承租人需要支付调整后的价格才能够得上“同等价格”，然后允许承租人进行选择，他可以选择购买两处房屋，也可以选择增加部分房价，只购买租赁房屋。如此，一方面保障了承租人的优先购买权，另一方面也不至于因为承租人优先购买权的行使而致出租人遭受不利益。

综上所述，笔者认为，打包销售可以成为“同等条件”的构成要素，而在具体案件中，是否将其作为“同等条件”，应当依据是否存在“不搭售将对出租人造成不利益”这一事实进行判断。此外，建议我国将来细化优先购买权制度时，在借鉴《德国民法典》第四百六十七条的基础上，增加一项内容，即允许承租人选择适当加价后仅购买租赁房产。

二、 优先购买权的性质对优先购买权实现的影响

最高人民法院发布的《房屋租赁合同司法解释》第二十一条规定，出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。第二十四条规定，具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持：……(四)第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。问题是，如果出卖的租赁房屋尚未办理过户，承租人可否在与出租人协商未果后，起诉至法院，直接要求法院做出令出租人将房屋过户给自己的判决？我们以台湾地区的一个案件为例：原告对被告的房屋享有优先购买权，被告将该房屋卖给了第三人，但尚未办理所有权转移登记。原告向被告主张优先购买权，在被告拒绝接受购房款后，将购房款提存，然后向法院起诉，请求判令被告将系争房屋所有权转移登记给自己。在此案件中，原告能否实现自己的诉请，取决于对优先购买权性质的认定。

关于优先购买权的性质，有形成权说、请求权说、物权说和期待权说等多种观点。就物权说而言，一方面，从概念角度分析，物权是权利人直接支配物并排除他人干涉的权利，优先购买权并不具有直接支配标的物的权能；另一方面，“我国2007年10月1日施行的《物权法》，并未将优先购买权规定为物权，该权利因此不具有‘对世性’权利”[注]《最高人民法院民一庭负责人就〈关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释〉答记者问》，http://wenku.baidu.com/view/5a91a197dd88d0d233d46a7b.html，访问日期：2016年4月1日。。就期待权说而言，各国法律并未有期待权这一概念，学者对期待权的概念也存在不同的说法。按照梅迪库斯的观点，“期待权相对应的是完整权，完整权(如所有权)只有在权利取得的一切要件都已具备的情况下才可能取得之。即如在动产，通常要求合意和交付，在土地，要求合意和登记。在权利取得的开始及其完成之间，有可能存在较长的时间差。只要取得人的法律地位以特定的方式得到了保障，就可以认为其享有期待权。期待权就是一种受法律保护的、对完整权利取得的期待”[注][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社，2000年，第60页。。依据梅氏的定义，优先购买权则不为期待权，因为与其对应的完整权不清楚，该学说也未释明优先购买权是什么权利的期待权。因此，目前关于优先购买权性质的争议主要集中在前二者，而此二种学说对承租人优先购买权的实现存在相当的影响。

形成权说认为，优先购买权无论是法定还是约定的，性质上都属于形成权，权利人可以依单方之意思表示，形成与义务人(出租人)将租赁房屋出卖给第三人的同样条件为内容的合同，而无须义务人的承诺。但该项形成权附有停止条件，即只有在义务人出卖租赁房屋于第三人时，权利人才能行使。[注]王泽鉴：《优先承买权之法律性质》，《民法学说与判例研究》第1卷，北京：中国政法大学出版社，1998年，第507、504页。

请求权说则认为，优先购买权是权利人对出卖人享有的买卖合同订立请求权，在权利人行使优先购买权时，买卖合同的成立尚须出卖人的承诺。该观点以上述台湾地区案件初审法院的判决为典型。在该案的审判中，初审法院驳回了原告的诉请，理由是，在原告与被告协商解决问题时，被告仅承认原告享有优先购买权，但并未表明价格，两照之间的买卖契约，尚难谓已成立，原告徒凭被告承认有优先购买权一语，请求被告办理所有权转移登记，殊有未合。即法院认为，原告享有优先购买权，仅仅意味着享有请求被告将房屋优先卖给自己的权利，而买卖合同的成立，尚需被告的承诺，现双方连价格都未谈妥，合同根本没有成立，而买卖合同尚未成立，原告当然不能要求办理产权过户登记。

但如果依据形成权说，此案的结果将会大不一样。依据形成权说，只要原告对此房屋享有优先购买权，在被告将租赁房屋卖给第三人时，原告依自己的意思表示就可以形成与出租人将租赁房屋出卖给第三人的同样条件为内容的买卖合同，而无须义务人的承诺。在被告不愿配合登记的情况下，原告可以依据这一房屋买卖合同，直接诉请法院判令被告为所有权转移登记。

形成权说为德国立法的依据和学者的通说。《德国民法典》第四百六十四条第二款规定，权利人与义务人(指承租人和出租人，笔者加)之间的买卖，自先买权行使时起，按义务人与第三人约定的条款成立。我国台湾地区的学者也大多认可形成权说。但我国大陆有些学者认为，将优先购买权认定为形成权在法理上存在无法逾越的障碍。他们认为，无被侵害性和无相对义务人之存在是形成权的特征。无被侵害性的主要表征是形成权没有客体，仅有内容，即依其单方意思表示即可使法律关系发生变动。所以，形成权在未行使时仅为一抽象的权利，他人无从侵犯，而形成权行使时又无须他人的协助，因而形成权无论其存续还是行使都不存在被侵害的可能性，并非侵权行为的客体。从而，在出租人将租赁物出卖给第三人时，承租人就无法实现其先买权。[注]参见奚晓明主编，最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，北京：人民法院出版社，2009年，第285页。因此，他们对请求权说加以改良，提出优先购买权是债权，是附强制缔约义务请求权的新观点。最高人民法院民事审判第一庭负责人就《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》答记者问时提出，“本解释遵循法律规定精神，将承租人优先购买权定性还原为债权，规定承租人不能以出租人侵害其优先购买权为由，请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效”[注]《最高人民法院民一庭负责人就〈关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释〉答记者问》，http://wenku.baidu.com/view/5a91a197dd88d0d233d46a7b.html，访问日期：2016年4月1日。。在最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》一书中，民事审判第一庭又提出，“从立法创设优先购买权的旨意出发，承租人的优先购买权性质应确定为债权，归入附强制缔约义务的请求权范畴”[注]奚晓明主编，最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，北京：人民法院出版社，2009年，第286、288、289页。。“在出卖人未尽通知义务的场合，优先购买权人一经行使权利，即可与出卖人形成买卖合同关系。”“承租人优先购买权是一种强制缔约请求权，当承租人主张行使优先购买权时，其与出租人之间形成买卖合同关系。”最高人民法院民事审判第一庭的观点是可以商榷的。这一观点似乎混淆了两对概念：一是优先购买权的性质与优先购买权的效力；二是强制缔约请求权与形成权。

优先购买权的性质是指优先购买权的本质，而优先购买权的效力是指优先购买权人是否得以主张出租人与第三人之间的买卖不发生物权变动的效力。可以主张的，具有物权效力；不得主张的，则仅具有债权效力。“本解释遵循法律规定精神，将承租人优先购买权定性还原为债权，规定承租人不能以出租人侵害其优先购买权为由，请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效。”从字面理解这段话，前半句是指优先购买权的性质，后半句是指优先购买权的效力。《房屋租赁合同司法解释》第二十四条规定，具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持：……(四)第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。换言之，如果第三人是善意且已经办理登记手续的，优先购买权人不得主张实现优先购买房屋，仅得依据司法解释第二十一条主张损害赔偿。依据该条司法解释，我国优先购买权仅具有债权效力。可见，最高人民法院民事审判第一庭负责人这段话的前半句当指我国优先购买权仅具有债权的效力，而非将优先购买权定性为债权。

请求权是要求特定人为特定行为的权利。即使是附强制缔约义务的请求权，也需要相对方的承诺，只是相对方不为承诺的，法院可以判决强制缔约而已，并非“承租人优先购买权是一种强制缔约请求权，当承租人主张行使优先购买权时，其与出租人之间形成买卖合同关系”。依承租人一方主张即可形成买卖合同的权利只能是形成权。

应当讲，附强制缔约义务请求权说比请求权说更能保护承租人的利益，因为依据附强制缔约义务请求权说，在承租人行使优先购买权而请求出租人缔约时，如果出租人不为承诺，法院可以通过判决命其为承诺，双方之间的买卖合同可因法院的判决而成立。但在理论上，将优先购买权定性为强制缔约请求权，仍然需要两个诉才能实现优先购买权，第一是请求缔约，第二是请求办理所有权转移登记。其次，强制缔约一般在涉及民生行业适用，而且该类交易往往存在格式合同，而这些都是租赁合同所不具备的。

有鉴于此，笔者认为将优先购买权的性质界定为形成权比较合适。形成权说更加方便承租人优先购买权的实现，因为它不需要出租人的承诺即能成立房屋买卖合同：在出租人向第三人出卖租赁房屋时，承租人不需要出租人的同意就可依自己一方的意思表示形成一份内容与出租人将租赁房屋出卖给第三人同等条件为内容的买卖合同；在出租人不同意转让房屋所有权时，可以直接向法院诉请办理权利转移登记。如此，可以方便承租人优先购买权的实现，从而有利于实现设立该制度的本旨。而且，部分学者提出的将优先购买权定性为形成权存在的“法律障碍”其实是不存在的。在出租人未通知的场合，出租人依据《房屋租赁合同司法解释》第二十一条应承担损害赔偿责任。第二十一条并非侵害形成权的侵权责任，而是合同责任，是出租人不履行租赁合同通知义务应当承担的责任，未为通知，构成债务不履行，与优先购买权是否属于形成权无关。

三、 预先抛弃优先购买权的效力

在探讨预先抛弃优先购买权效力问题之前，我们首先需要明确两个概念：优先购买权的取得和优先购买权的行使。权利的发生，可以基于当事人的法律行为，也可以基于法律的规定。就优先购买权而言，无论是约定优先购买权，抑或法定优先购买权，一般认为在租赁合同成立时，随即发生，但在出租人出卖标的物时得为行使。权利的发生与行使是不同层次的概念。因此，优先购买权的取得时间当是租赁合同合法成立时。

优先购买权的抛弃存在三种情形：一是承租人在租赁合同中承诺放弃优先购买权；二是承租人在租赁合同成立后，在出租人向第三人出卖房屋之前表示放弃优先购买权；三是承租人在出租人将房屋出卖给第三人时表示放弃优先购买权。这三种情形下对优先购买权的放弃，法律性质是否一样？笔者认为不一样。

在上述第三种情形，因已经具备行使优先购买权的条件，故承租人表示放弃优先购买权属于对权利的抛弃，而非预先抛弃。此时，权利人放弃优先购买权当无任何问题，因为法律对优先购买权的规定，本身就是基于对承租人的保护而赋予承租人的一项选择权，承租人有放弃该权利的自由，因而他可以选择购买也可以选择不购买。放弃优先购买权是行使选择权的结果，当然受到法律的保护。而在第一种情形，承租人尚未取得优先购买权，在第二种情形，承租人的优先购买权尚未具备行使条件，这两种情形虽有不同，但共同之处是均不具备行使优先购买权的条件，均属于对优先购买权的预先抛弃。我们需要探讨的是，预先抛弃优先购买权的意思表示能否产生法律效力？对此，理论和实务中均存在不同的观点。

我国台湾地区曾经有过一个相关案例，该案的大致情节是，甲将耕地出租给乙耕种，后甲的该宗土地面临法院强制执行。甲拟将土地作价出卖给丙(甲强制执行案件的债权人)，遂与乙达成协议，乙放弃优先购买权，甲支付乙补偿金。在乙受领补偿金后，甲与丙之间的买卖合同又被解除。后法院将系争土地查封拍卖，因一再贬价无人问津，最后作价十四万新台币仍然由丙承买，并办理所有权转移登记。但拍卖法院在出卖之前并未将最终的出卖条件书面通知乙。乙向法院起诉，请求确认优先购买权仍然存在。

我国台湾地区“最高法院”认为此案属于抛弃优先购买权。“司法院”大法官会议认为承租人的优先购买权是在出租人通知承租人时才成立，因此，此案属于预先抛弃优先购买权，而优先购买权不得预先抛弃。

大法官会议解释文指出，依《耕地三七五减租条例》第十五条第一项之规定，[注]《耕地三七五减租条例》第十五条：耕地出卖或者出典时，承租人有优先承受之权。出租人应当将卖典条件以书面通知承租人。承租人在15日内未以书面表示承受者，视为放弃。出租人如因无人承买或者受典而再行贬价出卖或者出典时，仍然应照前项规定办理。出租人违反前二项规定而与第三人订立契约者，其契约不得对抗承租人。承租人于耕地出卖或出典时，有优先承受之权。必须出租人将卖典条件以书面通知承租人后，始有表示承受或者放弃承受之可言。此项规定，自不因承租人事先抛弃优先承受权之意思表示而排除其适用。大法官会议解释理由书指出，查《耕地三七五减租条例》第十五条第一项之规定：“耕地出卖或出典时，承租人有优先承受之权。出租人应将卖典条件以书面通知承租人。承租人在15日内未以书面表示承受者，视为放弃。”其立法意旨乃本于扶植自耕农之基本“政策”，使承租人于耕地出卖或者出典时，依当时之卖典条件，有优先承受之权；并就卖典条件通知承租人，限定以书面为之，以确保承租人之权益。其优先承受之权，系于耕地出卖或出典时始行发生，且必须出租人将卖典条件以书面通知承租人后，始得表示承受或放弃承受，此项规定，自不因承租人事先有抛弃优先承买权之意思表示而排除其适用。无论其意思表示系向出租人或向其他承租人为之，其时既无卖典之情事与条件，则法定之优先承受权尚未发生，自无所谓消灭或丧失之问题。嗣后如遇耕地出卖或出典时，出租人仍应依上开条项之规定，将卖典条件以书面条件通知承租人。承租人未于15日内以书面表示承受者，始发生放弃之效果。[注]台湾地区“最高法院”1961年台上字第2385号民事判例。此案中，大法官会议虽然对优先购买权的成立时间有不同见解，但根本点在于他提出，在先买权成立之前表示放弃先买权属于预先抛弃权利，而预先抛弃耕地先买权与立法扶植自耕农之基本“政策”不符。

另一个关于预先抛弃权利效力的案例是台湾地区法院审理的袋地通行权的预先抛弃。[注]台湾地区“最高法院”1986年台上字第947号民事判例。原审法院认为，袋地通行权为私法上之权利，法律并无禁止抛弃之规定，土地所有人如抛弃此项权利，其后手亦应受其拘束。而 “最高法院”则认为，“民法”第七百八十七条第一项所定之通行权，其主要目的不仅专为调和个人所有之利害关系，且在充分发挥袋地之经济效用，以促进物尽其用之社会整体利益，尚不容袋地所有人任意预为抛弃。原审法院认袋地所有人得任意抛弃此项权利，所持法律上之见解，尤有可议。“最高法院”在另一起袋地通行权案件中又指出，“民法”第七百八十七条第一项前段及第七百八十九第一项所定之通行权，[注]第七百八十七条第一项：土地因与公路无适宜之联络，至不能为通常使用时，除因土地所有人之任意行为所生者外，土地所有人得通行周围地以至公路；第七百八十九条第一项：因土地一部之让与或分割，而与公路无适宜之联络，至不能为通常使用者，土地所有人因至公路，仅得通行受让人或让与人或他分割人之所有地。均具有强制性质，不容以特约去除之。[注]苏永钦：《相邻关系在民法上的几个主要问题》，《跨越自治与管制》，1999年，第188页。

这两类案件虽然涉及不同的权利，但争议的问题是一致的，即预先抛弃权利的意思表示是否有效。依笔者之见，对这一问题的回答取决于规定此一权利条款的性质，是强制性规范还是任意性规范，而是否属于强制性规范有时取决于一定时期的国家政策。

预先抛弃权利，属于法律行为。《德国民法典》第一百三十四条规定，法律行为违反法律上的禁止者无效，但法律另有规定者，不在此限。我国《民法通则》第五十八条第五项规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效；我国《合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条规定，这里所谓的“强制性规定”仅指效力性强制性规定。国家立法设立类似《德国民法典》第一百三十四条、我国《民法通则》第五十八条第五项的规定，是希望藉此留一“通道”介入民事生活和市场交易的私法领域，从而实现国家适当干预私法领域的目的，私法自治的空间就随着这条通道的大小而调整。如何适用《民法通则》第五十八条第五项规定是协调国家公权力与公民私法自治关系的重大问题。国家在立法时，通常将事关社会公共利益、市场交易安全的事项，设定为强制性规定，以此排除当事人的意思自治。预先抛弃权利，大多通过合同约定，因此，我们似可依据规定此一权利的条款的性质判断预先抛弃行为的效力。若规定该权利的条款是强制性规定，则预先抛弃行为无效；若规定该权利的条款是任意性规定，则不一定无效。拉伦茨先生认为，物权法、亲属法和继承法的大部分条款都属于强制性的规定。与此相反，债法的许多条款对当事人没有约束性，它往往规定在某些情况下可以根据当事人的协商。当然，债法中当事人就法律行为内容进行协商的自由也不能超出一定的界限，即不能违反债权法的强制性条款，这些条款主要存在于分期付款买卖、雇佣合同和房屋租赁法中，因为这些法律特别注意保护社会的弱者。[注][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(下)，王晓晔等译，北京：法律出版社，2003年，第587页。究竟哪些条款属于强制性条款其实是一个法律解释问题。以上述袋地通行权为例，初审法院认为可以自由抛弃，而台湾地区“最高法院”则认为此权利不仅专为调和个人所有之利害关系，且在充分发挥袋地之经济效用，以促进物尽其用之社会整体利益，事关社会整体利益，当属强制性的规定，因而事先抛弃此项权利不生法律效力。

我国《合同法》第二百三十条规定的承租人享有优先购买权是否属于债法中的效力性强制性条款？《合同法》中关于租赁合同的部分规定确实是为了保护社会弱者，如买卖不破租赁、承租人享有优先购买权，等等。大凡规定房屋承租人优先购买权的国家，其立法目的一般是基于房屋资源有限，出于保障弱势承租人居住权的考虑，若无此需要，则不必仅为法律条款的完整而设立这一制度。如在我国台湾地区，对一般的房屋租赁合同并未赋予承租人优先购买权，只是在耕地租赁、土地与房屋所有权分离的情况下，才赋予相关当事人具有优先购买权，其目的是保障耕者有其田和促成房地所有权一体化。我国也同样如此。我国《合同法》制定于1999年，在制定《合同法》时，我国房地产市场刚刚起步，城市居民的住房普遍紧缺，加上大量农民工进入城市，外省市人才引进，等等，承租人在房地产租赁市场确实是弱势群体，《合同法》基于这一背景在第二百三十条规定了承租人享有优先购买权。但我国《合同法》生效至今已经有十七年，关键是，这十七年是我国房地产市场飞速发展的十七年，在我国广大城镇地区，无论是住房格局，还是租赁市场的供需均发生了翻天覆地的变化，住房紧缺得到有效缓解，针对困难群体的住房保障机制也已逐步建立，租房困难已经成为过去式。当初确立承租人优先购买权制度所依据的基础已经发生重大变化，承租人优先购买权制度追求的生存和安全价值对基本社会秩序的维护已经不复存在。[注]奚晓明主编，最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，北京：人民法院出版社，2009年，第278页。在目前的社会背景下，继续强化这一权利似乎已无必要，因此，是否应当将《合同法》上规定的承租人优先购买权的条款视为强制性规定，当重新审视。考虑到法律的稳定性，似也不必马上取消这一制度，但允许合同双方当事人约定预先抛弃这一权利，可以起到对这一制度适用范围的限制作用，这也是顺应社会发展变化的应有之举。

四、 结 语

我国《合同法》第二百三十条规定了承租人对租赁房屋享有优先购买的权利，2009年最高人民法院出台的《房屋租赁合同司法解释》第二十一条至二十四条又对承租人优先购买权的行使、效力以及限制等作了进一步的细化。但是，该制度在适用中仍然存在诸如将租赁房屋与其他房屋打包销售是否成为“同等条件”的构成要素，对优先购买权性质的认定是否影响优先购买权的实现，优先购买权是否可以预先抛弃等问题。笔者通过研究得出如下结论，第一，打包销售可以成为“同等条件”的构成要素，但在具体案件中，是否将其视为“同等条件”，则应依据是否存在“不搭售将对出租人造成不利益”这一事实进行判断。在借鉴《德国民法典》第四百六十七条规定解决打包销售问题时应当增加一项内容，即允许承租人选择适当加价仅购买租赁房产。第二，将优先购买权的性质界定为形成权，以方便承租人优先购买权的实现，因为界定为形成权，在承租人向第三人出卖租赁房屋时承租人不需要出租人的同意就可以在双方之间以相同条件设立一份买卖合同，然后可以直接向法院诉请要求出租人办理所有权转移登记，这样更加有利于达到设立该制度的本旨。第三，随着我国房地产市场的发展，住房保障机制的逐步建立，确立承租人优先购买权制度所依据的基础已经发生重大变化，承租人优先购买权制度追求的生存和安全价值对基本社会秩序的维护已经不复存在，虽不必马上取消这一制度，但应当允许当事人通过合同约定预先抛弃这一权利，以限制这一制度的适用范围。