默示许可抑或法定许可——论《专利法》修订草案有关标准必要专利披露制度的完善

张伟君

(同济大学 法学院/知识产权学院, 上海 200092)

一、 对《专利法》修订草案(送审稿)第八十五条的争议

国家知识产权局于2011年11月启动《专利法》“特别修改”工作以后，形成了《中华人民共和国专利法修订草案(送审稿)》，于2013年1月上报国务院。在广泛征求社会各界意见的基础上，国家知识产权局对2013年《专利法》修订草案(送审稿)作了进一步补充完善，形成了新的《中华人民共和国专利法修订草案(送审稿)》(以下简称草案)。国务院法制办公室于2015年12月2日公布该草案，征求社会各界意见。

这次修改的主要内容之一是“促进专利的实施和运用，实现专利价值”，其中包括“为处理好标准与专利的关系，规定标准必要专利默示许可制度”，即草案第八十五条(新增)：

参与国家标准制定的专利权人在标准制定过程中不披露其拥有的标准必要专利的，视为其许可该标准的实施者使用其专利技术。

许可使用费由双方协商；双方不能达成协议的，可以请求国务院专利行政部门裁决。当事人对裁决不服的，可以自收到通知之日起十五日内向人民法院起诉。

这个草案规定出台后，有两种针锋相对的意见。

一种意见认为：“该条款写入专利法，不仅弥补了我国专利法缺少专利默示许可的空白，而且有利于妥善处理标准与专利之间的关系，促进先进技术的推广应用，并对推动相关产业发展，维护专利权人、标准实施者和消费者各方利益具有重要意义。”

但也有强烈反对的声音认为：“目前，国际标准组织知识产权政策在这个问题上并没有做出任何解读，也很难达成一个意见，最终是由司法机构进行个案判断。但世界范围内每一个国家的判决和判例都不一样。……到目前为止，没有任何一个国家对国家标准的标准必要专利用成文法的方式进行限制。……中国标准的参与者即国家标准专利的权利人，受制于专利法修改草案的82条，[注]《专利法》第四次修改草案曾经在2015年4月形成征求意见稿向有关部门征求意见，该稿中涉及标准必要专利默示许可的规定，当时是规定在第82条。参见：关于《中华人民共和国专利法修改草案(征求意见稿)》的说明第(二十六)条，2015年4月2日，http://www.sipo.gov.cn/zcfg/zcjd/201504/t20150402_1096196.html。但国际标准的权利人没有参与中国标准制定，所以不受82条的约束。最终就是82条约束对象只是中国企业，相当于只缴了中国企业的枪。”[注]宋柳平：《专利法修改草案82条——不要缴了中国企业的枪》，载《中国知识产权》网络版，2015年11月25日，http://www.chinaipmagazine.com/news-show.asp?id=18483。

本文无力分析《专利法》草案规定的这个新制度将会对中国企业造成怎样的后果和影响，而是通过考察这个规定产生的相关制度背景，分析该制度的真实性质以及与国外相关制度(特别是英国的强制当然许可制度)的区别，从而判断该制度是否与我国加入的国际协定(TRIPS协议)相违背，最后提出完善该规定的建议。

二、 对不披露标准必要专利行为的不同规制制度

1. 标准和专利行政主管部门就标准必要专利披露义务做出的规定

根据1989年4月1日起施行的《中华人民共和国标准化法》的规定：对需要在全国范围内统一的技术要求，应当制定国家标准。[注]《中华人民共和国标准化法》第6条。根据《中华人民共和国标准化法实施条例》 (国务院令第53号，1990年4月6日发布并施行)第十一条的规定：对需要在全国范围内统一的下列技术要求，应当制定国家标准(含标准样品的制作)： (一)互换配合、通用技术语言要求；(二)保障人体健康和人身、财产安全的技术要求； (三)基本原料、燃料、材料的技术要求；(四)通用基础件的技术要求； (五)通用的试验、检验方法；(六)通用的管理技术要求；(七)工程建设的重要技术要求；(八)国家需要控制的其他重要产品的技术要求。国家标准分为强制性标准和推荐性标准。保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准，其他标准是推荐性标准。[注]《中华人民共和国标准化法》第7条。制定标准应当有利于推广科学技术成果，做到技术上先进。[注]《中华人民共和国标准化法》第9条

事实上，很多先进技术往往是受《专利法》保护的专利技术。因此，如果要通过国家标准的制定和实施来实现先进技术在全国范围内的推广和应用，必然会面临着将他人享有专利权的技术纳入国家标准的问题。为此，2013年12月19日国家标准委、国家知识产权局发布《国家标准涉及专利的管理规定(暂行)》，就在国家标准制定中专利信息的披露、专利实施许可、强制性国家标准涉及专利的特殊规定等问题做出了规定，自2014 年1月1日起施行。根据该暂行规定的要求，国家标准中涉及的专利应当是必要专利，即实施该项标准必不可少的专利。[注]《国家标准涉及专利的管理规定(暂行)》第4条。在国家标准制修订的任何阶段，参与标准制修订的组织或者个人应当尽早向相关全国专业标准化技术委员会或者归口单位披露其拥有和知悉的必要专利，同时提供有关专利信息及相应证明材料，并对所提供证明材料的真实性负责。参与标准制定的组织或者个人未按要求披露其拥有的专利，违反诚实信用原则的，应当承担相应的法律责任。[注]《国家标准涉及专利的管理规定(暂行)》第5条。鼓励没有参与国家标准制修订的组织或者个人在标准制修订的任何阶段披露其拥有和知悉的必要专利，同时将有关专利信息及相应证明材料提交给相关全国专业标准化技术委员会或者归口单位，并对所提供证明材料的真实性负责。[注]《国家标准涉及专利的管理规定(暂行)》第6条。

但是，这个规定仍有不少模糊之处。比如，怎样才能满足“尽早”披露的要求？“按要求”披露的“要求”所指何意？怎样的未披露行为才是“违反诚实信用原则”？尤其是，“承担相应的法律责任”究竟是什么样的责任，如何承担该责任，该规定却没有做出任何规定和解释，笔者也无法在其他法律法规中找到“承担相应的法律责任”的依据。因此，这个披露标准必要专利的法律义务很大程度上成为“没有牙齿的老虎”，中看而并不中用。这其实也反映了国家有关主管部门在该规定的制定中对于未按要求披露标准必要专利的行为究竟如何进行处置，如何追究法律责任，尚未找到明确的答案。

2. 反垄断执法机构的规则:对不披露行为进行反垄断审查

根据我国《反垄断法》第五十五条的规定：经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。那么，标准必要专利的权利人如果在参与标准制定过程中不披露其专利，是否会涉嫌滥用知识产权而违反《反垄断法》第五十五条的规定呢？

对此，国家工商行政管理总局于2015年4月7日颁布的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》[注]国家工商行政管理总局令第74号公布。做出了规定，该规定于2015年8月1日实施。根据该规定， 经营者不得在行使知识产权的过程中，利用标准(含国家技术规范的强制性要求)的制定，从事排除、限制竞争的行为。尤其是，具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得在参与标准制定的过程中，故意不向标准制定组织披露其权利信息或者明确放弃其权利，但是在某项标准涉及该专利后却对该标准的实施者主张其专利权。[注]《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第13条。如果经营者滥用知识产权排除、限制竞争的行为构成滥用市场支配地位的，由工商行政管理机关责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。[注]《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第17条。

这个规定对于经营者在参与标准制定过程中不披露标准必要专利而事后又主张专利权的行为规定了反垄断的处罚措施，但是，认定这个行为构成违反《反垄断法》需要符合一系列严格的条件，起码包括：经营者具有市场支配地位；不披露专利是没有正当理由的；不披露专利是故意的。因此，是否能够满足这些条件，只能通过个案来分析判定，而并不能一概而论地认为不披露标准必要专利就会违反《反垄断法》。

目前，国务院反垄断法委员会也正在准备制定有关规制滥用知识产权行为的反垄断指南。在已经公布的几个草案文本中，就披露标准必要专利的义务和法律责任，也有所涉及。比如，国家工商行政管理总局起草了《关于滥用知识产权的反垄断执法指南(国家工商总局第七稿)》[注]国家工商行政管理总局，2016年2月4日，http://www.gov.cn/xinwen/2016-02/04/content_5039315.htm。，其中第28条做出了与上述规定基本一致的规定：“经营者不得在行使知识产权的过程中，利用标准(含国家技术规范的强制性要求)的制定从事排除、限制竞争的行为。具有市场支配地位的经营者没有正当理由，在参与标准制定的过程中，故意不向标准制定组织披露其权利信息，或者明确放弃其权利，但是在某项标准涉及该专利后却对该标准的实施者主张其专利权，会排除、限制相关市场的竞争。”[注]《关于滥用知识产权的反垄断执法指南(国家工商总局第七稿)》第28条。

在欧盟竞争法的执法中，也曾就不披露标准必要专利是否导致滥用市场支配地位的问题有过探讨。[注]张伟君：《规制知识产权滥用法律制度研究》，北京：知识产权出版社，2008年，第150-153页。由于标准，特别是高科技领域的技术标准变得越来越重要，欧共体委员会近年来对技术标准制定中可能存在的“专利陷阱”(patent ambush)也予以了极大的关注。这里所谓的“专利陷阱”就是指，在技术标准制定过程中，对作为该标准基础或关键的技术享有知识产权的企业，隐瞒或迟延披露其享有知识产权的事实，而在该标准确立后却宣布或主张其权利的行为。[注]欧共体委员会新闻公告：“Competition: Commission Welcomes Changes in ETSI IPR Rules to Prevent ‘Patent Ambush’，” IP/05/1565，Brussels, 12th December 2005， http://europa.eu.int/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/05/1565&type=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en。在欧洲电信标准协会(ETSI)一案中，欧洲电信标准协会(ETSI)是一个负责欧洲信息和通讯技术(包括电信、广播以及相关领域技术)标准化的独立非营利组织，其成员包括来自欧洲内外59个国家的654个信息通讯技术领域的制造商、网络营运商、管理组织、服务提供商、研究机构和用户。[注]信息截至2006年4月13日。http://www.etsi.org/about_etsi/5_minutes/home.htm。该协会在1994年制定了“知识产权政策”，其中，关于如何披露“必要知识产权”(essential IPRs)[注]所谓必要知识产权，简单地讲，是指某个知识产权已经被包含在一个标准内，而且如果不使用该知识产权就将无法执行该标准。要执行该标准，唯一避免侵害该知识产权的途径就是请求权利人的许可。参见ETSI “Guide on IPRs - Version of December 2005,” 第1.5条， http://www.etsi.org/legal/documents/ETSI_Guide_on_IPRs.pdf。，第4.1条规定：“每一成员应尽合理的努力将其已经知晓的必要知识产权及时告知ETSI。尤其是，当某一成员提交某一技术作为标准或技术规范的建议时，应以诚实信用为基础，使ETSI注意到若该建议被采纳后任何可能成为关键的该成员的知识产权。” 第4.2条规定：“上述第4.1条规定的义务并不意味着成员有任何进行知识产权检索的义务。”[注]参见“ETSI Guide on IPRs - Version of December 2005,” 第4.5.1条， http://www.etsi.org/legal/documents/ETSI_Guide_on_IPRs.pdf。在标准制定中通常在以下两种情形下，会发生成员故意不披露必要知识产权：代表某一成员参与某一技术部工作的代表实际上已经知道了必要知识产权，然而该成员隐瞒不报；某一成员在其职员中营造对参与ETSI毫无知觉地氛围，目的在于避免其必要知识产权的披露并逃避公正、合理和非歧视(FRAND)的许可义务。[注]参见“ETSI Guide on IPRs - Version of December 2005,” 第4.5.3.2条， http://www.etsi.org/legal/documents/ETSI_Guide_on_IPRs.pdf。

欧共体委员会认为在ETSI标准制定程序中，有关知识产权政策(特别是第4.1条)不足以防止“专利陷阱”的出现，因此决定对ETSI的规章进行调查。[注]欧共体委员会新闻公告：“Competition: Commission Welcomes Changes in ETSI IPR Rules to Prevent ‘Patent Ambush’，” IP/05/1565，Brussels, 12th December 2005， http://europa.eu.int/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/05/1565&type=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en。2005年11月23日ETSI第46次大会接受了欧共体委员会竞争指导部(DG COMP)的意见，将上述第4.1条第一句修改为：“根据下面第4.2条，每一成员应尽合理的努力，尤其是在其参与制定标准或技术规范期间，将必要知识产权以及时的形式告知ETSI。”这个修改最重要的地方是删除了“其已经知晓的”字样，避免成员以“尚未知晓”为借口来故意隐瞒必要知识产权。2005年12月12日，欧共体委员会宣布停止了对ETSI的调查，并鼓励ETSI制定有关“事先许可”(exante licensing)的规定。[注]事先许可，就是在一个标准确立之前，就对将来发生的知识产权许可使用费进行规定或讨论。参见共体委员会新闻公告：“Competition: Commission Welcomes Changes in ETSI IPR Rules to Prevent ‘Patent Ambush’，” IP/05/1565，Brussels, 12th December 2005， http://europa.eu.int/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/05/1565&type=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en。ETSI案顺利结案。

欧共体委员会在这里并没有回答技术标准制定中的“专利陷阱”是否违反了欧共体竞争法，但是“专利陷阱”会受到竞争法的关注是毫无疑问的。2002年6月17日在布鲁塞尔举行的美国律师协会关于国际标准的国际圆桌会议上，欧共体委员会竞争指导部的马格达莱纳·布瑞恩宁(Magdalena Brenning)指出：通过专利陷阱而订立的标准设定协议很可能被认为是限制竞争的协议，因为正是由于这种不透明的程序才导致排除了事实上的或潜在的市场竞争的后果，根据欧共体条约第81(2)条这种标准设定协议将是无效的。而故意隐瞒标准中的必要专利的企业，如果该企业在隐瞒该标准中的必要专利时还不具有支配地位，而后来由于该标准的成功使得其拥有了支配地位，条约第82条看来很难对此进行约束；但是如果设置专利陷阱后，又在以后的许可中主张过度的价格或不公平的许可条件，或者拒绝许可的，就可能构成滥用支配地位。[注]Magdalena Brenning, “Competition and Intellectual Property Policy Implications of Late or No IPR Disclosure in Collective Standard-Setting，” American Bar Association’s International Roundtable on International Standards，17 June 2002， http://europa.eu.int/comm/competition/speeches/text/sp2002_037_en.pdf.

美国联邦贸易委员会(FTC)也对专利权人不披露标准专利做出过违反反托拉斯法的裁定。2002年5月，在Rambus案[注]案情：JEDEC是一个以促进电子元器件及其相关产品的发展为目的的标准制定组织，自20世纪90年代初，JEDEC开始为电脑存储新一代技术制定标准SDRAMs 和DDRSDRAMs。Rambus公司主要通过专利授权作为基本的商业模式， 并不生产存储器产品。Rambus在1992年加入了JEDEC，并参与了这个标准的制定。同时Rambus利用它在标准制定组织中了解到的相关信息， 进一步修改其专利申请，使其专利覆盖正在制定中的标准。Rambus在1996年退出了JEDEC。在其控制的存储器私有标准Direct Rambus DRAM(DR DRAM)在市场上失败之后，Rambus开始了专利侵权的诉讼，宣称拥有SDRAM与DDR DRAM标准相关的专利权， 要求所有标准的实施者缴纳专利授权费用。2000年，Rambus公司正式向美国弗吉尼亚州里士满市(Richmond)联邦地区法院起诉， 指控7家大型存储器厂商侵犯SDRAM与DDR DRAM标准相关的四项专利权，同时威胁说：“那些期望通过反诉解决问题的公司将要比直接支付授权费用的公司付出更多的专利使用费。”并且对于“在诉讼中失败的公司不授予专利使用权”。从2000年6月开始，包括东芝、日立、索尼在内的多家日本公司开始让步，申请从Rambus处获得SDRAM技术的专利授权，但是很多公司也强烈反对Rambus的这种做法， 并开始积极反诉。参见丁蔚：《Rambus专利侵权诉讼与标准中知识产权的管理》，载《电子知识产权》，2007年第2期，第45-46页。中，FTC指控Rambus采用“非公平”的方法，企图垄断内存芯片市场。FTC的主要理由有两点：第一是Rambus在标准制定过程中有义务披露它涉及的专利，但是它没有披露；第二是它在制定标准的过程中故意修改专利申请覆盖标准中可能涉及的专利。2006年8月2日，FTC最终裁定认为Rambus的目的是误导JEDEC成员相信Rambus不持有也没有申请实施该标准生产的产品会涉及的有关专利，这是“通过欺骗的手段误导DRAM内存标准，企图通过锁定内存产业，以实现垄断的目的”，因此Rambus的行为构成《联邦贸易委员会法》(Federal Trade Commission Act)的第5条款项下的欺诈行为，而且，这种排他性的欺骗行为同时违反《谢尔曼法》第2条。2007年2月5日，FTC限制了Rambus在SDRAM和DDR SDRAM产品上的授权费用，并敦促Rambus必须遵守标准化组织的专利政策，以保证Rambus相关专利和专利申请在其参加的标准化组织中加以披露。[注]FTC, “In the Matter of Rambus Incorporated,” http://www.ftc.gov/os/adjpro/d9302/index.htm，转引自丁道勤：《从Rambus案看标准化中专利权滥用的法律规制》，载《法律适用》，2012年第4期，第114页。Rambus 上诉至哥伦比亚特区巡回上诉法院，该法院于2008年4月22日做出判决，推翻了FTC 的裁决。法院的质疑主要集中在Rambus 的行为是否构成反垄断意义上的违法，是否满足《谢尔曼法》第二条所要求的“不正当获取垄断地位”这一前提。FTC 认为，Rambus 由于未尽披露义务这一欺骗性行为而取得了在相应标准技术市场上的垄断地位。但是法院指出，FTC 的裁决中写道，如若Rambus 事前进行了披露，可能导致两种结果，一是JEDEC这一标准组织决定不再使用Rambus 披露的专利技术；二是JEDEC 要求Rambus 同意以RAND 条款许可其专利，而JEDEC 依然将其专利纳入标准。如果能够证明第一种结果是必然成立的，那么可以认定，Rambus 事后取得的垄断地位完全是由于其“欺诈”行为导致的，属于“不正当获取垄断地位”。但是问题在于，FTC 没有办法证明这一点。第二种结果存在的可能性依然很大，在这种情况下，Rambus 依然有可能取得垄断地位。因此，法院认为，不能认定Rambus垄断地位本身是“不正当获取”的，而Rambus 依据这一地位索要较高的许可费用，也不能被认定为违反了反垄断法。[注]522 F.3d 456, 380 U.S. App. D.C. 431. 转引自刘晓春：《标准化组织专利披露政策相关规则在美国的新发展——解读高通诉博通案》，载《电子知识产权》，2009年第2期。

可以看出，无论是欧盟还是美国，对于专利权人未披露标准必要专利是否构成垄断行为，是否违反反垄断法的分析和判定，也都是依据个案特定事实情况，而且是非常谨慎地做出的。

3. 司法机关的规则和判例：不披露构成默示许可并成为侵权抗辩理由

我国司法机关在一些判例、解答和司法解释中，对于专利权人参与标准制定的情况下，如何限制其专利权的行使，也做出了一定的回答。

辽宁省高院在审理原告季强、刘辉诉被告朝阳兴诺公司专利侵权纠纷上诉案[注]2006年5月19日，原告季强、刘辉获得“混凝土桩的施工方法”发明专利(专利号ZL98101041.5)的独占实施许可并支付使用费8万元， 该专利经专利权人同意， 已纳入建设部的行业标准《复合载体夯扩桩设计规程》，并向全国建筑行业推广。同年，原告发现被告朝阳兴诺公司在某项目的施工中使用的施工方法落入了涉案专利权利要求书记载的保护范围内，遂向法院起诉。一审法院判决朝阳兴诺公司承担侵权责任， 赔偿原告经济损失及制止侵权的合理费用共计135000元。被告朝阳兴诺公司不服，认为自己按照建设部的行业标准设计、施工并无不当，上诉至辽宁高院。参见邓志伟、黄姝：《论技术标准中的专利默示许可抗辩规则之适用》，载《法律适用》，2013年第3期，第74页。中，就被告朝阳兴诺公司是否构成专利侵权向最高人民法院请示。2008年7月8日，最高人民法院复函称：“鉴于目前我国标准制定机关尚未建立有关标准中专利信息的公开披露及使用制度的实际情况，专利权人参与了标准的制定或者经其同意，将专利纳入国家、行业或者地方标准的，视为专利权人许可他人在实施标准的同时实施该专利，他人的有关实施行为不属于专利法第十一条所规定的侵犯专利权的行为。专利权人可以要求实施人支付一定的使用费，但支付的数额应明显低于正常的许可使用费；专利权人承诺放弃专利使用费的，依其承诺处理。”[注]参见最高人民法院《关于朝阳兴诺公司按照建设部颁发的行业标准〈复合载体夯扩桩设计规程〉设计、施工而实施标准中专利的行为是否构成侵犯专利权问题的函》(〔2008〕民三他字第4号)。这个规则被很多人视为我国最高人民法院认可了在专利权人参与标准的制定或者同意将专利纳入标准的情形下，视为专利权人已经“默示许可”他人在实施标准的同时实施该专利，并可以此作为侵权抗辩的理由。

需要指出的是，最高人民法院的这个复函提到的“专利权人参与了标准的制定”的情形中，并未说明专利权人是否披露了其专利，因此，这似乎可以扩大解释为：只要专利权人参与了标准的制定，如果专利权人没有披露其专利，就构成对该标准专利的“默示许可”，这可以成为专利侵权抗辩的理由。[注]事实上，最高人民法院在2009年公布的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(征求意见稿)》第二十条就明确了这个意思：“经专利权人同意，专利被纳入国家、行业或者地方标准制定组织公布的标准中，且标准未披露该专利的，人民法院可以认定专利权人许可他人在实施该标准的同时实施其专利，但专利依法必须以标准的形式才能实施的除外。”参见：中国新闻网，http://www.chinanews.com/gn/news/2009/06-18/1740249.shtml，2009年6月18日。

但是，2016年4月1日起施行的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》对于标准专利的侵权抗辩问题的规定显得更为谨慎了些[注]《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》(公开征求意见稿)第二十七条规定：非强制性国家、行业或者地方标准明示所涉专利的信息，被诉侵权人以其实施该标准而无须专利权人许可为由主张不构成专利侵权的，人民法院一般不予支持。但是，专利权人违反公平、合理、无歧视的原则，就标准所涉专利的实施许可条件恶意与被诉侵权人协商，被诉侵权人据此主张不停止实施行为的，人民法院一般应予支持。标准所涉专利的实施许可条件，应当由专利权人、被诉侵权人协商确定；经充分协商，仍无法达成一致的，可以请求人民法院确定。人民法院应当根据公平、合理、无歧视的原则，综合考虑专利的创新程度及其在标准中的作用、标准所属的技术领域、标准的性质、标准实施的范围、相关的许可条件等因素，确定上述实施许可条件。法律、行政法规对实施标准中的专利另有规定的，从其规定。参见：中国法院网，http://www.chinacourt.org/article/detail/2014/07/id/1355338.shtml，2014年7月31日。。根据该解释第24条的规定：推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息，被诉侵权人以实施该标准无须专利权人许可为由抗辩不侵犯该专利权的，人民法院一般不予支持。[注]法释〔2016〕1号，2016年1月25日最高人民法院审判委员会第1676次会议通过。然而，这个规定并没有明确指出在专利权人未披露标准必要专利的情况下，被告是否可以据此提出“默示许可(无须专利权人许可)”的侵权抗辩，虽然从该规定明确“明示所涉必要专利的信息”的情形下“不支持”这种侵权抗辩的表述来看，似乎反过来隐含着这样的意思：在专利权人没有明示或者没有披露标准必要专利的情形下，法院是有可能支持以此作为被告侵权抗辩的理由的，但是，这个抗辩理由的成立仅仅是在个案中具有可能性而已，而并非必然成立。

在美国法院审理的专利侵权纠纷案中，也有被告以专利权人未披露标准专利而提出抗辩的情形，但这种抗辩的成立同样并不是一帆风顺的。比如，在上述Rambus案中，Rambus起诉指控Infineon在其某些电脑记忆产品设计中侵犯了Rambus的某些专利。由于Infineon公司和Micro、Hynix公司一起反诉Rambus在参与JEDEC标准化组织会议时，没有按照知识产权政策的要求披露其在SDRAM标准关键技术的已有专利和正在申请的专利，2001年5月，美国弗吉尼亚联邦法官判决Rambus败诉，并撤销其中3项指控。但是，Rambus在败诉之后继续上诉。2003年1月，联邦巡回上诉法院推翻了弗吉尼亚州关于Rambus欺诈的裁决，裁定Rambus没有欺诈行为。上诉法院认为：JEDEC仅仅鼓励成员披露专利而不是强制成员披露专利；JEDEC专利政策仅仅要求公司披露已经获得的专利，而没有要求披露正在申请的、尚未获得的专利；Rambus没有违反JEDEC专利政策，因为该政策仅仅鼓励自愿披露标准中必要专利；即使政策是强制性的，JEDEC也没有说明未披露专利的处罚措施。2003年10月，根据联邦上诉法庭的要求，此案返回弗吉尼亚重新审理。2005年3月，Rambus控告Infineon专利侵权案件达成协议，Infineon同意每3个月支付590万美元作为授权费用。作为回报，双方撤除全部针对对方的诉讼。[注]丁道勤：《从Rambus案看标准化中专利权滥用的法律规制》，载《法律适用》，2012年第4期，第114页。

美国联邦巡回上诉法院(CAFC)在2008 年12 月1日颁布了高通诉博通专利侵权纠纷案[注]Qualcomm Incorporated v. Broadcom Corp., 548 F.3d 1004 (2008). 高通诉博通案件涉及的标准组织是JVT (Joint Video Team)，其成立于2001 年，负责开发光盘压缩技术标准，并于2003 年5 月发布了H.264 标准。高通于2005 年10 月起诉博通，声称博通制造H.264 兼容产品的行为侵犯了其专利号为5452104和5576767的两项专利, 参见刘晓春：《标准化组织专利披露政策相关规则在美国的新发展——解读高通诉博通案》，载《电子知识产权》，2009年第2期。的二审判决，对于标准化组织成员的专利披露义务再次表明了立场。在一审过程中，尽管高通一再坚决否认自己参与了JVT 的标准化活动，最后法院查明高通早在2002 年1 月就已经参与到JVT 的活动中去，而且，高通在H.264 标准发布之前，一直没有向JVT 披露自己拥有的’104 和’767 这两项专利。一审判决认为，高通未披露上述两项专利的行为违反了其应承担的披露义务，因此构成了权利放弃(waiver)，判决高通的这两项专利对世不可实施(unenforceable against the world)。[注]Qualcomm Inc. v. Broadcom Corp., No. 05-CV-1958, 2007 U.S. Dist. LEXIS 28211, at 34 (S.D. Cal. Mar. 21, 2007). 转引自刘晓春：《标准化组织专利披露政策相关规则在美国的新发展——解读高通诉博通案》，载《电子知识产权》，2009年第2期。高通将案件上诉到CAFC。二审要解决的有四个问题：第一，是否存在披露义务；第二，披露义务的范围；第三，如何判断是否违反了披露义务；第四，法律救济，或者说是法律责任。一审法院基于权利放弃这一衡平法上的救济形式，判决高通的两项专利对世不可实施，这一点遭到CAFC 的改判。CAFC 在认定高通的行为构成“默认权利放弃”之后，又进一步指出，权利放弃所导致的衡平法上的责任应当“公平、公正、能够衡平地反映不当行为(的程度)”。在本案中，由于高通的不当行为仅限于H.264 标准制定过程之中，因此其权利放弃后果也应当仅限于所有实施H.264 标准的产品，也就是说，高通的两项专利仅针对实施H.264 标准的产品而不可实施，这就大大缩小了法律责任的范围。[注]刘晓春：《标准化组织专利披露政策相关规则在美国的新发展——解读高通诉博通案》，载《电子知识产权》，2009年第2期。

需要强调的是，不管是中国法院认为的“默示许可”，还是美国法院认定的“默认权利放弃”或者“欺诈”，最终导致的法律效果都是不披露标准专利仅仅是可能成为侵权抗辩的理由，而并不意味着因为不披露标准必要专利而导致任何人都可以未经专利权人的许可而实施该专利；而且，这个抗辩的成立与否是需要法官结合案件事实来个案判定的，不能简单地认为不披露标准专利必然可以对抗专利权人的侵权指控。

三、 专利法修改草案“标准必要专利默示许可制度”存在的问题

2015年4月1日国家知识产权局公布的《关于〈中华人民共和国专利法修改草案(征求意见稿)〉的说明》第26条对该草案新增的第八十二条(新增X9条，现草案第85条：参与国家标准制定的专利权人在标准制定过程中不披露其拥有的标准必要专利的，视为其许可该标准的实施者使用其专利技术。许可使用费由双方协商；双方不能达成协议的，由地方人民政府专利行政部门裁决。当事人对裁决不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉)[注]国家知识产权局：《关于就〈中华人民共和国专利法修改草案(征求意见稿)〉公开征求意见的通知》，http://www.sipo.gov.cn/tz/gz/201504/t20150401_1095939.html，2015年4月1日，以及《中华人民共和国专利法修改草案(征求意见稿)》条文对照，http://www.sipo.gov.cn/ztzl/ywzt/zlfjqssxzdscxg/xylzlfxg/201504/t20150401_1095940.html。做出了如下的说明：

妥善处理标准和专利之间的关系对于促进先进技术的推广应用，推动相关产业发展，维护专利权人、标准实施者和消费者各方利益具有重要意义。参与标准制定的专利权人在标准制定过程中应当遵循诚实信用的原则，尽合理努力披露自己拥有的标准必要专利。为了防止参与标准制定的专利权人在标准制定过程中不披露其拥有的标准必要专利，将其拥有的专利技术纳入标准中，在标准实施后又通过专利“挟持”标准实施者，损害标准实施者和消费者利益，专利法有必要对此种行为进行规制。

为了平衡专利权人与标准实施者和消费者的利益，结合国内外的法律实践，草案规定了标准必要专利默示许可制度，即参与标准制定的专利权人在标准制定过程中不披露其拥有的标准必要专利的，视为其许可该标准的实施者使用其专利技术，在此情形下专利权人无权起诉标准实施者侵犯其标准必要专利。但默示许可不等于免费许可，专利权人仍有权要求标准实施者支付合理的使用费。使用费的数额不能由专利权人单方决定，而是由当事人自行协商；双方不能达成协议的，由地方人民政府专利行政部门裁决；对裁决不服的，可以向人民法院起诉。[注]国家知识产权局：《关于〈中华人民共和国专利法修改草案(征求意见稿)〉的说明》，http://www.sipo.gov.cn/zcfg/zcjd/201504/t20150402_1096196.html，2015年4月2日。

从上述立法解释来看，草案这一条规定的“视为许可”在性质上属于“默示许可”，其法律意义似乎在于使得“专利权人无权起诉标准实施者侵犯其标准必要专利”，而“无权起诉”似乎与我国司法实践中人民法院将不披露标准必要专利作为侵权抗辩理由的做法是一致的。

但是，在该草案条文的正文中，既没有规定专利权人在已经“尽合理努力”却没有披露标准必要专利的情形下是否仍然可以视为“默示许可”，也没有显示这只是一个侵权抗辩理由或者说只是一个不构成侵权的例外。相反，从该条文规定“许可使用费由双方协商；双方不能达成协议的，由地方人民政府专利行政部门裁决”来看，似乎意味着一个标准必要专利一旦是未曾被披露的，专利权人不仅“无权起诉”(被告可以此对抗专利权人的诉讼请求)，而且任何一个需要实施该标准专利的企业只要支付了一定的使用费，就可以未经许可而实施该专利。如果这样，那么，这就不仅仅是在侵权纠纷的个案中对抗专利权的侵权指控的理由了，而是相当于在这种情形下对该专利设定了一个“法定许可”，以至于任何一家企业都可以在支付使用费的情况下实施该标准专利了，甚至是可以先未经许可而直击实施该专利，然后再进行许可费的磋商或者裁定。因此，与其说这是一个“默示许可制度”，不如说这是一个“强制”或“法定”许可制度。

仅仅作为侵权抗辩理由的“默示许可”与可以直接实施的“法定许可”在法律效果上是有很大差异的。

首先，如果只是作为侵权抗辩理由的话，未经许可的专利实施人并不知道自己的行为是否会构成侵权，也不知道是否会被责令停止侵权，因此，他可能慑于不确定的侵权法律风险而不敢轻易实施该专利；但是，在法律明文规定“视为许可”的话，需要实施该标准必要专利的人就可以直接实施而无所顾忌。

其次，如果“默示许可”构成侵权抗辩理由的话，其结果应该是被告的行为不构成侵权，因此法院就不应再判令被告停止侵权和赔偿损失；但在“法定许可”的制度下，却会涉及专利使用费的谈判和支付问题。而这次《专利法》修改草案中，又巧妙地增加了一个政府机关的裁决权力：对于使用费，双方不能达成协议的，由地方人民政府专利行政部门裁决。也许，这才是该草案将一个侵权抗辩理由有意无意地引向法定许可制度的内在动机。

不仅如此，笔者以为，这个名为“默示许可”实为“法定许可”的制度还可能存在以下几个问题：

1. 可能违反TRIPS协议关于非授权许可的规定

众所周知，TRIPS协议所允许的 “未经授权”的使用专利，仅仅限于个案的、有条件的强制许可，这种强制许可只颁发给特定的申请人，而不是任何人都可以“未经授权”地实施。根据TRIPS协议第31条关于“未经权利持有人授权的其他使用”的规定，如一成员的法律允许未经权利持有人授权即可对一专利的客体作其他使用[注]“其他使用”指除第30条允许的使用以外的使用。第30条规定的是：授予权利的例外，即各成员可对专利授予的专有权规定有限的例外，只要此类例外不会对专利的正常利用发生无理抵触，也不会无理损害专利所有权人的合法权益，同时考虑第三方的合法权益。，应遵守一系列的规则限制，其中首要的限制是：授权此种使用应一事一议。

如果说，我国司法实践中已经存在的不披露标准必要专利的“默示许可”抗辩制度，以及有的外国专利法中规定的“默示许可”制度尚能满足TRIPS协议对于“非授权许可”需要经过“一事一议”的规定的话，那么，我国上述《专利法》修改草案第85条规定的“默示许可”制度(实为“法定许可”)就可能与TRIPS协议的要求相违背了。

法定许可和默示许可一样，虽然都是属于一种“非自愿许可”或者说法律允许的“未经授权的使用”，但是两者还是有所不同。以美国为例，在美国法中，确实存在知识产权的“默示许可”制度，即：无论专利权人是否具有授权许可的真实意图，根据某一特定案件的事实与情形——例如，根据交易的过程——而可能产生默示许可。[注][美]Jay Dratler：《知识产权许可》，王春燕等译，北京：清华大学出版社，2003年，第151、第184-185、184页。有关默示许可的大部分案件涉及专利——如果专利产品被销售后用作更大设备的组成部分，而该设备被另外不同的专利请求所覆盖，并且在组成部分被出售时对此未予以说明，或者它是被用于专利方法中的，则仍有可能被要求获得许可，这是最经常出现默示许可争议的两种情况。但是，并没有简单的公式可以决定何时发生默示的专利许可，而且，一般原则也过于模糊，因而在对于一些相近似的案件做出判决时无甚大用。而且，“与任何其他的默示合同一样，默示许可产生于当事人的客观行为，而一个理性的人可以将此作为一种暗示，认为已经达成了一个协议”。[注]Medeco Security Locks，Inc. v. Lock Technology Corp., 199 U.S. P. Q. (BNA) 519, 524 (S.D.N.Y. 1976)。转引自，同前注，第185页。可见，在美国法中，默示许可问题一般是在专利侵权纠纷案件中产生的，是被告用来作为侵权抗辩的一个理由，而默示许可的成立与否只能依据个案的特定情形来加以判定，而并不存在绝对可以适用的情形。因此，美国法中的“默示许可”制度，仍然是符合TRIPS协议的要求的。

但是，按照我国上述《专利法》修改草案第85条的所谓“默示许可”规则，一旦参与国家标准制定的专利权人在标准制定过程中被确认未披露其拥有的标准必要专利的，任何人就可以未经专利权人授权而实施该专利，甚至无须和专利权人达成许可使用费的协议，而留待有关部门或法院裁决就行。且不说“未披露其拥有的标准必要专利”是否就应该意味着“默示许可”，单就这个“默示许可”可以不经“一事一议”而实行，就已经和TRIPS协议第31条所规定的“一事一议”要求相悖了。

2. 在外国法中无先例可循且不同于英国强制当然许可制度

上述《关于〈中华人民共和国专利法修改草案(征求意见稿)〉的说明》第26条中提到：为了平衡专利权人与标准实施者和消费者的利益，“结合国内外的法律实践”，草案规定了标准必要专利默示许可制度。这似乎意味着这样的专利默示许可制度，是有同样的外国法可循的。

但是，在国外法中，特别是在美国法中，如前所述，对于未披露标准必要专利的行为，美国法院并非是按照“默示许可”的理由来处理的，而是按照“欺诈”(Rambus案)或者“放弃权利”(高通案)的理由来处理的。而且，无论是在美国专利法，还是在德国专利法中，都没有规定所谓的标准必要专利“默示许可”(或者“强制许可”)的制度。

在笔者目前所尽力查找的法律文献范围内，就法律效果而言，唯一和上述专利法草案中规定的未披露标准必要专利的默示许可制度有点相似的是：英国专利法中尚存的强制背书“当然许可制度”。当然许可(licences of right)最早出现在1919年修订的英国1907年专利法“强制许可与取消”一节中。1919年修订的英国1907年专利法第24条则规定了在专利上背书“当然许可”的制度。[注]J. R. Jones, Terrell, 8th edition, 1934, p.280, p.324.“当然许可”既可以是自愿背书，也可能是根据审查官的命令强制背书。[注]J. R. Jones, Terrell, 8th edition, 1934, p.280。自愿背书当然许可自然是法律所要鼓励的，因此，英国专利法规定该专利的维持费可以减半收取。参见Patent and Design Act, 1907 (as amended up to 12th July 1932)，第24(1)(f)条。如果是强制背书，就相当于一个总的强制许可，只不过在强制背书“当然许可”后，任何人只要认为某个专利产品的生产还有市场空间，都可以通过“当然许可”来实施专利，而无须再一一申请强制许可了。这是强制许可与强制背书当然许可之间的主要差异。在英国1907年专利法中，强制背书“当然许可”与强制许可一样，是对“滥用专利权”的一个救济措施。根据该法第27(3)(a)条规定：在满足滥用专利垄断权的案件已经成立的条件下，专利审查官可以命令该专利背书“当然许可”(licences of right)。[注]张伟君：《规制知识产权滥用法律制度研究》，北京：知识产权出版社，2008年，第287页。专利强制背书当然许可后，任何人可以在任何时间有权获得该专利许可(包括被诉侵害该专利权的人)。[注]Patent and Design Act, 1907 (as amended up to 12th July 1932)，第24(1)(a)、(e)条。英国1949年专利法更加突出了强制背书当然许可在强制许可中的地位。关于强制背书当然许可的措施继续规定在该法第37条和45(2)条中，另外，该法新增加的第40条另行规定了两种特殊的“应官方申请”(on application of Crown)而强制背书当然许可的情形：

根据政府部门的申请而强制背书。根据1949年专利法第40(1)条的规定，在专利授权后三年后，任何政府部门可以随时向专利审查官申请在该专利上背书“当然许可”，或者向在申请书中列明的所有人颁发该专利许可。这种强制许可的申请理由、条件、程序与一般的强制许可完全一样，但是由于其申请人为政府部门，它自身不可能作为被许可人去实施专利，所以就背书“当然许可”让所有有兴趣和能力实施该专利的人去实施或者由事先确定的数个人去实施。而且，在一个专利的实施与公共利益相关的时候，由政府部门出面申请强制许可，更具有可能性和正当性。在许多企业都希望强制实施该专利的情形下，还可以避免一一申请强制许可带来的程序上的麻烦。[注]张伟君：《规制知识产权滥用法律制度研究》，北京：知识产权出版社，2008年，第289页。

根据垄断委员会(现“竞争委员会”)报告而强制背书。根据1949年专利法第40条(3)、(4)规定：在垄断或限制性做法委员会根据1948年《垄断和限制性做法(调查与控制)法》第9条向英国下议院提交报告之日起三个月后，下议院可以通过决议宣布报告中的垄断或限制性条件已经或可能违背公共利益(public interest)，这时，有关政府主管部门(competent authority，1969年后改为“国务秘书”)[注]根据Monopolies and Restrictive Practices (Inquiry and Control) Act 1948第10(2)条规定：有关政府主管部门和权威有权做出命令，宣布上述垄断或限制性做法为非法。这些部门和权威包括贸易委员会、供给部长、劳工部长、能源部长、卫生部长、渔农部长、粮食部长、国务秘书等。参见：Peter Meinhardt, Inventions, Patents and Monopoly, 2nd edition, London: Steven & Sons Ltd., 1950, p.295。根据S. I. 1969 No. 1534, 改为“国务秘书”，参见J.R. Jones, Terrell, 12th edition, 1971, p.444, note 5.可以请求专利审查官做出一个救济的命令。专利审查官将考虑上述决议中提到的违背公共利益的条件是否包括：(a)专利权人颁发的许可证所包含的条件限制了被许可人对发明的利用，或者限制了专利权人颁发其他许可证的权利；(b)专利权人拒绝以合理条件颁发许可证。如果存在上述情形，专利审查官可以命令删除或修改这种条件，或者命令(或同时命令)专利权人对该专利背书“当然许可”。[注]英国1949年专利法第40(3)(4)条，参见Peter Meinhardt, Inventions, Patents and Monopoly, 2nd edition, 1950, pp. 295-296。这个规定在现行有效的1977年专利法第51条中基本没有变化。[注]Simon Thorley, et al., Terrell, 16th edition, 2006, p.461.

英国1977年专利法关于强制背书当然许可的规定基本上延续了1949年专利法。但是，根据1999年7月29日生效的《The Patents and Trade Marks (World Trade Organisation) Regulations 1999》对英国1977年专利法第48条的修改，这个强制背书当然许可的规定被删除了，虽然政府部门仍然可以申请强制许可，但是被许可人仅仅限于申请书中所明确列明的人。[注]根据Patent Act 1977, s. 48(1)(c), 在政府部门申请的情况下，可以强制背书当然许可。参见William Aldous, Terrell, 13th edition, 1982, p.516, p.300；以及David Young, et al., Terrell, 14th edition, 1994, p.323。根据The Patents and Trade Marks (World Trade Organisation) Regulations 1999, 英国1977年专利法第48(1)(c)和第48(2)(c)规定不再根据政府部门的申请强制背书当然许可。www.wipo.org/clea/docs_new/pdf/en/gb/gb117en.pdf。

在TRIPS协议背景下，英国的强制背书当然许可至今仍然作为强制许可措施的一个重要形式规定在其专利法中，包括滥用专利时的强制背书以及根据竞争委员会的报告进行强制背书两个情形。而且，这个制度直接影响了印度等英殖民地国家的专利强制许可立法。[注]张伟君：《规制知识产权滥用法律制度研究》，北京：知识产权出版社，2008年，第291页。那么，如果专利强制背书当然许可后，任何人可以在任何时间有权获得该专利许可，这是否会与TRIPS协议的“一事一议”要求相违背呢？

笔者以为，英国专利法中的强制背书当然许可制度与我国上述专利法修改草案第85条规定的默示许可制度之间有一个重要的区别是：在强制背书当然许可的情形，仍然需要有关机构对于是否强制背书当然许可做出“一事一议”的决定——或者是由某个政府部门向专利局申请强制背书当然许可，以便于众多企业实施专利，或者是根据英国下议院的决议，由国务秘书向专利局申请强制背书当然许可。可见，这样的强制背书当然许可是非常偶然或个别的情形。但是，我国上述专利法修改草案第85条规定的所谓默示许可制度，并没有规定由哪个机构(或人民法院，或专利主管部门，或标准主管部门)来确定该专利是否属于标准必要专利以及专利权人是否未合理地披露该专利，也没有规定只有该机构确认该专利权人的未披露行为可以“视为许可”后，他人才可以实施该标准必要专利。因此，即便英国的专利强制背书当然许可制度与我国专利法修改草案规定的所谓默示许可制度在法律效果上有一定的相似之处，但是，其产生的机制和程序并不一定相同。即使英国的专利强制背书当然许可制度没有违反TRIPS协议的问题，我们仍无法得出该草案规定的标准必要专利默示许可制度也不会违反TRIPS协议的结论。

3. 标准必要专利披露义务的范围具有不确定性

我国专利法修改草案第85条规定的标准必要专利默示许可制度实质上是给参与标准制定的专利权人设定了强制披露标准必要专利的法定义务。那么，这样的法定义务是否合理？在某些情形下，是否存在专利权人不披露该专利的合理理由呢？

事实上，在标准制定过程中，专利权人应该尽到多大范围的信息披露义务，或者说，何谓标准必要专利，这是一个非常具有争议的问题，专利权人的专利信息披露义务的边界并不是非常清晰的。因此，在标准组织的知识产权政策中，对标准组织成员所要尽到的披露义务也只能做出原则性的要求。比如，如前所述，2005年11月23日欧共体委员会竞争指导部(DG COMP)给标准组织ETSI第46次大会提出的有关信息披露问题的意见是：“……每一成员应尽合理的努力，尤其是在其参与制定标准或技术规范期间，将必要知识产权以及时的形式告知ETSI。”[注]参见ETSI Guide on IPRs - Version of December 2005, 第4.5.1条。http://www.etsi.org/legal/documents/ETSI_Guide_on_IPRs.pdf。转引自张伟君：《规制知识产权滥用法律制度研究》，北京：知识产权出版社，2008年第一版，第151页。这里。“尽合理的努力”和“必要知识产权”就都是非常具有弹性，有很大解释空间的词语。

在美国，标准必要专利披露义务的范围也是比较微妙而棘手的一个问题。这一问题之所以棘手，就在于成员对于披露义务的范围和程度十分敏感。一方面，范围过宽，就会加重标准组织成员的负担，减弱他们参加标准化组织的积极性；另一方面，范围过窄，就会减少标准化过程中的信息交流，出现典型的专利“阻抑”情况。[注]刘晓春：《标准化组织专利披露政策相关规则在美国的新发展——解读高通诉博通案》，载《电子知识产权》，2009年第2期，第31、31、32、32页。在上述Rambus 案[注]Rambus Inc. v. Infineon Technologies AG, 318 F. 3d at 1100.中，美国联邦巡回上诉法院法院(CAFC)曾经就披露的范围提出了一个原则：具有成为标准必要专利的合理可能性(reasonably might be necessary)。当一个合理的竞争者预见到不获得这个专利的许可自己就无法实施该标准时，这个专利就落入“合理可能必要”的范围之内。但是，法院进一步认为：在标准制定过程中，即使Rambus公司主观上相信其专利或专利申请将成为实施标准的必要专利，但是在标准制定完成后，客观上来说Rambus 公司的专利并不是针对标准最终方案的必要专利，那么，Rambus 公司那些未经披露的专利和专利申请就不落入“合理可能必要”的范围，亦即Rambus公司没有违反披露义务，因此也就没有构成欺诈(Fraud)。因此，如Rambus 判决所强调的：“合理可能必要”原则是一个客观的原则，而不是一个主观的原则。尽管如此，对于何谓“合理可能必要”的判定并非易事，在做出Rambus 判决的三名法官雷德(Rader)、布莱森(Bryson)和普罗斯特(Prost)间也存在不同意见。普罗斯特法官撰写了反对意见(dissent opinion)，针对的焦点之一就是Rambus 公司所承担的应当披露专利的范围。普罗斯特法官认为：这样的披露范围太窄了。其主要理由有两点：第一，严格客观的“合理可能必要”原则要求在确定披露范围时，首先要对所涉专利的每项权利要求都进行专业的分析，这在标准化过程当中几乎是不可能的。第二，标准化是一个动态的过程，涉及多个提案的讨论和研究， 不可能在标准制定完成前，仅要求披露最终标准方案的必要专利，因为这只能在标准制定结束后才可以确定。因此，在标准制定过程中需要披露的专利范围，应当远远大于最终标准方案的实际必要专利的范围。在高通诉博通案的二审判决中[注]Qualcomm Incorporated v. Broadcom Corp., 548 F.3d 1004 (2008).，美国联邦巡回上诉法院形式上看起来是对Rambus 案确立的“合理可能必要”原则的忠实适用，但是在披露义务的范围的认定上，同一规则的适用却产生了截然不同的结果。而高通案二审判决的执笔人恰好是上述普罗斯特法官。在二审过程中，高通公司申辩“合理可能必要”原则应该等同于“实际必要”(即实际成为最终标准方案必要专利)的范围。普罗斯特法官对此进行了驳斥，认为“合理可能必要”的范围应当大于“实际必要专利”的范围。而在具体认定高通公司涉案专利是否落入“合理可能必要”范围之内时，法官使用了许多高通公司的主观认知因素作为认定依据， 做出了肯定的判断。因此，在某种意义上，高通判决重新解释了“合理可能必要”原则，使其大于Rambus 判决中描述的范围。[注]刘晓春：《标准化组织专利披露政策相关规则在美国的新发展——解读高通诉博通案》，载《电子知识产权》，2009年第2期，第31页。可见，美国的法官们虽然对于“合理可能必要”原则达成了共识，但是，在实际适用中仍然存在分歧之处，并导致了截然不同的判决结果。

总之，在标准制定过程中，专利权人并不承担绝对的专利信息披露义务。标准组织的知识产权政策中一般只是要求专利权人“尽合理的努力”披露“必要专利”。而在司法实践中，如何确定标准必要专利的范围，也往往是有争议的。因此，我国《专利法》第四次修订草案将专利权人未披露标准必要专利一律视为“默示许可”，需要实施该技术标准的所有企业都可以未经许可而实施专利，这很有可能违背国际公约的规定，也罕有国外立法和司法实践可以用来借鉴，并且和标准制定中专利信息披露的实际情况并不相符。因此，这个规定无论在法律理论上，还是在实践价值上，都值得我们进一步反思和斟酌。

四、 对《专利法》第四次修订草案(送审稿)第八十五条的修改意见

根据上述对《专利法》第四次修订草案(送审稿)第八十五条所存在问题的分析，笔者认为，对于这个规定，有三种不同的修改方案可供选择：

第一个方案是彻底删除该规定，将问题留给法院在处理侵犯标准必要专利的专利权纠纷案件或者在处理标准必要专利权人因拒绝许可而涉嫌滥用市场支配地位的反垄断纠纷案件中，去个案判定。如果确实存在专利权人在标准制定过程中未尽到合理努力，将应该披露的专利未作披露的话，人民法院在判定被告侵权的同时，可以基于原告未披露的事实，酌情不判令被告停止侵权，但判令其支付必要的专利使用费；如果被告的事后拒绝许可行为涉嫌构成垄断的话，还可以对被告实施《反垄断法》规定的制裁措施。

第二个方案是明确该不披露的法律效果仅作为在专利侵权纠纷个案中被告的抗辩理由，如果抗辩成立，被告的行为可以判定不构成侵权。但是，《专利法》应该更加明确地规定怎样的情形下不披露专利信息才会成为侵权抗辩理由。比如，可以借鉴美国法院的做法，明确只有在标准制定时一个专利就具有成为标准必要专利的合理可能性，且最后该专利事实上已经成为标准必要专利的时候，专利权人不披露该专利才可以成为侵权抗辩理由。

第三个方案是借鉴英国法，将草案中的“默示许可”制度改造成为强制背书当然许可制度。如果按照此方案设计，那么，我国上述专利法修改草案第85条应该明确由哪个机构(比如，或专利主管部门，或标准主管部门，或反垄断执法机构)来裁定该专利是否属于标准必要专利以及专利权人是否未合理地披露该专利。如果答案是肯定的，那么就可以在该专利上背书当然可以，允许需要实施该技术标准的企业在支付合理的专利使用费的前提下实施该标准必要专利。与强制许可的使用费类似，使用费可以当事人自己协商确定，协商不成再由相关机构裁决确定。[注]但是，这个制度在英国已经成为末日黄花，在英国最经典的专利法教科书Terrell on Patents的2014年版中，甚至已经对此不再提及。——笔者注。

上述三个方案其实都坚持了一个基本原则：个案判定，只有这样，才不会违反TRIPS协议规定的专利非授权许可必须“一事一议”的要求。从这个意义上说，本文也是支持华为公司宋柳平先生提出的“应该个案判断”的主张的。