按份共有人优先购买权“同等条件”的判断标准探析

程凌　刘文静

摘要：受文化传统及经济社会的发展，优先购买权制度具有悠久的历史渊源，其设立也是利益平衡价值衡量的结果。在我国现行的民商事立法中多处规定了同等条件的优先购买权，散见于承租人、股东、合伙人、外商投资企业清算中。理论界也存在绝对同等说、相对同等说、列举说，但是对优先购买权的“同等条件”却没有给予明确判断标准，使“同等条件”的价值付之阙如。此次物权法解释一以列举的方式规定了按份共有中优先购买权的“同等条件”的判定标准，为司法实务界提供了判决指引，但“等”字又留有自由裁量的空间。本文将对优先购买权“同等条件”的判断标准进行扩展探析。

关键词：按份共有；优先购买权；同等条件；判定标准

2016年3月1日施行的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第10条规定，针对《物权法》第101条规定的按份共有人转让其享有的共有的不动产或动产份额，其他共有人在同等条件下享有优先购买权。本解释明确列举了等同条件的判断标准为共有份额的转让价款、价款履行方式、价款履行期限，“等”字为其他情况留有司法裁量空间。

一、《物权法解释（一）》第十条“同等条件”明确列举的判断标准

（一）共有份额的转让价款

共有份额的转让价款因其客观标准，易于操作，所以是首要考量的因素。当按份共有人将共有份额有偿转让给第三人时，首要目的是获取等价的经济利益，在此转让合同中，最核心最客观量化的内容为价格条款，在没有特殊约定，其他共有人在“价款相同”的前提下才可以行使优先购买权。以此来限制其他共有人优先购买权的滥用，保障转让人不受实质利益的损失，同时维护了第三人的利益，体现公平原则。

（二）价款的履行方式

价款的支付方式因为将会涉及价款受偿的风险以及当事人的期限利益，构成衡量“同等条件”的重要因素。其他共有人应以第三人承诺的价款履行方式行使优先购买权。如果第三人的付款条件是立即就地支付，而其他共有人却是分期异地支付，此时，不能认为同等条件，不能因此行使优先购买权。若按份共有人信赖第三人的信用而允许第三人分期付款，其他共有人应一次付款或对分期付款提供充分的担保才能行使优先购买权，同时按份共有转让人也应对第三人基于某种特殊原因的信赖关系或自身实际状况承担举证责任。若分期付款属于行业交易习惯，与第三人信用无关，则其他共有人采取相同的分期付款方式即可。[1]

（三）价款的履行期限

价款的履行期限，基于公平原则，不是要求优先购买权人与第三人的付款日期相同，而应以合同订立之日至付款到期日的相同期限为标准，因为按份共有转让人与第三人的转让行为成立在前，而优先购买权人与转让人的转让合同成立在后，如果要求按照付款日期付款，则会给予优先购买权人准备的时间较短，不符合同等条件的要求。若按份共有转让人基于对第三人信用的信赖，而给予第三人以延期付款的优待，在此情况下要实现同等条件，可参考《德国民法典》第468条的规定，即优先购买权人要么按期付款，要么对延期支付的金额提供充足的担保。[2]

二、“同等条件”的其他判断标准

关于按份共有转让人与第三人间份额买卖合同中所涉的条款可以依据《合同法》第12条对合同条款的规定予以确定，但不限于此，还包括当事人约定的其他条款，或者基于特殊原因而成立的合同。

（一）合同中约定条件的判断标准

1、履行地点

履行地点也是合同条款之一，若按份共有转让人与第三人特别约定合同履行地，其他共有人在其他条款相同的情况下要想主张优先购买权，则要保障其履行地点不能给按份共有转让人带来极其的不便，否则不满足“同等条件”的要求。为了保障优先购买权的行使，按份共有转让人要对履行地点的困难承担举证责任。

2、从给付义务

按份共有转让人与第三人间的共有份额买卖合同，在主给付义务确定的情况下，其他共有人要行使优先购买权还要综合考量合同中约定的其它从给付义务。可参考《德国民法典》第466条的规定，[3]如果第三人负有履行从给付的义务，优先购买权人也应履行相应的从给付。该从给付义务需要求特定的第三人来履行，若该从给付义务可以变相折合，则其他共有人可以增加相应的负担（价格的提高、一次足额支付价款、提供适当担保）行使优先购买权。若该从给付义务不妨碍合同的订立，优先购买权人可以不负担该义务，也不妨碍同等条件的成就。[4]

（二）特殊情况下“同等条件”的判断标准

1、互易

互易为特定物与特定物之交换，买卖是金钱与特定物之交换。互易同出卖一样均会因第三人的加入而导致共有关系内部的复杂化，因此从规范意旨上看，并不妨碍按份共有人优先购买权适用互易。对此可参见《俄罗斯联邦民法典》第250条规定，按份共有人优先购买权适用于向第三人出卖共有份额的情形，但可准用于互易。[5]笔者认为，根据《合同法》第175条关于互易参照买卖合同的规定，在互易情形下如果其他按份共有人能满足同等条件的要求（如提供了相同的种类物或者能提供与互易物相同的价款），就应承认其优先购买权。如果互易物为特定物，此时应考量此特定物对转让人的需求程度，并对此需求承担举证责任，若其他共有人不能提供则不应享有优先购买权。

2、拍卖

对于拍卖程序中，同等条件的确定，目前存有两种观点，一种为“跟价法”即优先购买权人视为普通的竞买人，与其他竞买人一起竞价购买，此时似乎不存在优先购买权。另一种为“询价法”即在竞价最高时询问优先购买权人是否愿意购买，愿意则购买，不愿则继续询价，循环往复，直至价高者得。不过此种做法存在其他竞买人知道存在优先购买权而导致竞买人锐减，卖价偏低，偏惠于优先购买权人，造成转让人的实际损失。[6]这两种观点均在我国《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》予以体现，第14条规定，人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。优先购买权人经通知未到场的，视为放弃优先购买权。第16条规定，拍卖过程中，有最高应价者，优先购买权人表示以该最高价买受，如无更高价，则拍归优先购买权人；如有更高应价，而优先购买权人不作表示的，则拍规该应价最高的竞买人。

3、招标

招标情形下，优先购买权人与其他投标人共同参加投标，招标人根据公开、公平、公正原则确定中标人；若优先购买权人没有参加投标，则在确定中标人后，可询问优先购买权人是否愿意购买，此与拍卖有一定的类似。但最终定标的权利掌握在招标人手中，其往往考量的不只是价格因素，还具有一定社会利益的考量，对此怎样予以量化为同等条件，招标人做出选择时应承担一定的举证责任。

4、共有人因破产、合并、实现担保物权而向第三人转让

针对共有人因破产、合并、实现其他担保物权而向第三人转让其共有份额的情况，我国现行法律对其他共有人的优先购买权未作相应规定。但是由于即使在上述情况下转让共有份额给第三人，仍会破坏共有人间“人和”关系，内部关系复杂化会降低共有人间的人身信赖基础，不利于共有物的管理。所以，根据权利的规范意旨，赋予按份共有人在此等情形下享有优先购买权。但是，《德国民法典》第471条规定在强制执行中进行的出卖或者从支付不能的财产中进行的出卖，不适用先买权，其理由是为了各债权人的利益考虑，此等出卖不应当受到妨碍。[7]

（三）涉及转让人人身利益时“同等条件”的判断标准

按份共有转让人与第三人间存在特定的人身关系或之前之后存在其他特定交易关系，因而给予其转让优惠条件，如果这些因素能变相折算成其他可以量化客观的因素，则优先购买权人可负担相应的义务以达到同等条件来行使优先购买权，优先购买权人负担的义务应当合理，例如可依据评估机构的“时价”来确定同等条件，或参考《合同法司法解释（二）》第19条规定[8]，提高“时价”的30%以提高竞争力来达到同等条件；其他履行方式和期限可根据当时的交易习惯予以确定。

通常认为，经济往来因素是可以折算成价款，如第三人曾借钱给按份共有转让人未收取利息，则该利息可折算入价额；人情世故难以客观量化，如基于亲情关系的混合赠与；未来的交易机会，按份共有转让人将共有份额转让给第三人，所获不仅是价额，而是后续交易机会，这种期待性利益也难以确定。

对于难以量化替代的亲情关系，《物权法司法解释（一）》第9条规定，共有中的份额是可以继承的，当按份共有人死亡后，除另有约定外，继承人加入共有关系中，基于此原因使共有份额的权利主体发生变化的情况，其他按份共有人是不得主张优先购买权的，因为此时继承遗赠基于特殊的人身利益没有任何对价。但是，如果按份共有人因将来继承等原因而提前将其份额转让给其继承人，约定比时价较低的价格，此时其他按份共有人能否以此主张优先购买权？根据《德国民法典》第470条规定[9]，即此时优先购买权是不能行使的。而本次物权法司法解释对此没有做具体的规定，司法实践中该如何考量两者间利益因素进行取舍，也需不断进行探讨。本条规定在2014年7月的征求意见稿中，列为两种表述，一种为本条规定；另一种规定了例外情况，即在该条件明显是基于转让共有份额的共有人与共有人以外的买受人之间存在合法特殊关系时，对其他按份共有人的优先购买权不予支持，参考最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第24条第（2）款的规定，即出租人基于亲情，将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的，承租人主张优先购买权的，人民法院不予支持。但是基于中国人情社会的传统观念及实践情况，笔者更赞成后一种表述。

三、同等条件的确定应当遵循诚实信用、公平公正原则

按份共有的优先购买权的同等条件应在诚实信用、公平公正的原则下形成。根据《合同法》规定，下列情况形成的转让条件被认定无效：第一，优先购买权人以欺诈、胁迫、趁人之危、恶意串通等手段，使得转让人降低转让条件，从而达到同等条件；第三人以欺诈、胁迫、趁人之危、恶意串通等手段与转让人订立过高的条件，不影响优先购买权人以“时价”或正常的支付条件以达到同等条件。第二，转让人基于某种特殊关系，与第三人同谋虚伪，故意提高转让条件的标准，在优先购买权人放弃之后，实际再以较低标准予以转让或变相补偿，此时可依合同法有关规定，认定转让人与第三人间的真实交易条件为同等条件，其他共有人可依此行使优先购买权。第三、按份共有转让人就共有份额分别与数人达成买卖意向，为保护优先购买权人，应以数个意向中最低之条件作为行使优先购买权的同等条件。[10]第四，当转让共有份额时，其他按份共有人有购买意向，但因与转让人就共有条件不能达成一致而放弃购买，按份共有人不得以等于或低于该价格而将共有份额的转让第三人，即使与第三人达成的新条件也需重新通知其他按份共有人，其他按份共有人在同等条件下仍享有优先购买权。

四、评议该条规定的不足之处

本条并没有明确列举的三种因素间的优先顺序，仍会存留许多交叉混乱情况。司法实践中如何综合各种因素，将各因素具体量化进而判断？例如在按份共有转让人急需资金的情况下，其将共有份额转让给第三人，第三人约定一次足额缴纳价款，此时其他共有人愿意高于第三人的价格购买其转让份额，但是不能一次性缴足，只能分期支付，对交叉的因素应如何衡量？还是将此选择权交由按份共有转让人决定？如果按份共有转让人可以自由选择交易对象，其他共有人的优先购买权就会架空，此时按份共有转让人是否应负担一定的举证责任？“等”因素中包含大量涉及按份共有转让人的人身利益及非经济因素，如何将这些因素予以量化，充分保障其他共有人的优先购买权，仍没有具体规定。

综上所述，此次《物权法解释（一）》第10条的规定采取的是相对等同说，这符合现代交易复杂化的特性。在司法实践中，很难做到优先购买权人与第三人提出的条件在价格、交付方式、履行期限等各方面完全一致，会出现各种因素交叉混合的条件，并且在特殊情况下的同等条件的判断需要法官根据专业知识和实践经验进行合理地裁量、做出适当的判断，而裁量的标准却没有统一规定，因此笔者本文结合司法实践中的不同情况对《物权法司法解释（一）》第10条“同等条件”判断标准的进行扩展探析，以期司法实践既实现优先购买权的行使，又不保障第三人的实质利益。（作者单位：北京航空航天大学法学院）

参考文献：

[1]参见徐力：《房屋承租人的优先购买权》，载黄松有主编：《民事审判指导与参考》 （总第 15 集），法律出版社2003年版，第112-113页。

[2]《德国民法典》第468条的规定，可规定在下列情形下权利人可请求延期支付：其一，权利人为延期支付的金额提供了担保；其二，优先购买权之标的为不动产或以登记产生物权变动的对抗效力的动产（如船舶） 时，以该标的为延期支付设定了抵押。参见《德国民法典》（第2 ）〔Z〕.陈卫佐译注.北京：法律出版社2006年版，第161页。

[3]《德国民法典》第 466 条的规定，如果第三人负有履行从给付的义务，权利人也应履行相应的从给付； 如果权利人不能履行从给付，则应当以支付价款的方式代替履行从给付； 如果即使没有从给付协议，出卖人与第三人的合同仍为成立，则可以不考虑从给付； 但从给付不能以金钱评估的，即视为权利人无 法 提 供“同 等 条 件”而不享有优先购买权。参见《德国民法典》（第 2 版）〔Z〕.陈卫佐，译注.北京：法律出版社2006年版，第160页。

[4]参见常鹏翱：“论优先购买权的行使要件”，《当代法学》2013年第6期。

[5]《俄罗斯联邦民法典》〔Z〕.黄道秀译.北京：北京大学出版社2007年版，第126-127页。

[6]王泽鉴：《民法学说与判例研究》第l册，中国政法大学出版社1998年版，第511页。

[7]〔德〕迪特尔·梅迪库斯.德国债法分论〔M〕.杜景林，卢谌译.北京：法律出版社2007年版，第129页。

[8]合同法司法解释（二）》第十九条第2款：“转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价”。

[9]《德国民法典》第470条 对法定继承人有利的出卖“有疑义时，先买权不及于考虑到将来的继承权的、为法定继承人利益而进行的出卖。”

[10]参见戴孟勇：“刍议行使优先购买权”，载《人民法院报》2000年。