检察机关提起公益诉讼的适格路径<br/>——基于法经济学的分析

检察机关提起公益诉讼的适格路径
——基于法经济学的分析

2016-02-10

知与行 2016年5期

关键词：法经济学公益诉讼检察机关

林恩伟1, 谢　军2

(1.温岭市人民法院办公室，浙江温岭 317500； 2.浙江工业大学法学院，杭州 310023)

依法治国研究

检察机关提起公益诉讼的适格路径
——基于法经济学的分析

林恩伟1, 谢军2

(1.温岭市人民法院办公室，浙江温岭 317500； 2.浙江工业大学法学院，杭州 310023)

[摘要]检察机关提起公益诉讼作为维护国家、社会公共利益和人民群众合法权益的重要方式，理论界和司法实务界已进行了积极的探索，但限于检察机关诉讼地位的尴尬、诉讼角色的困顿和程序性制度体系的缺失等困境的存在，使检察机关提起公益诉讼职能的发挥方面受阻。法经济学理论通过主张法律活动在于分配法律资源，并以经济学理论研究方法来分配法律资源。按照法经济学逻辑，相较于社会个体提起公益诉讼，检察机关提起这种类型诉讼更为符合经济效益。因此，以该理论为支撑，可以有效解决困境、破除难题，设计出一套科学规范的程序体系，成为检察机关提起公益诉讼方式摆脱掣肘、迈向突破的重要出路。

[关键词]检察机关；公益诉讼；起诉资格；法经济学

作为国家法定监督机关，检察机关负有监督行政主管机关积极履行职责，维护国家、集体和社会公共利益的义务。为了有效应对当前侵害不特定消费者利益、破坏环境以及农民工权益侵害等众多问题，中共十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中，提出了探索建立检察机关提起公益诉讼制度。依据《民事诉讼法》第五十五条之规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”因此，检察机关可以就上述侵害社会公共利益的行为提起公益诉讼。但是，长期以来理论探讨与司法实践的重点在于检察机关提起公益诉讼的必要性与可行性探讨，很少有从交叉学科视角提出检察机关构建公益诉讼的制度。

一、检察机关提起公益诉讼的实践困境

程序的正当与否决定司法裁判结果的公信力。“通过体现价值理性的正当程序能够有助于最大限度地达到正确的实体结果，保障裁判结果的权威性，保证当事人的人格尊严和自由意志得到尊重，使当事人在心理上承认和接受裁判结果的正当性。”[1]然而，现行民诉法对于检察机关提起公益诉讼仅作原则性规定，并未就检察机关提起公益诉讼的具体路径作出详细设计。比如检察机关提起公益诉讼的受案范围、起诉条件以及证明责任分配等一系列最为基础的程序性事项均未予明确规定，致使检察机关提起公益诉讼缺乏可操作的法律依据。

(一)检察机关在程序构造中的角色定位不妥

在公益诉讼中，检察机关与实体正义并不具有直接利害关系，尤其是在国有企事业单位中受损害的责任人与致损责任人为同一人时，或者所受损失与渎职行为有某种关系时，或者与致损方存在一定利益关系时，原告往往怠于行使自己的权利，而检察机关既不是原告，亦不是诉讼第三人，若原告不仅不主张自己的利益，甚至阻挠检察机关的调查取证进而导致败诉时，这不仅不能实现检察机关提起公益诉讼的初衷，而且会造成司法资源的浪费。若由检察机关参与诉讼的整个过程缺乏法律依据，在诉讼地位上的尴尬会致使检察机关无法发挥其监督角色定位，检察机关以平等民事主体的身份参与诉讼后，还能否行使法律监督职权，是否会造成监督者与被监督者成为同一主体呢？这成为了阻碍检察机关参与公益诉讼的因素。

当前，对于侵害社会不特定消费者合法权益的行为，受害者不愿、不敢起诉，胜诉率偏低的现象普遍存在，其根本原因在于缺乏相应的原告利益程序保障机制。一般而言，公益诉讼案件中往往涉及比较专业的法律和事实问题，这些问题对于占有较多的诉讼资源的被告来说，较宜解决，而对于作为公民个人的原告来说，则明显处于弱势地位。加之高昂的案件受理费、鉴定费等各种诉讼费用，将本有诉讼冲动的原告拒之于门外，同时，由于被告通常是地方税收的重要来源，公益案件的审理易受到地方政府的干扰与影响，致使国家和社会公共利益维护的进程举步维艰，故设置有利于原告的激励机制和制度保障机制是当务之急，是提高原告维护自身权益的积极性，助推公益诉讼程序发展的必要前提。

(二)检察机关提起公益诉讼与特定程序理论冲突

由于公益诉讼中的证据具有较强的专业性和技术性，而被告具有掌握这些证据的专门技术，具有较强的证据能力，甚至易于隐瞒和毁灭相关证据，而原告由于不具有组织性、技术性和专业性的特征，证据能力明显不足，在此情况下，应当重新分配举证责任，设置有利于原告的举证义务。当然检察机关在提起公益诉讼中提供证据帮助，平衡双方的举证实力是一个方面，故重新分配举证义务，强调被告的举证责任是推动民事公益诉讼发展的重要一环。检察机关作为对一方受害人的支持者，其对纠纷的处理、事实的认定已经有了基础性的判断，若法院的认定结果与检察机关不一致，检察机关能否行使抗诉权，若行使抗诉权是否由同一职能部门行使，是否会造成对审判权的干预，这些问题的解决对于发挥好检察机关的提起公益诉讼职能，最大限度地维护社会公共利益具有至关重要的作用。检察机关作为国家公共利益的代表和受损害单位和个人的利益代表，当检察机关与受害人之间的诉求冲突，如何平衡好公共利益与受损害者个人利益之间的冲突，对于运用好国家干预原则和私法自治原则是至关重要的。虽然意思自治是民事领域的优先原则，但是作为公民的个人有义务也有责任保护国家和社会公共利益。因此，在公益诉讼案件中应当对当事人的处分权做适当的限制，将当事人的处分权限制在不违背国家和社会公共利益的范围之内最为恰当。

此外，和解与调解作为当事人合意基础上替代判决的纠纷解决方式，具有节约诉讼资源、快速解决纠纷的优势，但是公益案件往往涉及众多受害主体，能否达成一致意见接受调解或和解，检察机关作为公益案件的支持者身份，是否有权促进达成调解或和解协议，同时公益案件的公益性与调解或和解的合意性是否存在矛盾，这些问题的有效回答是公益案件中成功运用调解或和解程序的前提与基础。

二、检察机关提起公益诉讼的法经济学思考

从历史发展的角度来看，法经济学起源于美国并不断向其他国家发展。该理论通过主张法律活动在于分配法律资源，并以经济学理论研究方法来进行法律资源分配。按照法经济学逻辑，相较于社会个体提起公益诉讼，检察机关提起这种类型诉讼更为符合经济效益。以下行文首先引入法经济学理论，并在法经济学理论基础上探讨检察机关提起公益诉讼的正当性。

(一)公益诉讼的法经济学理论引入

法经济学又称为“法律的经济分析”“法律与经济学”，其实质在于运用经济学视角来审视法律制度方面的问题。该理论的核心在于，基于法律活动(无论立法、执法还是司法)是为了实现原本有限资源最大化之考量，以经济学理论中的方法来分析与指导，以求实现资源有效配置与合理利用。从法经济学的角度来看，诉讼本身能够带来相应的收益，即可能的胜诉利益，但前提是必须支出相应的成本，至少诉讼启动行为本身即意味着成本支出。因此，诉讼制度的建立应当尽量符合诉讼经济的“成本—收益”原则，力图以较少的诉讼成本获得较大的诉讼收益。

具体到公益诉讼中，其具有较为典型的类“外部经济”特征。所谓外部性(externality)，又称为溢出效应、外部影响或外差效应，是指一个人或一群人的行动和决策使另一个人或一群人受损或受益的情况。经济外部性是经济主体的经济活动对他人和社会造成的非市场化的影响，分为正外部性(positive externality))和负外部性(negative externality)。正外部性是某个经济行为个体的活动使他人或社会受益，而受益者无须花费代价；负外部性是某个经济行为个体的活动使他人或社会受损，而造成外部经济的人却没有为此承担成本。

在公益诉讼中，作为社会公益的代表原告提起的诉讼，其胜诉效应具有较强的扩大效应，即原告所获取的胜诉利益只是胜诉价值的一部分，原告的诉讼投入所产生的胜诉价值形成外溢。此处的正外部性主要体现为，原告胜诉不仅可以为本人带来收益，也会给本人以外的第三方带来利益，既包括同时期的其他社会公众可以分享现实利益，也包括后来的受益者可以从该胜诉判决中分享价值。同时，公益诉讼具有传统事后救济方式所不具备的预防性功能，其提起不以实际发生损害为前提，也不以直接利害关系者为提起要件，因而能够及时将一些违法行为扼杀在萌芽阶段，有效防范损害后果的发生或者进一步扩大，使得较小的诉讼投入产生了保护较大社会利益的效果。从这个意义上说，公益诉讼制度的建立符合法经济学中的效率最大化的价值追求，具有正外部性的特征。

作为对立面，公益诉讼亦可能产生负外部性风险，即原告滥诉导致被告的损失和司法资源的浪费。通常而言，滥诉人提起诉讼的目的是基于获得不当利益的考虑，或为骚扰他人，或进行不必要的诉讼拖延，或为了增加无谓的诉讼费用，等等[2]。从经济分析的角度看，防范滥诉的规制机制旨在使其外部成本内部化，即将造成损失和浪费的那部分成本归于滥诉方，通过提高行为人私人成本的方式，使其在自行比较预期诉讼成本与预期诉讼利益后作出理性选择。具体而言，防范滥诉主要有两方面路径：一是提高起诉的门槛，对诉讼主体和起诉的条件作出限定；二是加强事后惩戒，一旦查明原告具有滥诉行为，可以依法对其进行惩处，如要求滥诉方承担给对方造成的损失赔偿，以及因滥诉导致司法资源虚置衍生的罚款，通过增加事后惩罚成本从而提高其诉讼成本。

(二)法经济学视野下检察机关提起公益诉讼的正当性

当前，尽管立法对于检察机关提起公益诉讼的方式、范围以及内容并未明确，但基于检察机关自身定位，以及维护国家、社会公共利益的现实需要，检察机关提起公益诉讼具有正当性。

1.负外部性的克服：检察机关的地位和职能优势。按照《人民检察院组织法》第4条表述：“检察机关具有通过行使检察权，保护全民所有财产，维护社会生活秩序的职权和责任。”基于法律的逻辑性与严谨性，公诉权应是检察机关检察权的当然内容。相较于行政权，以国家强制执行力为后盾的检察权具有中立性、权威性以及强制性等特征，不受部门利益与地方利益掣肘，其处理结果公正程度高，且易为公众所接受。同时，检察权也有诉讼性和规范性特征。检察机关作为国家法律监督机关，监督法律的正确、统一实施是其重要职责，具有庞大的诉讼资源和丰富的诉讼经验优势，包括立案侦查、调查取证、出庭支持公诉等程序优势，同时对于诉讼时限、运行方式等规范性规定，能够最大限度的避免公益诉权的滥用。可以说，检察机关提起公益诉讼具有天然的便利。通常而言，在公益案件纠纷中，造成环境破坏或者侵害不特定社会公众的往往是高度组织起来的大公司、大企业，不仅拥有雄厚的经济实力，而且在一定程度上获得地方政府的政策、财政支持，而受损害的单位或者个人往往是分散的社会公众，在证据、数据信息资源、资料的获取、诉讼成本的承担方面处于明显的弱势地位，这种差异致使受害者在心理上已经屈服，不愿或不敢起诉，丧失了与侵害公益行为相抗衡的直接力量，若是由有诉权的行政监管机关充当诉讼主体，参与公益诉讼也因其诉讼技能的欠缺以及法律刚性的不足，两者的诉讼地位亦难达到平衡。从法经济学的角度看，作为个体的起诉者，提起公益诉讼面临着显而易见的自身不经济，不符合“理性人”假设的预期。一方面，诉讼本身的技术难度和社会压力会增加原告方的诉讼成本；另一方面, 原告所获得的诉讼收益却明显偏低, 有时甚至没有经济回报, 而只有象征性的道义胜利(譬如时常发生的“一毛钱”诉讼)[3]。因此，公益诉讼的主体被认为应当是多元的，以防止个人因无力启动诉讼或借着搭便车的理性选择，致使公益诉讼陷入启动难的窘境。检察机关以其娴熟的诉讼技巧和强有力的司法保障为后盾，可以负担起公益诉讼的成本，且不存在滥诉的负外部性可能，可以作为多元制主体模式的重要组成部分。需要强调的是，鉴于检察机关提起公益诉讼的目的在于实现司法公正，检察机关提起公益诉讼的前提条件，应限定为两造一方为不特定社会弱势群体合法权益受到侵害。而不能去支持大象来对抗蚂蚁[4]。

2.“成本—收益”最大化的契合：民事检察监督职能的创新。从现实的角度考量，法律将检察机关规定为公益诉讼主体是一种必然，符合经济学上“成本—收益”最大化的价值追求。“充分利用改革开放的大环境和创造的条件，通过司法改革，不断地加以探索和总结。这不仅能够满足当前对公益诉讼的迫切需要，也为国家今后的立法活动积累了经验。”[5]作为司法改革重要组成部分的检察改革，其中必然涉及民事检察制度的创新，而检察机关提起公益诉讼是在现有的制度下，拓宽其参与民事诉讼的重要方式，是推动民事诉讼活动创新性发展的重要出路。在经济体制改革、社会转型的过程中，出现了大量的环境污染、食品卫生和产品质量不符合标准的行为，对于这些行为若能构成破坏社会主义市场经济、妨害社会管理秩序方面的罪，则通过严厉查处可以提升犯罪成本，达到震慑行为人和正确的社会引导效果，使其不敢为；但是，若达不到犯罪程度，且已严重损害公共利益或人民群众合法权益时，则缺乏法律的有力规制，容易出现空白地带。为此，作为社会治理主体的检察机关理应创新社会治理模式，发挥好自身的民事检察监督职能，必要时也可设立监察机关支持诉讼制度，以弥补法律的空白。因为“法律是一个规则、原则和标准组成的体系，在他们面对新的复杂事件时，需要对他们进行梳理、筛选和重铸，并要根据某种目的加以应用”[6]。监察机关提起公益诉讼是一种全新的社会治理思路，其运用民事司法程序的方式，确保社会秩序的正常运转，亦可以将大量的侵犯国家和社会公共利益的行为排除于最严厉的刑罚处置的方式之外，从而在一定程度上避免了给社会带来的不安定和其他负面影响，获取治理收益的最大化。

三、检察机关提起公益诉讼的法经济学路径

科学的程序路径设计是检察机关提起公益诉讼的必要前提。民事公益诉讼隶属于民事诉讼法的范畴，检察机关提起公益诉讼的制度构建应遵循民事诉讼法的基本原理。作为国家法律监督机关，检察机关的这种地位是由宪法确立的，但正是因为这种“地位”致使检察机关在公益诉讼中的角色定位不能等同于传统诉讼程序中的原告定位。因此，在设计检察机关提起公益诉讼的具体路径时，要注意检察机关不同于普通诉讼的原告。在法经济学理论视野下，构建检察机关提起公益诉讼制度首先要考虑监察机关的角色定位、职权范畴以及提起公益诉讼的具体程序设计等。

(一)检察机关提起公益诉讼之利益衡平考量

公诉权分为刑事公诉权、民事公诉权和行政公诉权，刑事公诉权实现的是宪法赋予检察机关追诉犯罪的职能，而通过对公权的本质属性分析，公诉权应适用于各类案件，不仅适用于刑事案件领域，而且也适用于民事案件领域，因为维护国家和社会公共利益，修复受损害的社会关系，恢复社会秩序是公诉权的应有属性。在诉讼主体方面，传统的当事人适格理论已不能适应民事诉讼理论发展的要求，而“诉的利益”理论优势日以彰显，其要求“具体请求对司法救济有需要且必要”而并非要求诉讼主体与案件有直接的利害关系，这就放宽了对诉讼主体资格的要求。同时，检察机关作为国家利益的代表，在一定范围内，其与社会大众的利益、身份和职能具有一定的共通性，故由检察机关承担提起公益诉讼的身份，符合民事诉讼法关于“诉的利益”的理论要求。

检察机关既作为国家公共利益的代表又作为受损害单位和个人的利益代表，当检察机关与受害人之间的诉求冲突，如何平衡好公共利益与受损害者个人利益之间的冲突，对于运用好国家干预原则和私法自治原则是至关重要的。虽然意思自治是民事领域的优先原则，但是作为公民的个人有义务、也有责任保护国家和社会公共利益，因此，在公益诉讼案件中应当对当事人的处分权做适当的限制，将当事人的处分权限制在不违背国家和社会公共利益的范围之内最为恰当。明确公益诉讼权能归属是构建民事公益诉讼制度的必要前提，检察机关具有法律监督和提起公诉两项权能，这两项权能是并列存在且相对独立的。法律监督权是较为宽泛的权能，包括对所有执法活动的监督，若将公益诉讼划归为法律监督权能，则检察机关的当事人角色和法律监督者身份冲突，造成监督者与被监督者角色的混同，进而形成对民事诉讼对抗性、平等性、安定性的冲击。故将民事公益诉讼化归为公诉权能是符合检察权本质属性的体现，而提起公益诉讼职能是检察机关公诉权能的主动延伸。

(二)检察机关提起公益诉讼的顶层设计

为防止检察机关提起公益诉讼职能适用过多过滥，杜绝因随意扩大而引起的负面影响，在支持公民个人起诉问题上，要坚持“有限参加原则”，严格控制在保护弱势群体和个别有重大影响的范围内[7]。在提起公益诉讼职能的启动中，应遵循检察机关作为维护公平正义最后一道防线的谦抑性特征，设置检察机关发动公益诉讼的启动条件，以提高诉讼效率，节约司法资源。具体设计如下：

1.明确检察机关提起公益诉讼的职能部门。作为公益诉讼的起诉主体，检察机关应对其内设机构进行改革。笔者认为，应另行设立单独的检察机关提起公诉部门，由民事行政检察部门继续行使监督民事审判活动和行政诉讼活动之责，这样承担提起公益诉讼与提起公诉的部门不享有法律监督的职能，其对纠纷处理的判定与法院不一致时，不能直接提起抗诉，只能按照法律程序向负有监督法院审判活动的部门提出申请，由该部门具体审查之后决定是否提起抗诉，这样不同部门行使不同职权的制约模式，可最大限度的避免检察机关内部的职能冲突。

2.检察机关提起公益诉讼的适用范围。鉴于检察机关提起公益诉讼职能不加限制的启动，将造成司法资源的紧张，故不宜将符合民事诉讼法规定的所有案件均纳入提起公益诉讼的范畴内。具体包括以下情形：一是弱势群体利益受损案件。弱势群体一方因其自身条件的制约以及诉讼能力的限制，在诉讼中处于明显的弱势地位，且已通过其他救济方式，仍不能保护其合法权益。二是社会公共利益受损案件。有的学者认为，国家公共利益的监管机关如国有资产管理部门、环保局，已具有与侵害集体或个人的对抗能力，再无须检察机关的支持，笔者认为，“检察机关提起的环境民事公益诉讼的主要目标，不是替代环境受害人向环境侵害人主张损害赔偿，而是在于制止环境侵害行为，消除环境损害行为对环境造成的破坏与负面影响，从而达到维护社会公益之目的”[8]。相反，行政监管机关在提起公益诉讼过程中，不仅缺乏诉讼技巧，而且基于诉讼风险考虑其参与诉讼的主动性不强，很难实现对国家和社会公共利益的有力保护。加之，侵害社会公共利益的行为往往具有反复性，单独以行政机关为诉讼主体难以达到震慑、教育和引导效果。故检察机关对于上述案件可以提起公益诉讼，以实现监督与管理的完美结合。

(三)检察机关提起公益诉讼的具体规则设计

1.检察机关提起公益诉讼的原告资格拟制。检察机关提起公益诉讼具有自身独特的优势。在我国，检察机关在宪法上是国家法律监督机关，它提起的民事诉讼和刑事诉讼一样，均是基于国家法律监督者的地位，是代表国家机关起诉，而不是因为检察机关对监督机关讼诉标的有自身的利害关系，如果从宪法确定检察机关作为国家法律的地位出发来论证检察机关应有权提起民事诉讼，则是可行的[9]。因为检察机关是《宪法》确定的国家的法律监督机关，既然能够代表国家，对破坏刑事法律秩序，违背社会公共利益的犯罪嫌疑人提起公诉，以起诉的方式实现对刑事法律的监督，则同样也可以代表国家对破坏民事法律秩序，导致国家利益和社会公共利益受到威胁的当事人提起民事诉讼[10]。可见，在公共利益受损的情况下，检察机关提起公益诉讼具有其理论依据，这点和《宪法》关于检察机关是国家的法律监督机构的规定暗合。其次，检察机关作为国家利益和社会公共利益的代表者、维护者和实现者的职能角色，同时在收集证据、调查证据的权限、担负诉讼成本的能力和进行诉讼所必需的法律专业素养等方面具有优越于享有公益诉权的个人、民间组织。

2.设置公益诉讼中检察机关的举证责任。证据是诉讼的基础和灵魂，任何案件进入到起诉阶段，都必须有证据整个载体的存在[11]。公益诉讼的特殊性也决定了需要设置不同于普通诉讼程序的举证责任分配体系，由于其证据具有较强的专业性和技术性，而被告具有掌握这些证据的专门技术，具有较强的证据能力，甚至易于隐瞒和毁灭相关证据，而原告由于不具有组织性、技术性和专业性的特征，证据能力明显不足，在此情况下，应当重新分配举证责任，设置有利于原告的举证义务，当然检察机关在提起公益诉讼中提供证据帮助，平衡双方的举证实力是一个方面，故重新分配举证义务。笔者认为，在公益诉讼中，应当赋予检察机关适当的调查取证权。比如，在环境公益诉讼案件中，虽然采取举证责任倒置原则，但是拥有雄厚经济实力的污染企业掌握着大量的社会资源，有故意阻挠原告方收集证据的能力，同时企业配备的专业人才，具有隐瞒证据的天然优势。原被告间的举证能力明显失衡，而原告仍需证明侵害者存在环境污染行为以及因环境破会行为所受的损失，在此种情况下，唯有赋予检察机关调查取证权才能平衡两者的举证能力。

3.规范诉讼(调)和解程序。诉讼调解贯穿整个民事诉讼程序，是解决当事人纠纷的一项重要程序机制。诉讼(调)和解具有节约诉讼资源、快速解决纠纷的优势，但公益诉讼案件涉及受害者主体众多，而且检察机关作为起诉主体并不能直接就实体权利义务作出处分。对于在诉讼过程中的和解或者调解，检察机关不能对于和解或者调解时直接做出处分，必须在征得多数受害人同意的情形下才能做出处分。笔者认为，在公益诉讼中，检察机关作为具有专业知识和诉讼技巧的主体，应主导调解或和解程序，当涉及人数众多的当事人时，应征求是否同意调解或和解的意见，向法院提交调解或和解意见书。同时，还要考虑公益诉讼的特点，对于适用范围在赔偿数额方面应该予以严格限制，以避免在讨价还价中损害受害者的应得赔偿之合法权益。尤其是在检察机关作为公益诉讼的拟制起诉主体的当前，这种立法设计主要是为了保护国家、社会公共利益和人民群众合法权益的权宜之计，使受侵害的公益获得部分司法救济，但是在涉及受害人要求的赔偿数额时，必须征得当事人的多数同意才能就妥协部分向法院作出处分的意思表示。

四、结语

公益诉讼在西方法治发达的国家已经日臻成熟与发展，而我国到目前还没有相关制度的规定，这对于人们在现实生活中救济公共利益来说，是有心无力之举。不过，“民事诉讼法修订专家建议稿”进行了第四稿论证，在这次民事诉讼法的修改中提到公益诉讼制度，这是我国法治进程的一个突破，有利于构建社会主义和谐社会，彰显保障和关怀人权。在不久的将来，中国通过修改民事诉讼法确立公益诉讼制度，人民检察院、其他国家机关、社会团体、国有企业的职工为维护公共利益，可以对实施侵害的人提起禁止侵权、赔偿受害人损失的民事诉讼，将有助于贯彻“以人为本”的科学发展理念与社会的和谐稳定。

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