论表见代理要件之本人归责性

朱睿妮

湖南师范大学法学院，湖南　长沙　410126



论表见代理要件之本人归责性

朱睿妮

湖南师范大学法学院，湖南长沙410126

摘要：本人归责性即本人和代理人具有事实或是法律上的关联性。现我国立法对表见代理制度的成立要件规定模糊，通过单一要件说和双重要件说对比，基于无归责性不承担责任原则，立足经济发展现状，折衷要件说能更好地实现保障交易的安全和本人的利益的双重目的。并参考两大法系的相关规定，在即将修订的民法典中引入本人归责性，司法上对本人过错实行举证责任倒置，使之在实践中发挥更大的功用。

关键词：表见代理；构成要件；立法比较；本人归责性

表见代理是指行为人虽然无代理权，但善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权，而与其为民事行为，该民事行为的后果直接由被代理人承担。[1]我国关于此制度的立法十分分散且抽象，其构成要件也不甚明确。但该制度的认定不仅是理论界的一个难题，也是司法实务中无法回避问题。在民法典欲修订之际，是否引入本人可归责性，有必要做进一步的探讨。

一、表见代理构成要件的主要观点

(一)单一要件说

即使被代理人没有过失，只要客观上有使相对人对于代理权存在与否陷于错误判断的客观情形，即可成立表见代理.[2]这种观点的优缺点十分明显。优点是从表见代理的主旨出发，更注重保护交易安全。这种简单片面的理解，一方面过度牺牲本人利益，有悖民法公平分配风险原则；另一方面行为人不受到法律的有效约束，不利后果都由本人承担，会导致无权代理滥用，本人忌惮采取代理的方式进行民事活动，反与保障交易安全的初衷相背离。

(二)双重要件说

基于对单一要件说的批判，以尹田教授为首的其他学者们提出了双重要件说。[3]弱化善意相对人的利益，更多考虑到本人的实际利益，也存在不足：(1)其忽视了表见代理产生的其他情况，如：夫妻、雇佣关系等。(2)过分侧重保护静态交易安全。这不仅影响善意相对人权益问题，还影响民事主体参加市场活动的信心，改变市场主体的数量、降低市场的活动、扰乱市场的秩序、降低市场经济的效率。[4](3)加重了相对人的举证责任——证明本人有过错。过错本就是一主观要素，加之还是与相对人没有实际联系的本人的主观要素，这无疑极大削减其可操作性。

(三)折衷要件说

折衷要件说力图在以上两种观点中找到平衡，支持此观点的学者们认为在确定表见代理构成要件时应当考虑权力外观的形成是否与本人具有一定关系，如果不符合该要件则本人不应当承担表见代理的责任。[5]其优越性主要体现在以下三个方面：1.克服了前两种学说不足，维护公平原则，降低表见代理的适用门槛——只需证明存在客观关系而非主观过错，实现动态和静态安全。2.符合无归责性不承担责任的原则。责任为不利益之承担，责任的成立心必然先不要规则基础否认存在，没有规则基础就不应该承担不利益。[6]表见代理制度是对本人和相对人的利益进行取舍，也就是说若只让一方承担所有的责任就是不合理，也就不能只选单一的归责原则。3.适应经济社会发展的需要。现代理人更专业、正规，自身承担责任的能力变大。相对人可采取多渠道了解行为人，很多情况下，无权代理活动都将有效抑制。

二、借鉴外国关于该制度的相关规定

(一)大陆法系

《德国民法典》第170-172条规定了表见代理制度：第170条规定代理权的消灭须通知相对人，第171条规定撤回授予代理权的通知须以统一方式做出，第172条代理权消灭后因及时收回委托书并公告等。[7]虽无法直接找出归责性因素，但被代理人的未通知代理权的消灭、授权表示、以及未收回授权书或未宣告授权书无效之行为之中显然已经包含归责性。本人的责任基础在于，以可归责的方式制造了代理权的表象。[8]

(二)英美法系

与大陆法系不同，英美法系中无此制度，与其最相似的不容否认制度的前提是有权代理。但其权利产生的原因却是使善意相对人基于代理人所具有的表面授权与代理人的行为，从侧面反映出其对本人可归责性要素的考虑。

三、表见代理制度修订的建议

第一，立法上，引入本人可归责性，且限制在直接联系。具体条文设计如下：

总则编XX章代理XX节表见代理XX条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人基于对行为人与被代理人之间存在某种现实或是法律上的直接联系，有理由相信行为人有代理权的，且无重大过失的，该代理行为有效。

第二，司法上，在民事诉讼法上对表见代理所涉及的当事人及利害关系人的举证责任作相应的调整。表见代理人对其主观上的善意无过失和客观上对本人与行为人之间的联系事实负有举证责任，对此并无异议。想克服双重要件的弊端，就得对本人归责性实行举证责任倒置。这样增强制度实践性同时还能保护到本人的合法利益，以实现立法初衷。

[参考文献]

[1]张俊浩.民法学原理[M].北京：中国政法大学出版社，1997：275.

[2]章戈.表见代理及其适用[J].法学研究，1987.

[3]尹田.论表见代理[J].政治与法律，1988.

[4]韩德洋，奚晓明.中国民商审判[M].北京：法律出版社，2002：430-431.

[5]王利明.表见代理构成之我见[M].北京：法律出版社，2001.

[6]叶金强.表见代理构成中的本人归责性要件——方法论角度的再思考[J].法律科学，2010(5).

[7]海茵·克茨，周海忠等译.欧洲合同法[M].北京：法律出版社，2001：397.

[8][德]卡尔·拉伦茨，王晓晔，邵建东，程建英，谢怀栻译.德国民法通论(下)[M].北京：法律出版社，2003.

中图分类号：D923.6

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)15-0261-01

作者简介：朱睿妮，女，汉族，湖南郴州人，湖南师范大学法学院，2013级法学专业本科，研究方向：民商法。