论我国企业间借贷合同效力的制度变革

2016-01-29张天真

中国矿业大学学报（社会科学版） 2015年5期

关键词：合同效力普惠金融

管　斌，张天真

(华中科技大学法学院，湖北武汉　430074)

张天真(1992-)，华中科技大学法学院2014级法学硕士研究生。

论我国企业间借贷合同效力的制度变革

管斌，张天真

(华中科技大学法学院，湖北武汉430074)

摘要：我国企业间借贷普遍存在，其存在和发展既不违反法律、行政法规的强制性规定，也不损害社会公共利益，传统司法实践关于借贷合同绝对无效的判决理由也不能成立。目前禁止企业间借贷的相关规定带有浓厚的计划经济色彩，不能适应金融开放背景下企业多层次、多渠道融资需要。近年来，我国《合同法》《公司法》等相关法律法规对企业间借贷采取了默许性规定，部分法院也直接或间接肯定了企业间借贷合同的效力，逐步有条件合法化企业间借贷行为已成为不可阻挡的立法和司法潮流。企业间借贷合同的效力变革需梳理现有企业间借贷相关规定，保持法律法规内部的统一性。明确企业间借贷合法有效条件、建立登记备案制度等，是实现企业间借贷契约化规范化发展的必由之路。

关键词：企业间借贷；合同效力；登记备案；普惠金融

作者简介：管斌(1972-)，华中科技大学金融法研究中心执行主任，副教授，法学博士；

中图分类号：D923.6

文献标识码：A

文章编号：1009-105X(2015)05-0040-10

企业间借贷是非金融企业之间资金拆借行为的简称，中国绝大多数法院囿于确保金融稳定和信贷资金安全等考虑，在司法实践中，多援引《民法通则》第五十九条第一项第五项规定或《合同法》第五十二条第四项规定，并结合中国人民银行1996年颁布的《贷款通则》和最高人民法院上世纪90年代通过的三个司法解释①，判决借贷合同绝对无效。随着我国市场经济的深入发展，中小企业的融资需求日趋迫切，浙江等地近年来陆续出台关于合理认定企业间借贷合同效力的地方性审判指导意见，成为传统司法实践中企业间借贷绝对无效的“破冰条款”。最高人民法院奚晓明副院长在2013年全国商事审判会议上的讲话②，更是在全国范围内明确了逐步有条件合法化企业间借贷的司法政策。但对当事人而言，以特例存在的企业间“为生产经营需要所进行的临时性资金拆借”合同有效情形，仍在构成要件认定上存在不少法律风险；一般无效仍将作为企业间借贷的裁判规则长期存在。企业间借贷已然成为当前立法及司法关注的重点问题。本文试图借助实证研究方法，总结当下企业间借贷司法审判特点，探究企业间借贷效力判定之法理基础，以期为我国企业间借贷行为规范化发展提供建议。

一、企业间借贷合同案例的实证分析

借助大数据思维模式，笔者对北大法意数据库中的非金融企业间借贷案例进行了数据统计，并结合企业间借贷案件的特征以及审判焦点等，设置了案例数量与地域分布、案件类型、案件处理范式等指标参数，试图通过实证分析来探究我国当前企业间借贷的特点，对司法实践企业间借贷合同效力认定现状予以客观评析，以便为合理规范我国企业间借贷行为提供一些有益指引。

(一) 纠纷案件数量及地域分布

笔者通过关键字“企业间借贷”，案由“企业借贷纠纷”，判决时间2011年1月1日至2014年12月31日等设置，对北大法意中国裁判文书数据库进行了全文搜索，并经人工逐一排查，删去重复或诸如小额贷款公司与企业间借贷纠纷、企业与自然人之间的借贷纠纷等不符合研究主题的案件，共获得案例1556件，其中2011年225件，2012年275件，2013年与2014年案件数量分别为466件和590件。数据库中2011-2014年的企业间借贷案件的不断增长说明企业间借贷作为一种企业间资金助形式，已成为经济活动中较为普遍的现象，且有愈演愈烈之势。

制度上的禁令并没有杜绝企业间借贷现象的产生，企业间借贷行为的法律规定与现实情况的巨大差异，不仅拷问着现有法律规定的合理性，也将借贷双方推向了两难境地，即临时性资金拆借行为大多实为企业间必要的生产经营所需，但其却始终未能得到法律的认可。

存在即合理。从上世纪90年代起，司法实践对企业间借贷合同一再认定无效，与借贷行为现实生活中的遍地开花所形成的鲜明对比，是有其深刻根源的。这一点我们或许可以从借贷案件的地域分布中找到合理解释。

企业间借贷案件数量与市场经济活跃度和中小企业密集度成正相关。笔者整理结果显示2011-2014年间企业间借贷东中西部三地区案件数量分别为1246、174和111起，其中东部地区企业间借贷案件占全部案件的82%。其次，从各省份案件数量分布来看，浙江、江苏、上海、山东是企业间借贷案件数量最多的四个省份，仅以上四省案件就高达1104件，占全部案件的72%，详见图1。企业间借贷案件东中西部地区的分布差异与“我国东部、中部和西部地区间的经济发展差异不亚于世界范围内‘三个世界’的划分”的经济发展不平衡高度一致[1]。借贷纠纷多产生于中小企业数量在全国范围内遥遥领先的浙江、江苏、上海、山东等省份，则说明了企业间借贷对满足中小企业融资需求的强大吸引力。

图1　企业间借贷案件各省份分布图

企业发展对资金迫切需求是企业间借贷行为产生和发展的主要动因：我国长期金融压抑、银行惜贷、证券市场门槛过高、资本市场滞后于实体经济发展等，造成中小企业融资渠道十分狭窄；企业间借贷手续简便、快捷高效，没有正规金融信贷严苛的抵押担保条件，无需行政公文式的申请、审批程序，反而更能满足市场对效率的需求，更能及时应对瞬息万变的市场变革。

(二) 企业间借贷合同案件的基本类型

企业间借贷行为的遍地开花，“欲禁而不止”造就了大量变相借贷方式的产生。从笔者整理的案例来看，企业间借贷案件大体上可以分为两类：一类是企业间直接借款形式的借贷，即借贷双方以协议形式直接确定借贷关系，并在合同中对借款金额、期限、利息等基本要素做出详细清晰的规定，此类借款合同为名至实归的企业间借贷；另一类则是变相的企业间借贷，此类合同多是为了规避法律法规对借贷行为的否定性评价，故其往往以借款之外的其他方式为之，具有较强的隐蔽性，表现形式也十分多样。详见表1。

表1　企业间变相借贷案件形式

由于企业的规避手段多样、借贷方式隐蔽，变相借贷在诉讼中很难被发现和认定，处理依据较为繁杂，有法律明文规定的依据具体规定处理，没有规定的依据《合同法》处理。联营形式的企业借贷，依据最高人民法院1990年《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第(二)项*最高人民法院1990年《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》(法[经]发[1990]27号)第四条第(二)项规定“明为联营、实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效”。处理；以存单为表现形式的借贷，依据1997年最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第六条*最高人民法院1997年《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第六条规定“属于违法借贷，出资人收取的高额利差应充抵本金，出资人、金融机构与用资人因参与违法借贷均应当承担相应的民事责任。”认定无效；委托理财、投资协议以及债券形式的企业借贷，依据《合同法》处理，即以第五十二条第三项“以合法形式掩盖非法目的”，或者第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”*人大常务委员会1999年《合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：……(三)以合法形式掩盖非法目的；……(五)违反法律、行政法规的强制性规定”。认定无效[2]。此外，也有部分法院依据1995年《商业银行法》第十一条第二款*人大常委会 1995年《商业银行法》第十一条第二款“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”。，1998年《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第五条*国务院1998年《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第五条“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动”。等认定企业借贷合同无效。即便如此，对企业间借贷一刀切式的否定，也未能从根本上杜绝借贷现象的发生，反而助长了更多变相借贷行为的出现。企业间借贷方式的不断创新，大大降低了借贷禁令的效力，使得禁止企业间借贷的相关规定形同虚设。故现阶段，我们与其抱着企业间借贷绝对无效的禁令不放，不如代之以适度放开的规范化管理，将企业间借贷尽可能地纳入信用可控范围，实现借贷行为的契约化发展。

(三) 借贷合同效力认定的变化

我国司法实践对企业间借贷合同效力的认定一直表现出极强的政策导向，这一点在企业间借贷合同有效率的变化中表现得尤为明显。国务院于2010年5月印发了《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》。在中国鼓励民间借贷多渠道健康发展的政策背景下，部分地区法院对企业间借贷的态度趋向缓和：2011-2013年企业间借贷合同有效率基本稳定保持在20%-37%之间；而2013年最高人民法院副院长奚晓明在全国商事审判会议上的讲话提出企业间借贷并非一律无效的司法审判政策后，2014年上半年企业间借贷案件合同有效率呈现直线上升趋势，达70.2%，2014年下半年合同有效率更是高达80.6%(详见表2)，企业间借贷的合理放开呈现出前所未有的光明前景。另外，还应看到的是现有地方司法审判政策的不统一也使得各省份间企业间借贷合同效力存在着较大差异：仅以东部地区为例，上海市2014年审理的企业间借贷案件，有效9件，无效33件，有效率仅为21.4%，远低于全国平均水平的70-80%，而其在2011-2013年对企业间借贷案件合同效力几乎是全面否定，借贷合同被认定为有效的判例十分罕见。而与之毗邻的浙江省则在其高级人民法院2010 年5月《关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》的指引下*2010 年5月浙江省高级人民法院《关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》(浙高法发[2010]4号)明确指出要正确认定中小企业民间融资行为的性质与效力，“企业之间自有资金的临时调剂借贷行为，可不作无效借款合同处理”。，2011-2014年间浙江省企业间借贷合同有效率稳中有升，且一直保持在较高水平，2011年为50%，2012年为48.9%，2013年为68.9%，2014年则高达76.6%。

表2　2011-2014年企业间借贷合同有效率

由此可见，在企业间借贷部门规章和司法解释的禁止性规定依然有效，借贷行为效力的明确肯定性法律规定尚未出台，而政策的原则性、随意性又难为企业间借贷提供明确的制度指引的综合作用下，部分法院尤其是近年未出台较新企业间借贷审判指导意见的地方法院，仍坚持着企业间借贷合同一律无效的传统思维模式。可见，企业间借贷合同的效力认定呈无效与有效并存，坚持与突破同在的混乱和无序状态。

(四) 合同无效处理范式的考查

司法实践关于借贷合同有效的判决处理较为统一，基本遵循了如下思路：借贷合同为双方真实意思表示，该行为并未违反国家法律、行政法规强制性规定，应当认定合法有效，借款一方需按期返还本金，并依合同约定支付利息。但借贷合同无效的判决处理却十分多样，故此处笔者仅对借贷合同无效之处理范式予以详细探讨。

企业间借贷合同无效处理范式不一主要表现在同为无效、法律依据不一和同为无效、利息支付形式多样两个方面。

1. 企业间借贷合同无效理由：同为无效，理由不一

司法实践中，法院认定企业间借贷合同无效的理由大致可以分三种：

第一种将企业间借贷定性为金融活动，认为企业间借贷违反国家金融业务特许之规定。所援引的法律法规有可根据效力层级和立法背景的不同分为两类：一是制定日期较早，效力层次较低的部门规章及司法解释，主要有1996年《贷款通则》和上世纪90年代最高人民法院的三个司法解释。司法实践考虑到部门规章和司法解释效力层级较低，法院判决往往会依据法律效力较高的《合同法》第五十二条第(五)项认定合同无效。如广东省广州市中级人民法院(2014)穗中法金民终字第1050号判决书所言：“隆泰公司、和润公司双方签订的《借款协议书》……违反有关金融法规，属无效合同。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项……判决如下……”。二是效力层级较高，实施日期较近的法律、行政法规，主要是2004年《银行业监督管理法》和1998年《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》。该种判决在司法实践中居于主导地位。

第二种判决认为企业间贷款合同违反社会公共利益，扰乱金融市场稳定，以《合同法》第五十二条第(四)项或《民法通则》第五十八条第五项认定企业之间的借贷合同无效。如上海市闵行区人民法院(2014)闵民二(商)初字第404号判决书所言：“原告与被告上海畅欣贸易有限公司间系企业借贷关系，双方签订的协议违反了国家金融法规的规定，有损社会金融秩序，该借款合同应属无效”。

第三种判决主要是针对企业间变相借贷合同，人民法院多依据《合同法》第五十二条第(三)项，“合法形式掩盖非法目的”为由认定合同无效。如上海市浦东新区人民法院(2013)浦民二(商)初字第1712号判决书所言：“原告与被告企鸣公司签订的XXXXXXX号协议、《采购合同》从形式上看虽为买卖合同，但从合同的具体约定考量……不符合买卖合同的特征，原被告间签订协议实为借款融资行为……依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第(三)项……判决如下……”。

因变相借贷合同判决依据的逻辑起点仍是公司间借贷合同的违法性，所以，我们可将司法实践中否定企业间贷款合同的效力理由归结为企业间借贷合同具有违法性和有损社会公共利益性两点。

2. 合同无效后的利息处理：返还本金，利息多样

合同无效后，法院一般都认为不返还本金违反公平原则，贷方的合法财产难以得到保护，不符合禁止非金融机构相互借贷的宗旨。由此判决企业借贷纠纷的本金应予返还，即使借款人使用借款时发生亏损、暂时支付不能也不例外，仅在破产还债清算时存在程序上的限制。但是，各地区在宣告企业间借贷合同无效后的利息处理方式多种多样：

一是判决返还本金，对约定利息予以收缴。如前所述，最高人民法院上世纪90年代通过的三个司法解释认为，企业间借贷合同无效，除本金可以返还外，还对借贷双方的利息约定予以收缴，认为出借方不得从借贷合同中获益。该类判决较为严格，体现了对企业间借贷行为的惩罚，从全国范围来看现仅有少数判决支持对企业间借贷利息予以收缴，如江苏省高级人民法院[2000]苏经再终字第13号民事判决书、湖南省城步苗族自治县[2009]城民初字第216号民事判决书。

值得一提的是，在极个别案件中，法院除收缴贷方约定取得的利息，还收缴了借方占有资金期间获取的利益，并将此项利益等同于按照贷款利率支付的利息，如北京市第一中级人民法院[2003]一中民初字第8500号民事判决书。笔者认为，本案中的借贷双方均“知法”而“犯法”。仅对借方施以罚款，既不符合过错责任原则的本质，也不能从贷方的角度控制企业非法借贷问题。

二是判决返还本金，对利息部分不予支持。该类判决认为企业间借贷合同无效，关于利息的约定也自然无效。2007年7月，上海市高级人民法院《关于企业借贷合同被确认无效后借款人应否赔偿出借人利息损失问题的解答》规定出借人请求返还的范围仅限于借款本金，不应包括利息。实践中，四川省成都市中级人民法院[2003]成民初字第1047号民事判决书极为典型。本案中，借贷双方约定有每年10%的资金占用费，但法院仅对本金进行了处理，驳回了当事人的其他诉讼请求。

三是判决返还本金，利息根据银行同期存款利率偿付。企业间借贷合同无效，利息按照同期存款利息偿付使得出借方资金拆借所得与其将资金存放银行收益相等。云南省高级人民法院2011年12月12日印发的《关于依法保护和促进非公有制经济发展的若干意见》*云南省高级人民法院2011年12月12日印发的《关于依法保护和促进非公有制经济发展的若干意见》规定“对于因认定为企业借贷导致合同无效的案件，可以按照中国人民银行同期活期存款利率计算资金占用费”。支持该类判决。

四是判决返还本金，利息按照银行同期贷款利率偿付。在北京市通州区[2009]通民初字第1001号民事判决书中，未超过中国人民银行同期贷款利率标准计算的利息为合法利息，是占有借方资金产生的费用，具有“资金占用费”的性质。最高人民法院[2006]民终字第119号民事判决书明确表示，“贷方的资金占用费”应得到支持，法院不追缴此种利息，也不对借方处以罚款。其中，广东省高级人民法院《关于审理几类金融纠纷案件的若干意见》*广东省高级人民法院《关于审理几类金融纠纷案件的若干意见》(1999)明确规定：“41. 上述38条、39条所述的情况，除本金予以返还外，一般应判决借款人按中国人民银行规定的同期贷款利率支付利息，超出规定利率部分应判决无效。”(1999年)以及江苏省高级人民法院《借贷合同纠纷案件审理指南2010》*江苏省高级人民法院《借贷合同纠纷案件审理指南2010》规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同……在当前形势下，对于企业将自有资金出借给其他企业帮助其解决生产经营所急需资金的，孳息应按照银行同期同类贷款基准利率计算”。均采取了此类司法政策。

表3　企业间借贷合同无效后的利息处理类型

需要说明的是，以上第三种、第四种合同无效利息偿付方式虽然存在银行同期存款与同期贷款利率标准的不同，但二者本质上同是对借款利息的支持，只是对利息冠以税务部门专用的“资金占用费”之名[3]，对出借方盈利给予了部分限制。这两种处理范式是力求在金融管制规定与企业间借贷普遍存在的现实之间，寻求适当平衡，与其说是判决企业间借贷合同无效，不如说是在间接肯定合同有效。

因此，通过上述2011-2014年间企业间借贷1556起案件的数理统计分析，我们至少可以得出以下结论：(1) 我国企业间借贷普遍存在，且有愈演愈烈的趋势。企业间借贷的屡禁不止是我国企业(尤其是中小企业)发展对资金的迫切需求与正规金融渠道缺失金融压抑间矛盾的集中反映。(2) 对企业间借贷的一概否定并不能从根本上杜绝企业间借贷现象的发生，反而会促使大量变相借贷行为的产生，加重司法审查负担，造成借贷合同效力认定上的不公。(3) 司法实践对企业间借贷行为的效力认定一直表现出极强的政策导向。目前的司法政策对企业间借贷行为态度存在放缓趋势，适度放开的制度取向初显端倪，但政策的原则性和随意性，难为企业间借贷提供稳定的制度支持。司法实践对合同效力认定呈无效与有效并存、坚持与突破同在之态。(4) 企业间借贷行为具有违法性和损害社会公共利益性是法院判决借贷合同无效的两大理由，但法院认定借贷合同无效时所援引的法律依据各有不同；合同无效后，利息处理形式也多种多样，司法审判标准的不统一严重影响判决的公正性和权威性。

二、企业间借贷无效论之检视

长期以来，我国立法和司法机关从金融管制出发，认为企业间借贷首先是个金融问题，然后才是一普通民事行为。图3借贷合同有效率等的实证分析亦表明，企业间借贷行为的合法性地位依旧尴尬，企业间借贷纠纷仍然时刻面临合同无效的法律风险。因此，企业间借贷行为是否自始、当然、绝对无效，企业间借贷无效之禁令依据为何，法院无效判决理由是否成立，则成为我们探究企业间借贷合同效力必须首先予以解决的问题。此处，笔者主要对上文提出的司法实践否定企业间贷款合同的效力和损害社会公共利益两点理由加以论述。

(一) 企业间借贷违法性依据不足

笔者在第一部分考察企业间借贷合同无效判决的处理范式时，发现法院判决企业间借贷违法性时所援引的法律依据可分为两大类：一是制定日期较早，效力层次较低的部门规章、司法解释；二是效力层级较高，实施日期较近的法律、行政法规两大类。然而，上述法律依据在效力分布上由法律到司法解释，在制定时间上，从1990年到本世纪初的2004年，看似体系完备，一脉相承，形成了禁止企业间借贷的完美链条，实则是要么效力等级较低、立法年代久远，要么法律条文并未明确禁止企业间借贷，不足以作为认定企业间借贷合同无效之法律依据。

第一，制定日期较早，效力层次较低的部门规章，即1996年的《贷款通则》、司法解释不能否定借贷合同效力。

从效力等级来看，1996年通过的《贷款通则》第六十一条“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”虽否定了企业间借贷合同的有效性。但是根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国>若干问题的解释(一)》第四条，以及《关于适用<中华人民共和国>若干问题的解释(二)》第十四条的规定，认定合同无效之民事行为违反对象必须为法律、行政法规的强制性规定以及效力性规定。《贷款通则》由中国人民银行制定，属于部门规章，并非法律、行政法规；且其属于金融管理法规。换言之，企业间借款合同即使违反《贷款通则》的相关规定，也仅仅是违反了相关管理性规定，并不涉及效力性规定，进而不能一概地将企业间借款合同认定为无效合同。

从立法背景来看，颁布在上世纪90年代即计划经济向市场经济转轨时期，故无可厚非地打下了时代烙印。此时期我国国有企业的负债率普遍偏高，总体负债率超过90%，企业间借贷的资金来源多为银行贷款；在利率还未市场化，管制利率低于市场利率的背景下，允许企业间借贷将意味着纵容企业套取资金进行高利转贷。此外，放开企业间借贷行为必须有完善的公司治理机制，然而当时无论是民营企业还是国有企业均未建立现代意义上的公司法人治理机制。因此，《贷款通则》禁止企业间借贷的规定可以说是经济转型时期的一种无奈之举。然而时至今日，我国企业经历改革开放的洗礼，逐步走向成熟，抗风险能力增强，制度制定时有所顾虑的企业间借贷可能影响金融秩序稳定的风险性因素也大大减少，禁止企业间借贷的制度背景已不复存在，如果再依据《贷款通则》判定企业间借款合同无效，未免有裹足不前之嫌。此外，鉴于司法解释与《贷款通则》在立法背景和效力等级上的共同性，前述最高人民法院上世纪90年代通过的三个司法解释亦不能成为否定企业间借贷效力的法律依据。

第二，效力等级较高、实施日期较近的《非金融机构和非法金融法业务活动取缔办法》和《银行业监督管理法》并不构成对企业间借贷合同效力的限制。现实生活中，部分法院认为尽管认定企业间借贷合同无效的最初依据为1996年的《贷款通则》或上世纪90年代最高人民法院的三个司法解释，但其与国务院1998年颁布的《非金融机构和非法金融法业务活动取缔办法》第四、五条以及2003年12月27日颁布的《银行业监督管理法》第十九条的规定相符合，企业间贷款合同仍然无效。这种观点其实是对上述条款的误解。上述法律条文明确禁止的是“非法放贷行为”，而绝非正常的企业间借贷行为。企业之间单纯的有偿资金借贷并不构成非法放贷，企业间借贷与上述规定的“贷款”行为有着本质区别：在服务对象上，企业间借贷是特定对象的借贷，是极个别主体之间的资金关系，而从事金融业务放贷对象为社会不特定的主体；企业间借贷多具有一般性、偶然性，而金融放贷业务则为长期性、持续性；企业间借贷的利息收入并不构成企业的主营收入，而金融业务的放贷则以放贷取得的收益作为主要或者重要收入来源。因此，以《非金融机构和非法金融法业务活动取缔办法》和《银行业监督管理法》为依据认定借贷合同无效的法院判决，混淆了“非法放贷行为”与正常的企业间借贷行为，是对法律条文的错误适用。

(二) 企业间借贷损害公共利益无据

目前学界和司法实践认定企业间借贷损害社会公共利益，主要是基于企业间的借贷行为会危害金融市场秩序的稳定、降低国家宏观调控政策的有效性、导致高利贷的盛行等理由[4]。事实上，在我国金融抑制，金融资源配置不均衡的现状下，上述理由是否经得起推敲亦值得怀疑。

其一，企业间借贷难以危害金融市场秩序的稳定。与商业银行吸收公众存款发放贷款，其信贷业务涉及不特定存款人利益，且具有信用和货币创造功能不同，非金融企业并不吸收存款，不存在商业银行特殊的资产负债结构，其资金借贷通常发生在特定企业间、以自有剩余资金拆借为主，一般不会产生损害存款人、危害社会公共利益的问题。而且，企业间资金拆借并不具备银行业金融机构货币创造的功能，充其量也不过仅为存量货币归属的变动，实难触动金融市场秩序的稳定。

其二，因宏观调控政策的有效性否定企业间借贷合同效力的说法行不通。较之企业间借贷合同，商业银行的信贷业务与社会公共利益联系更加紧密。但是，国家对商业银行资本的流动也只是实行间接调控，对银行的违规放贷行为主要是采取行政处罚。实践中，商业银行违反国家产业政策违规发放贷款的现象并不少见，如光大银行2008 年曾违规发放贷款一百多亿元[5]，而司法实践并没有因商业银行发放贷款违反国家宏观调控政策而否定借贷合同的效力。举重以明轻。在国家对商业银行的违规放款合同效力尚未做出限制性规定时，对非金融企业自有资金之临时拆借行为一律问斩的司法实践未免太过苛刻。

其三，企业间借贷并不必然导致高利贷行为。调查发现我国多数企业间借贷的月利率集中在l%-3 % ，借款合同约定的借贷期限往往处于6个月以内，因而实际借款利率多在6%-18%，这与我国地产等相关行业一度高达30 %-40 %的平均利润率相比，多数企业间借贷行为显然并不构成高利贷[6]。况且，随着近年来我国多层次资本市场逐渐形成，市场利率化改革不断推进，通过市场竞争机制也可有效解决企业间借贷行为的高利率现象。退一步来讲，即使企业间的借贷涉嫌高利贷问题，也是双方之间约定高息的行为损害了社会公共利益，应当限制的是高利贷本身，即借贷合同部分无效，而非连带否定合同整体效力。

三、企业间借贷合同有效性的法律分析

企业间借贷无效的法律依据不足，判决理由不成立。在司法实践中，我们已有企业间借贷效力认定态度放缓之实证分析。进而，企业间借贷合同有效性的法律分析，成为下一步探讨的主题。

(一) 企业间借贷合同效力默许性规定

企业借贷的遍地开花，屡禁不止，以及其存在的合理性引起了我国立法及司法机关的重视，我国2000年后制定的一系列法律法规和近年来最高人民法院的司法解释对企业借贷合同效力采取了默许性的态度。

第一，从法律层面来看，《合同法》在第十二章“借款合同”中规定了借款合同的基本要件，其第一百九十六条*《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”对借款合同定义中并没有对合同主体做特殊限制，这也就默认了企业同时作为借款合同双方主体的合法性；《公司法》第一百四十九条*《公司法》第一百四十九条规定“董事、高级管理人员不得有下列行为：……(三)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人……”也对董事、高级管理人员经过股东会、股东大会或董事会同意可将公司资金借贷给“他人”的行为予以许可，而这里的“他人”按照法律的一般解释方法，自然应包括其他企业。

第二，在行政法规层面，自2008年1月1日实施的《企业所得税法实施条例》在第二章“应按所得税额”之第三十八条*《企业所得税法实施条例》第三十八条规定“企业在生产经营活动中发生的下列利息支出，准予扣除：……(二)非金融企业向非金融企业借款的利息支出，不超过按照金融企业同期同类贷款利率计算的数额的部分”。中规定了对生产经营活动中非金融企业之间不超过金融企业同期同类贷款利率的借贷利息支出，准予扣除，从而间接肯定了非金融企业间借贷合同的效力。毕竟对于确属违反法律行政法规的无效行为所产生的支出，税法是不可能准予其在计算税额时予以扣除的。

第三，从司法解释来看，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)以及《关于审理借款合同纠纷案件若干问题的规定(征求意见稿)》(2011年)均对企业间借贷合同采取了原则禁止加例外许可的规定。前者在第六条和第二十六条中肯定了建设施工合同中以垫资为表现形式的企业借贷合同的法律效力；后者则在第十三条“企业借贷效力”中明确列举了企业以自有资金为其他企业解决资金困难或生产所需等借贷合同有效的例外情形。

此外，需要注意的是，企业间借贷效力的合理放开也是中国人民银行和最高人民法院近年来一直努力的方向。自2000年至今，《贷款通则》几经讨论，在中国人民银行下发的《贷款通则(征求意见稿)》中，己经对司法实践认定借贷合同无效，而屡被援引的《贷款通则》第六十一条予以删除。同时，由国务院授权，中国人民银行与中国银监会共同的起草的《放贷人条例》也对企业间借贷采取了合理放开的肯定思路[7]。最高人民法院早在2001年就曾对企业间借贷的合理放开问题征求有关部门意见，奚晓明副院长在2013年全国商事审判会议上“企业间借贷并非一律无效”的讲话，则是2014年企业间借贷合同迅猛攀升现象出现的关键动因。

(二) 企业间借贷合同有效的法理依据

1. 所有权自主处分到契约自由的私法自治考量

私法自治作为市民社会的基本原则，是人类自由本性在法律中的反映，是近代法治的基础。企业间借贷在本质上乃为独立自主之法人对其合法拥有的货币财产进行自由处分，并因此获取适当收益的私法行为。企业间的借贷行为只要没有损害国家利益、社会公共利益和其他利益时，理应受到法律充分尊重与保障，其他任何人不得以任何形式干预和阻碍其处分权能的实现。如中国人民银行原副行长吴晓灵在规范民间借贷的市场行为中所指出的“出于产权的尊重，国家应给资金拥有者以运用资金的自由”[8]。意思自治、契约自由是民法调整社会关系的核心原则。我国《合同法》第四条也明确赋予当事人自愿订立合同的合法权益。自由是资本的天性，对企业间借贷合同效力的一概否定，是公权力对私法意思自治原则的不当干预[9]。

2. 主体立法到行为立法的平等公平原则考察

同为市场资金拆借行为，与企业间借贷时刻面临被认定无效的法律风险不同的是，公民之间、公民与企业之间借贷的合法性早已在《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》和《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等司法解释中得到正面回应。这种对企业间借贷与自然人参与的民间借贷截然不同的处理方式，实质上是对同一法律行为根据行为主体的不同给予不同法律定性的二元划分做法，显然属于主体立法而非行为立法，严重违反民法平等公平的基本原则，与现代立法发展趋势和潮流背道而驰[10]。

3. 金融排斥到金融包容的普惠金融价值分析

金融排斥是社会排斥在金融业的延伸，包括地理排除、准入排除、条件排除、价格排除、营销排除、自我排除等六个维度。金融排斥使受排斥者不能通过正常渠道获得和利用金融产品或服务，造成金融资源配置的严重扭曲，如我国非国有部门对经济增长贡献约占六成左右，但其正规金融机构获得的金融供给却不足20%，温州中小企业该项资金供给利率甚至仅为10%左右，融资难已经成为制约民营企业发展的普遍性难题[11]。企业间借贷的屡禁不止是被排除在主流金融秩序以外的中小企业的无奈之举，更是我国现有二元经济结构中国有企业与民营企业、城市与农村以及发达地区与落后地区金融排斥现象的真实写照。企业间借贷是正规金融的有益补充。合理地放开企业间借贷，有利于拓展企业融资渠道，为企业可持续发展提供必要的资金支持，也是全方位地为社会所有阶层和群体提供服务的金融包容的价值理念的必然要求，对建立和健全我国普惠金融体系亦有重要意义[12]。

四、企业间借贷合同效力变革的立法建议

企业间借贷行为的存在和发展有其客观基础，对企业间借贷不能实行一刀切的禁止方式，但是企业间借贷的放任自流也容易滋生洗钱、非法融资集资等风险，因此企业间借贷应当逐步适度地予以放开。

(一) 梳理现行与企业间借贷有关的法律法规

首先，法律、行政法规层面的《合同法》、《公司法》等因对企业的借贷行为采默许性规定，可继续发挥其调整作用。但其也并未明确认可公司间借贷的效力，作为位阶层次较高的法律，如果继续采取这种模糊化的立法态度，将会助推我国目前地下金融滋长，造成资本市场运作的混乱局面。同时，考虑到法律的稳定性，可在《合同法》、《公司法》中对企业间借贷仅作承认企业间贷款合同有效的原则性规定，对于具体的细化可在《贷款通则》和《放贷人条例》等法规中加以明确。另外，为了避免金融业务与企业间借贷的混淆，应在1998年通过的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》以及2007年实施的《银行业监督管理法》等金融法规中，明晰“非法发放贷款”“非法金融业务”与合法企业间借贷行为之界限[13]。同时，还应完善相关刑法规范，即明确刑法“非法吸收公众存款罪”、“非法经营罪”等罪名的犯罪构成要件，使其与正常的企业间借贷行为区分开来[14]，保障企业间借贷行为真正有效地放开。

其次，在其他法律规范方面应对与上位法相冲突的规定予以删除或修改。最高人民法院1990年《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》，1996年《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》中，对企业间借贷效力的否定性评价与《合同法》、《公司法》等上位法的规定相冲突，应当废止[15]。应当修改《贷款通则》、《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》和《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中的相应条款，认可企业在生产经营活动中可以偶发性地利用其自有资金进行借贷，赋予企业间借贷与公民之间、公民与企业之间借贷同等的法律效力。同时，修改后的《贷款通则》应在《公司法》原则性规定的指导下，对企业间借贷的资金来源、借贷利率、主管机关以及备案登记等具体事项作出详细规定。

(二) 明确企业间借贷合同有效的基本条件

企业间借贷合同是把双刃剑，即使在经济发达的美国、俄罗斯、德国以及台湾地区，也未彻底放开。美国、俄罗斯和德国对企业借贷利率、资金来源、资金用途有严格限制[16]；台湾地区“公司法”第15条除短期融资和业务关联融资外，不允许企业有其他相互融资的情况[17]。作为我国正规金融体制的补充，企业间借贷可以有效解决我国的金融抑制难题；但在金融监管制度不完善、市场秩序并非稳健的情况下，完全放开企业间借贷极易对资本市场造成致命冲击，发展为非法金融活动。我国应严格限制企业间借贷合同生效条件，以趋利避害。

第一，企业借贷资金需为自有资金。企业资金有自有资金和非自有资金之分。自有资金主要为资本金、资本公积金等企业可自主支配之款项，非自有资金则主要来源于其他企业或银行等金融机构。企业间出借其自有资金的行为，是企业行使自主经营权的体现，并不会对金融市场造成显著影响，理应准许。但是，如果放任企业以其非自有资金借贷，极易诱发企业为追求高额利息非法集资、套取银行信用转贷，扰乱正常金融市场秩序等问题[18]。

第二，企业借贷不应以营利为目的。不以营利为目的并不意味企业间借贷的无偿性，而是指企业间借贷应为偶发性、临时性的调剂余缺，不应将借贷作为主营业务或者经常性经营项目。企业以营利为目的，经常性、反复性地进行放贷业务，将会导致借贷资金脱离实体经济生产，加剧实体经济空心化，违背放开企业间借贷的初衷，且上述行为具有较大的风险和投机性，故应将其纳入金融监管的范畴，规定以营利为目的的企业间资金拆借行为必须经过主管机关批准，获得从事放贷业务的经营资格。

第三，企业间借贷用途合法。在企业借贷中，部分借款方并未将借入资金用于企业的正常生产经营，而是将其投入一些投资回报率比较高的，但违反法律和社会公共利益的赌博、贩毒等非法活动中，这些行为将引起严重的经济和社会问题，为此，立法应明确规定不得将借贷资金用于任何非法或者法律所禁止的用途。同时可规定出借方要对贷款方的资金用途予以考察，对明知借贷资金用途非法，但为追逐高额利润依然放贷之故意行为，理应认定合同无效[19]。

(三) 建立企业间借贷登记备案制度

建立企业间借贷登记备案制度在增强企业间借贷的透明度，保护债权人及其他利害关系人利益，为企业间借贷的风险控制以及国家宏观调控管理提供必要信息等方面具有重大意义。企业间借贷登记备案制度的建立应注意以下问题：

一是登记备案的主管机关。鉴于部分地区为了规范民间借贷的有效运行已经建立起民间借贷登记服务中心，故企业间借贷亦可以到民间借贷登记服务中心进行登记备案，未设立民间借贷登记服务中心的可在中国人民银行进行登记备案。中国人民银行作为登记备案的主管机关是由中国人民银行的职能决定的：中国人民银行是制定和执行货币政策的主体，通过对企业间借贷的备案登记管理可及时掌握企业间借贷规模、利率、数量等基本信息，以便提升宏观调控的有效性；中国人民银行负责征集企业信用档案资料，对企业间借贷的备案登记管理可将企业间借贷情况纳入企业征信档案，进而促进企业诚信市场环境的良好改善；更重要的是中国人民银行负责非金融企业贷款卡的行政许可办理工作，通过中国人民银行进行企业间借贷业务登记备案可全面掌握非金融企业的银行贷款和企业间借贷的情况，以加强对民间资金流向动态、大额和可疑资金交易的监测。

二是登记备案的模式选择。企业间借贷登记备案分为强制登记和自愿登记两种模式。强制备案登记制度虽可将原来地下的、混乱的充满各种风险隐患的企业间融资活动完全置于阳光下。但其操作性较差，不符合我国现阶段企业间借贷形式多样，规模较小的特征。采取强制备案登记制度也会加重企业借贷负担，降低企业间借贷效率，如果一味地强制推行备案登记很可能将更多的企业融资活动再次逼入“地下”，同时强制登记模式也忽视了登记主管机关的可承受能力。因此，我国宜采用自愿登记模式。此外，小额登记豁免制度也不失为一项合理有效举措：对一定额度以下的企业间借贷免于登记，并赋予其与登记备案借贷同等的法律效力，既符合我国企业间借贷规模较小的现有国情，也考量到了登记主管机关的基本承受能力。至于额度的具体范围，应充分考虑我国企业间借贷的现实情况以及对国家宏观调控政策的影响情况。

三是登记备案的法律效力设计。登记备案制度的顺利运行，借贷风险的有效防范，有赖于一套合理的激励约束机制鼓励企业自愿登记，而这套合理约束激励机制建立的核心就在于如何设定备案登记的法律效力。笔者认为，登记备案的法律效力可从以下方面设定：一方面，对于登记备案后的企业间借贷行为，除违反法律、行政法规之强制性规定外，均应认定合法，且在借款合同纠纷司法裁判中，备案材料可作为效力较高的证据，也可作为区分涉嫌非法集资、非法经营、非法吸收公众存款等案件的重要依据之一，进而免除借款人对其借贷行为是否构成犯罪的忧虑；另一方面，需明确未进行登记的企业间借贷的法律后果，如不支持借贷利息或仅可按同期同类银行贷款利率获得等。

五、结论

企业间借贷本质上是一种市场行为，其普遍存在不仅仅具有经济合理性，而且具有法律正当性。我国现行《合同法》、《公司法》、《企业所得税法实施条例》、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关法律法规倾向于对企业借贷合同效力采取默许性规定，企业间借贷行为遵循“一般是合法的，例外是非法的”原则。对企业间借贷不宜一律“问斩”，其有条件的合法化已成必然趋势。

适度放开企业间借贷，还须立法先行。上述《合同法》等法律法规并未禁止企业间借贷行为，可继续发挥其调整作用。《贷款通则》、《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》和《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等法律法规中禁止企业间借贷的相关规定，应予以删除、修改或废止。适度放开企业间借贷，意味着合理设定企业间借贷合同有效的基本条件，明确企业借贷自有资金的来源途径，企业不应以借贷为主营业务或者经常性经营项目，且资金借贷用途必须合法。此外，建立由中国人民银行负责的自愿登记备案制度，明确登记备案的法律效力，可有效提升借贷透明度，保护债权人及其他利害关系人利益，最大程度地消除企业间借贷的负面影响。

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