论民法典编纂对我国国际私法立法的影响

丁 伟

（华东政法大学 国际法学院，上海 200042）

论民法典编纂对我国国际私法立法的影响

丁 伟

（华东政法大学 国际法学院，上海 200042）

［摘 要］

民法典的编纂工作揭开了我国优化民事法律体系的序幕，同时也对中国国际私法的法典化进程产生了积极影响。本文拟从立法技术层面对中国国际私法面临重新构建的历史性课题进行理论辨析，并就中国国际私法法典化发展的现实需求、中国国际私法法典化的现实路径进行实证分析。

［关键词］

民法典编纂；国际私法法典化；现实需求；实现路径

党的十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》将编纂民法典列为需要加强的重点领域的立法之一，为此，十二届全国人大常委会近日对本届人大五年立法规划做出调整，增加了编纂民法典等34件立法项目。民法典的编纂工作揭开了我国优化民事法律体系的序幕，同时也重新燃起了我国国际私法学界催生中国国际私法典的希望。

一、中国国际私法面临重新构建的历史性课题

我国立法机关启动编纂民法典这一项浩大的系统工程，预示着我国将着手对现有的民事法律体系进行系统整合。值得关注的是，我国民法学界有关民法典编纂工作的研究进入了由理论研究转为向立法决策提供咨询的应用研究阶段。笔者检索了民法学界有关民法典编纂的相关研究状况，相关的学术观点传递出以下信息：

（1）民法学界的学术观点聚焦于民法典的立法体系，而有关民法典的框架体系中未纳入“涉外民事法律关系适用法”的相关内容。民法学界的主流观点认为，应以法律关系为中心来构建民法典，民法典应当首先设立总则，总则之中应当包括法律关系的基本要素，分则以法律关系的内容（即民事权利）为中心展开，包括人格权法、亲属法、继承法、物权法、债权总则和合同法、侵权责任法。显而易见，我国民法学界并未将《涉外民事法律关系适用法》列入此次民法典编纂的体系之内，该领域迄今为止未落入民法学界的法眼。

（2）民法典编纂的顶层设计尚不清晰。应该说，我国立法决策者对于民法典的编纂工作高度重视，慎之又慎，原因在于编纂民法典不仅仅是形式上的编纂，而要在实体上促进现行法律的协调、统一，而我国民事法律是一个非常庞大的系统，对于产生于不同时代的民法领域的重要法律进行编纂是一项非常艰巨而长期的工作。鉴于立法工程规模浩大，立法工作不可能一蹴而就，需要分阶段推进，首先进行民法总则的起草。中国法学会民法典编纂项目领导小组组织撰写的《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿（征求意见稿）》已初步完成，向法学理论和法律实务工作者广泛征求意见。民法学界对于民法典的编纂的工作路径尚无一致的认识在编纂方式上存在汇编式、体系化、延期派等不同的主张，现有的信息表明，全国人大法工委将首先启动民法典总则部分的编纂，至于民法典的分则部分的编纂工作尚无清晰的顶层设计与具体的时间表。

（3）民法学界的立法思路与长期以来民法典编纂的思路一脉相承。前文述及，我国民法学者设计的民法典体系中并未给“涉外民事关系法律适用法”留下一席之地，这与民法学界深受大陆法系国家尤其是德国式民法理论的影响不无关系。按照德国式的立法模式，民法典与国际私法典并行不悖。纵观几经风雨的我国民法典的编纂历程，命运多舛的“涉外民事关系法律适用法”始终处于漂浮不定的尴尬境地。我国曾先后四次启动民法典的制定工作，但因种种原因，相关立法工作均无疾而终：1954年首次启动民法典立法工作，1956年12月完成的民法草案借鉴了苏联的民事立法经验，分为总则、所有权、债、继承四编，共525条；1962年启动了第二次民法典编纂工作，1964年7月完成了第二次草案，包括：总则、所有权和财产流转三编，共262条；1979年启动了第三次编纂工作，至1982年5月先后草拟了四个民法草案，其中第四个草案亦即民法学界通常所说的“民法典第四稿”，共分为“民法的任务和基本原则”、“民事主体”、“财产所有权”、“合同”、“智力成果权”、“财产继承权”、“民事责任”、和“其他规定”八编，465条。嗣后，立法机关改变了“制定民法与制定单行法同时并进”的思路，解散了民法起草小组，并在“民法总则”的基础上形成了《民法通则》。2002年启动了第四次民法典的制定工作，2002年12月九届全国人大常委会第31次会议分组审议了《中华人民共和国民法（草案）》，其体例为：第一编“总则”、第二编“物权法”、第三编“合同法”、第四编“人格权法”、第五编“婚姻法”、第六编“收养法”、第七编“继承法”，第八编“侵权责任法”、第九编“涉外民事关系的法律适用法”。鉴于该草案体系庞大，1200多条，编纂工作复杂，审议难度大，2002年初次审议后，全国人大及其常委会未再继续审议，而是采用“批发改零售”的方法，将草案中的三编列出，先后审议并通过了《物权法》《侵权责任法》《涉外民事关系法律适用法》。

笔者认为，民法典编纂中需要解决的问题很多，但首当其冲的问题在于如何处理好民事法律资源中增量与存量的关系，换言之，是沿袭立法活动只着眼于增量的惯常思路，还是采用立、改、废并重的方式，摆脱长期以来固有的窠臼，在着眼于增量变化的同时，着眼于存量的盘整，该问题牵一发动全身，如何处理涉及整个法律体系的平衡。值得关注的是，在九届人大常委会酝酿《中华人民共和国民法（草案）》时，立法决策者确定的原则是：民法典不代替单行法，这样做便于充实和补充民法典内容，也可以避开一些有争议的问题，留有立法空间。与此同时，2002年12月九届全国人大常委会第31次会议分组审议的《中华人民共和国民法（草案）》的说明报告称，“民法涉及面广，内容复杂，世界上没有一部民法典可以囊括一切民事规范。未编入民法草案初稿的民事法律以及其他法律中有关民事规范的规定，继续有效，已编入民法草案初稿的合同法、婚姻法、收养法、继承法等法律，依法进一步完善之前仍然有效。”简而言之，按照13年前立法决策者设计的立法路径，民法典的编纂不取代民事领域的单行法。

需要关注的是，13年后的今天，启动新一轮的民法典编纂工作，立法决策者是否沿袭当年的立法思路。倘若维持原先的立法思路，回到13年前《中华人民共和国民法（草案）》的立法体例，立法机关需要面对第九编“涉外民事关系法律适用法”与现行《涉外民事关系法律适用法》的关系如何处理的问题；倘若改变原先的立法思路，将现行有效的民事领域的各单行法并入民法典，不再保留相关单行法，则涉及现行有效的《涉外民事关系法律适用法》以及《民法通则》《合同法》《收养法》《继承法》等相关法律中有关涉外民事关系法律适用条款的如何整合的问题。有鉴于此，似可得出这样的结论：无论采取何种立法思路，中国涉外民事关系法律适用制度都将面临重新建构的历史性课题。

二、中国国际私法法典化发展的现实需求

1985年3月21日，第六届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过了《涉外经济合同法》，该法第五条对涉外经济合同的法律适用做出了明确规定，标志着成文的冲突规范正式登上中国的立法舞台。三十年岁月流转，三十度春华秋实，中国国际私法立法风雨兼程、砥砺前行，已经形成了由《涉外民事关系法律适用法》以及《民法通则》《合同法》《收养法》《继承法》《票据法》《海商法》《民用航空法》等相关法律中有关涉外民事关系法律适用条款所组成的法律群。与此同时，中国国际私法学界同仁努力追随国际私法法典化的世界潮流，矢志不移地致力于推动中国国际私法法典化的立法进程，并于2000年正式出版了《中华人民共和国国际私法示范法》。2002年12月九届全国人大常委会第31次会议分组审议的《中华人民共和国民法（草案）》将“涉外民事法律关系法律适用法”列为第九编，使得中国国际私法法典化的进程戛然而止。2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过了《涉外民事关系法律适用法》，并同时保留相关单行法中的国际私法规定，进一步固化了中国国际私法非法典化的立法模式，中国国际私法法典化之路似乎陷入山穷水尽的困境。新一轮民法典编纂工作的启动，预示着中国国际私法法典化之路出现了峰回路转、柳暗花明的契机。笔者认为，在全面推进依法治国，加快建设社会主义法治体系、社会主义法治国家，形成完备的法律规范体系的新的历史时期，需要审时度势，重新审视中国国际私法的发展方向。应该说，无论是遵循科学立法的现实要求，还是反映我国国际私法自身发展的客观需求，抑或追随国际私法法典化的国际潮流，无不显示了法典化是中国国际私法立法的必由之路。

1．中国国际私法法典化是民法典编纂工作的应有之义

民法典的编纂是一个渐进的过程，新一轮的民法典编纂工作是2002年12月九届全国人大常委会第31次会议分组审议《中华人民共和国民法（草案）》这一立法活动的延续，似乎不宜抛开2002年12月初审的《中华人民共和国民法（草案）》另起炉灶。既然作为2002年12月《中华人民共和国民法（草案）》中第二编、第八编的《物权法》《侵权责任法》将成为此次民法典编纂的重要内容，同属该草案第九编的《涉外民事关系法律适用法》不可能独善其身，其何去何从，是否需要并入民法典，立法者需要做出正面回答。

笔者认为，尽管新一轮的民法典编纂的立法思路尚未披露，但法律编纂是指对属于某一法律部门的全部现行规范性法律文件进行内部的加工整理而使之成为一部系统化的新法典的活动。我国学者主张民法典编纂对既有的民事立法内容进行体系化整合，通过整合完善《合同法》《物权法》等民事法律，将它们统一纳入民法典并分别作为分则的各编。倘若沿袭“民法典不代替单行法”的立法思路，显然与民法典编纂的宗旨不符。为此，“民法典代替单行法”似乎势在必行。

鉴于现行《涉外民事关系法律适用法》在不触及现行有关法律适用的各类法律的前提下对现行法律中的法律适用制度做出解释性、补充性或扩充性的规定，并未整合或取代任何包含涉外民事法律关系法律适用条款的相关单行法，且又不涵盖所有领域法律适用制度，一旦《民法通则》《合同法》《继承法》等相关单行法被整合进民法典，其包含的法律适用条款如何取舍是民法典编纂过程中需要研究的问题，如果简单地予以删除，而被删除的条款所规范的内容是现行《涉外民事关系法律适用法》未作出规定的，将出现法律真空。因此，对包括《涉外民事关系法律适用法》在内的我国现行法律中所有有关涉外民事关系法律适用的规范进行系统化的整合，应成为此轮民法典编纂工作不可分割的重要组成部分。

2．中国国际私法法典化发展顺应了新形势下科学立法的新要求

我国国际私法的立法肇始于20世纪80年代中期，有关涉外民事法律适用的规定分散地规定在不同时期出台的一系列法律中，而2010年《涉外民事关系法律适用法》的出台，进一步固化了中国国际私法“碎片化”的状况。与此同时，现行国际私法的相关规定长期未做修改。近年来，我国致力于中国特色社会主义法律体系的建设，全国人大及其常委会高度重视法律体系的和谐发展。党的十八届四中全会《决定》提出了全面推进依法治国、建设法治中国的总目标之一，是“形成完备的法律规范体系”。《决定》同时要求，“坚持立改废释并举，增强法律法规的及时性、系统性、针对性、有效性。”新近修改的《立法法》第五十二条明确规定，要“提高立法的及时性、针对性和系统性”。为此，应该以民法典编纂为契机，按照新形势下科学立法的要求，对我国现行有效的国际私法规范作全面、系统的编纂，形成完备的中国国际私法法律规范体系。

3．中国国际私法法典化是国际私法制度自身发展的客观需要

中国国际私法立法的完善是一个渐进的过程，在充分肯定各时期出台的国际私法法规的重要作用，尤其是《涉外民事关系法律适用法》“里程碑意义”的同时，应当坦承，就总体而言，中国国际私法立法中长期存在的一些问题未能采取有效措施予以消除。事实上，只要前述只着眼于增量变化，不考虑存量优化的立法路子不变，立法中存在的固有问题只能有增无减。目前，最为特出的问题表现在以下两方面：

一是立法体系“支离破碎”。鉴于我国现行国际私法立法模式不拘于单一形式，其显著特征是立法体系的多层次，既有《民法通则》第八章的专章规定，又有《合同法》《继承法》《票据法》《收养法》《民用航空法》《海商法》等单行法律中相关规定，同时还有《涉外民事关系法律适用法》这类专门立法。分散立法是特定历史时期中国国际私法立法的必由之路，在国际私法的立法体系不完善，立法缺乏规划的情况下，客观上有助于及时填补国际私法立法上的空白。然而，时至今日，分散立法的局限性日益显现，这一立法模式导致了现行我国国际私法立法体系支离破碎，致使一些领域国际私法的规定顾此失彼，前后矛盾，出现了一些立法上挂一漏万的现象。

二是立法内容“百孔千疮”。鉴于《涉外民事关系法律适用法》未能毕其功于一役整合分散在其他法律、法规中的法律适用规范，该法实施后，在中国国际私法立法体系中存在多部不同时期出台的同时有效的法律、行政法规及相应的司法解释，其中一些法律、法规出台于20世纪80年代，且长期未作修改，明显属于超期服役，从其内容看，明显陈旧、严重老化，与具有鲜明时代特征、全新立法理念的《涉外民事关系法律适用法》格格不入，这些基因不同的异体组织如不及时清理出国际私法的机体，将出现排异反应，使机体丧失功能。

笔者认为，中国国际私法的发展需要反映时代要求，尽快摆脱妨碍自身发展的羁绊，而国际私法法典化显然是摆脱这一羁绊的不二选择。

4．中国国际私法法典化的发展方向符合世界立法潮流

法典化具有确定性、稳定性、内在逻辑性和和谐性等优点，反映了当代世界的立法潮流。尽管中国是个成文法占主导的国家，但立法机关对“法典”一词采取了审慎的态度。此次启动新一轮的民法典编纂工作，是新中国成立以来首次制定“法典”的尝试，标志着中国民事立法厚积薄发，编纂民法典已水到渠成，同时也显示了立法决策者披坚执锐、攻坚克难的勇气和决心。

在国际私法领域，过去的一百年被视为国际法法典化的一个世纪。尤其是进入20世纪60年代以来，国际私法的立法形式进一步趋于法典化，越来越多的国家采用了法典化的立法方式，制定单行的冲突法或国际私法，使之从民商法典或民事诉讼法典中分离出来。在国际私法趋同化不断加剧的背景下，反映时代特征的中国国际私法立法应该进一步开拓创新、积极进取、博采众长、兼收并蓄，在适合中国国情的前提下，在充分吸收各国国际私法先进经验的基础上，通过法典化的编纂实现中国国际私法立法跨越式的发展。值此新一轮民法典编纂启动之际，中国国际私法学界的有识之士呼吁制定一部具有中国特色的、继承人类现代文明成果的、富有精气神的独立的国际私法法典，这一真知灼见反映了中国国际私法学界共同的心声。

三、中国国际私法法典化的现实路径

中国国际私法的法典化这一理论命题由来已久，中国国际私法学界三十年的理论积淀已经足以在短时间内完成对中国国际私法典的编纂。与民法典编纂相比，现行国际私法规范已经基本齐全，不存在需要弥补诸如“人格权法”等立法缺门的问题，亦不存在民法编纂中需要面对的“民商合一”还是“民商分立”的难题，因此，立法难度相对较小。当然，笔者并不奢望短期内制定一部与《中华人民共和国民法典》并驾齐驱的《中华人民共和国国际私法典》。但是，中国国际私法同仁有责任紧紧抓住民法典编纂的历史性机遇，趁势而上，以更大的热情积极推动国际私法法典化的进程，使得中国特色的国际私法典早日水到渠成，瓜熟蒂落。

中国国际私法的法典化是个浩大的系统工程，需要采用立、改、废、释并重的立法路径，循序渐进，分阶段实施。笔者认为，根据现有的立法基础、认识阶段，可以设定下列近期、中期、远期的立法目标：

1．近期目标

以民法典编纂为契机，对民法领域的各单行法中涉及的法律适用规范、各类行政法规中涉及的法律适用规范及相关司法解释进行系统的清理、整合，在此基础上，将其融入现行《涉外民事法律关系适用法》之中，形成内容更为完备、体系更为完整的法典化的《涉外民事法律关系适用法》。

2．中期目标

民法典的编纂工作量大，目前仅启动民法典总则的编纂，国际私法学界应密切关注、积极跟踪民法典分则编纂的立法动向。倘若立法决策者采取“民商合一”的编纂目标，应对现行《民用航空法》《海商法》《票据法》等单行商事法律中的法律适用规范整合、融入《涉外民事法律关系适用法》之中。倘若立法决策者采取“民商分立”的编纂目标，也不影响将现行单行商事法律中的法律适用规范整合、融入《涉外民事法律关系适用法》之中。

鉴于民法典分则中是否包括“涉外民事法律关系适用法”尚无定论，中国国际私法学界应当积极建言献策，为立法者科学决策提供理论依据。笔者认为，应积极争取保留《涉外民事法律关系适用法》作为单行法的独立法律地位，具有独立法律地位的《涉外民事法律关系适用法》不啻是未来《中华人民共和国国际私法典》的雏形。即使现行《涉外民事法律关系适用法》并入民法典，单独成编的“涉外民事法律关系适用法”改变了分散立法的状况，也意味着向法典化方向迈出了一大步。

3．远期目标

适时整合《民事诉讼法》涉外编，形成《中华人民共和国国际私法典》，完成中国国际私法法典化的终极目标。毋庸讳言，要跨越这一步，立法难度很大，但这一难度很大程度上是认识层面的。目前困扰立法部门的难题主要是：如果采用法典化的国际私法立法模式，将有关管辖权、判决／裁决承认与执行等程序性规范纳入国际私法典后，将面临如何处理《民事诉讼法》第四编（涉外民事诉讼程序的特别规定）的难题，如果去除第四编，那么缺乏涉外民事诉讼程序的特别规定的《民事诉讼法》还算不算完整的法律？如果保留第四编，那么中国国际私法立法体系中将存在国际私法典和《民事诉讼法》两套规范并存的现象，两套规范的内容相同，是否具有实际意义？是否立法技术成熟的表现？两套规范的内容不同，则将发生法律效力的冲突。其实，现行《涉外民事关系法律适用法》的立法实践已经回答了这一问题：《民法通则》第八章、《海商法》第十四章、《票据法》第五章同样采用专章的方式对法律适用问题作出规定，似乎未见立法机关担心《涉外民事关系法律适用法》出台后难以处理该法与《民法通则》《海商法》《票据法》等相关法律的关系。

就立法机关关注的这一问题，笔者曾进行过分析，提出过解决这一难题的方案，得出的结论是：中国国际私法法典化不存在不可逾越的障碍。笔者进一步认为，不同法律之中相关立法规定重叠、交叉的问题并非国际私法领域独有的问题，而是目前我国立法中普遍存在的问题，解决这一问题技术上并不困难，不妨采用“功能导向”的方法，对相关法律中重叠、交叉的法律规范进行甄别、界定。就前述国际私法法典与《民事诉讼法》第四编的关系而言，有关管辖权、判决／裁决承认与执行的规范与法律适用规范三位一体，构成了国际私法典的三大基石，缺了管辖权、判决／裁决承认与执行这两块基石，势必影响国际私法典解决涉外民事争议的整体功能。而《民事诉讼法》第四编属于涉外民事诉讼程序的“特别规定”，缺了“特别规定”，并不影响“一般规定”的功能。为此，根据“功能导向”的方法，应该去除《民事诉讼法》第四编的规定，将该部分的规定纳入国际私法典中。具体的法条处理方式是：在国际私法典中设立“涉外民事诉讼程序”的专编，同时规定：在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的其他有关规定；在《民事诉讼法》中规定：有关涉外民事诉讼程序的规定，适用《中华人民共和国国际私法典》“涉外民事诉讼程序”的专编规定。这一“功能导向”的方法可以有效解决目前我国立法中普遍存在的相关法律之间不一致、不协调的问题。

值得关注的是，2012年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，完成了对该法的第二次修正。此次《民事诉讼法》涉外编的修改对涉外民事诉讼管辖权制度进行了调整处理，对于管辖权制度乃至中国国际私法立法模式的未来发展产生了积极的影响。经过此次修法过程中相关法条的调整处理，涉外管辖权制度与总则编管辖权的一般制度之间呈现出此消彼长的发展趋势。鉴于涉外编硕果仅存的第二百四十一条、第二百四十四条已明显不适应国际民事诉讼程序的发展潮流，其存废将成为下一次修法的热点问题，一俟取消这两条，《民事诉讼法》涉外编中将不再存在有关管辖权的专章规定，这与多数国家民事诉讼法的立法体系是吻合的。随着《民事诉讼法》涉外编管辖权制度的专章规定趋于消亡，阻碍中国国际私法立法向法典化发展的技术性障碍有望消除。

中国民法典编纂的大幕已经拉开，我们期待着中国国际私法学界在立法舞台上扮演更加积极的角色，以更加积极有为的姿态，进一步推动国际私法法典化的进程，共同催生一部体现时代特征、中国特色的国际私法典。

［责任编辑 李晶晶 责任校对 王治国］

［作者简介］

丁 伟（1958—），男，上海人，上海市立法研究所所长，华东政法大学国际法学院教授，博士生导师，主要从事国际私法研究。

［收稿日期］

2015－06－20

［中图分类号］

D997．1

［文献标识码］

A

［文章编号］

1000－5072（2015）09－0125－07