论民事政策法源性的历史功效、现实困境以及价值表达路径

薛冰

摘 要： 民事政策是指国家或政党对民事活动进行调整和规范的相关原则、措施和规定的总和。民事政策在我国不同历史时期作为社会治理和法律裁判的手段与依据，在我国法律不完备以及法律无暇顾及的领域发挥着独特的作用与功能。民事政策作为民事法律非正式法源面临着现实困境，从宏观与人本的层面上去反思和重构民事法律规范理论体系和法源体系，可充分肯定民事政策是当下社会治理与定纷止争的理性选择，其功能与实效融入民事法律及其适用解释能够规范民事法律行为，有效平衡时代变迁与法律稳定的冲突。

关键词： 民事政策； 民事法律； 法源； 困境； 路径

中图分类号： DF052 文献标识码： A DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2017.01.018

文章编号： 1673-9973（2017）01-0095-05

一、民事政策在不同历史时期的功效与作用

（一）新民主主义革命时期的民事政策直接成为裁判依据

民事政策，在我国的语境下，则是指“国家对民事活动进行导引和规范的法政策，是国家对民事立场所表达的观点和态度，是国家处理其民事领域事务的一系列路线、方针、原则和指示的总和。”[1]早在中国共产党领导下的新民主主义革命时期，由于当时的法制建设相对落后，法律体系极不健全，因此，党制定的一系列民事政策就直接成为了法律依据。诸如1932年颁布《工商业投资暂行条例》，允许私人资本投资经营。1933年颁布《开垦荒地荒田办法》和《保护山林条例》，有效推动了根据地农林产业的发展。1934年颁布《苏维埃国有工厂管理条例》，明确规定推行厂长负责制，提出设立工厂管理委员会、制定生产计划以及建立经济核算制度等。抗日战争爆发后，根据地党和政府制定了很多民事政策用以规范民事法律关系从而为抗日战争的胜利奠定了坚实基础。与此同时，在农田水利领域制定实施了《陕甘宁边区优待移民难民垦荒条例》和《晋察冀边区兴修农田水利条例》。此外，在工商业领域颁布了《陕甘宁边区卫生材料厂暂行章程》与《陕甘宁边区奖励实业投资暂行条例》，明确规定了实业保护、投资促进以及优惠减免等制度，有力地促进了民商事领域的发展。之后，1949年2月中共中央发布的《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则》明确了政策的法律地位：人民司法工作不能再以国民党的六法全书为根据，人民司法机关的办事原则是有纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从规定；无规定者，从新民主主义的政策。[2]

（二）建国后很长一段时期民事政策在事实上承担着民事法律的角色

新中国成立之后，各个方面的立法工作相对缓慢，法律体系尚不健全。在民事立法上，虽然多次提到制定《民法典》，也撰写了很多《民法典》的草案，但是民法典相关的立法工作却一直没有落实，直到政治运动将它彻底摧毁。当时，国务院为了促进国民经济恢复与发展，先后发布了不少民事法规，但是民事活动在规制上基本上都是由国家政策来主导的。比如最高人民法院在1963年的8月28日和1979年的2月2日以及1984年的8月30日先后颁布了《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见》、《关于贯彻执行民事政策法律的意见》以及《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》，出台的这三个“意见”在民法通则没有颁布以前一直都是法院于不同时期在民事活动的裁判上最为重要的依据。[3]进入20世纪80年代之后，伴随着改革开放和政治环境的宽松，中国在民事立法上的工作才逐渐恢复正常，具体表现是：1980年修订了《婚姻法》，1981年颁布了《经济合同法》，1982年又通过了《商标法》，到了1985年，《继承法》与《涉外经济合同法》也相继颁布实施，诸多民事法律法规的颁布实施使得民事法律区域不再是一片空白。但是，在《民法通则》尚未颁布实施之前，我国有三十多年都一直处在缺少民事基本法的非正常形态之中，民事立法上的缺位与滞后导致了民事活动与裁判进程上依然需要大量使用国家民事政策做出指引。

（三）《民法通则》颁布实施之后导致民事政策的法律适用遭受冷遇和扭曲

《民法通则》颁布实施后，其中第6条的规定让民事政策成为民事法律裁判的依据有了法理基础。当法院面对和裁判缺乏法律条文规定的民商事争议时，对于是否存在国家政策的规定成为法院确定和裁决民商事法律关系的重要依据。但是在实际实施中却暴露了民事政策作为裁定标准的困難之处。因为第6条的规定属于《民法通则》中第一章的总则部分，是不完全条款，它缺少法律上的效力，只有同其他法条进行结合才可以施展法律效力的力量。《民法通则》第6条采取了 “国家政策”的表述方式，但是在《民法通则》的其他章节和相关民事法律配套文件中并没有“国家政策”的明确规定，司法部门在法律裁判时也陷于两难境地。因为国家政策作为裁判民商事法律争议的裁判依据没有明确统一的标准且缺乏现实操作性，因而法院引用国家政策来裁决民商事法律争议时，容易产生“同案不同判”的情形。

同时，查阅我国颁布实施的法律，并未发现民事法律规范里“法律”与“国家政策”之间划定界限加以区分的规定。由于国家政策与民事法律没有上述清晰的边界划分，因此司法部门运用第6条作为裁判依据就会产生依据混乱与说理困难的状况，具体体现在如下两个方面：

1. 裁定依据的混乱。民事法律适用中法官引用第6条进行民事裁判的程序应当先是陈述《民法通则》第6条的相关规定，进而将某个国家制定实施的规范性文件规定作为国家政策，从而以此作为裁判依据。这些规范性文件便成为国家政策的相关载体，而哪种规范性文件才能够作为国家政策并作为民事裁判的根据则众说纷纭。如果把国务院制定实施的规范性文件和部门规章界定为国家政策，那么将把地方性法规和政府规章置于何等地位？与此同时，市、县级别制定的规范性文件是否也居于国家政策的法律地位？事实上，当法官运用国家政策来进行民事裁判时，缺乏统一明确的依据，全国各级法院作出的民事判决书中也不存在将上述各级规范性文件视为国家政策的情形。

2. 说理的困难。民事诉求的提出与民事裁判的作出应当以法律为依据，法官首先应当依据客观事实了解和掌握当事人的民事诉求，进而寻找其权利诉求是否存在法律依据，如果没有法律依据，就应当判定为不给以支持。此外，适用《民法通则》第6条进行法律裁判时，存在的另外一个难点还在于对于国家政策的援引上。法院一般援引某规范性文件对于国家政策的相关内容做出说明，这类文件一般都是国务院的行政法规以及部门规章等。但是，最高人民法院于1986年的10月28日颁布的《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》（法（研）复[1986]31号）中规定：国务院的各个部委颁布的命令和指示以及规章，各个县、市的人民代表大会审议与发布的决定和决议，地方各级人民政府颁布的决定和命令以及规章，凡是与宪法、法律以及行政法规没有抵触的，都可于办案时作为参照，但是不能援引。最高人民法院于2009年的10月26日颁发的《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释[2009]14号）中的第4条也明确规定，“民事裁定文书应该援引法律、法律上的解释或是司法上的解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或是自治条例与单行条例，不能够进行直接引用”，并且第6条有所补充，“在第4条规定以外的规范性文件，依照案件审议的需要，通过审查认定是合法有效的，能够作为裁定说理的根据”。依照“法（研）复[1986]31号”与“法释[2009]14号”中的相关规定，民事裁定不能直接援引国务院规范性文件和部门规章以及地方规范性文件，它们只能作为裁定说理的依据。

二、民事政策作为民事法律非正式法源的现实困境

（一）传统民法的理念对民事政策的排斥

传统民法理论中，民法为肯定与保护人基本的生存状态所必要的权利法，把充分创设与保障私权作为自己的责任，意思自治、人格独立和私权神圣为私权的重要内容。个人主义与自由主义为民法之哲学根本，如果没有了个人主义与自由主义，那么民法就不复存在，个人主义与自由主义组成了民法本质上的属性。因此，如果人没有应有的权利，民法就不复存在了。民事政策从本质角度看为一种行政化措施，拥有公法性质，为国家对于民事生活的干预和调控，是对于个体私人利益上的干涉，这同私法自治相关的民法理念产生了冲突，造成民法在本质上对民事政策产生排斥。

（二）民事政策具有的灵活应变性，决定了民事政策的执行难以被有效监控

民事法律仅对一些最为基本化和具有规律性的相关社会关系进行了规定，一旦对它们作出了规定，在很长的时间之内都不必对其加以变动。而大部分民事政策需要调整的对象是突发性的和不确定性的社会关系，存在尝试性和波动性，把它作为补足资料会导致民事政策和民事法律定义模糊，直接造成政府在行政权力上的扩张。同时，民事政策在公示性上也有所欠缺。民事政策通常具有非公开性和非透明性等特点，大部分政策仅仅以内部文件这一形式下达到相关机构，要求当事人严格遵守这类政策，事实上是让他们按照对事件不进行公布的规则行事，当事人也就无法获得行为上的安全，对于民事主体相关的权利保护来说是不稳定的。

（三）民事政策的规范性明显弱化，往往缺乏对具体行为的指导性和可操作性

民事政策通常只提出部分意图、设想和目标，缺少在具体行为上的规范性与可实施性。而且，如果民事政策同民法的基本理念产生冲突，把民事政策当作民法渊源的行为，从事实上讲就对民法基础性原则的指导性作用给予了否定，进而有可能让当事人在行为上或是案件在审理结果上与民法所固有的精神相背离。

与此同时，国家的民事政策在实际实施中彰显如下特点：首先就是民事政策实施的领域多集中于民生方面，包括经济、金融以及农业方面，不具有全局指导性。其次就是民事政策所存在的共同欠缺点，就是不同级别的法院在运用民事政策裁判民事争议时态度显著不同。最后就是民事政策的规范指导性和可操作性不强，大部分民事政策不过在总结的时候做一些援引，并没有给出民事政策的法律适用合理解释，这当然就降低了民事政策作为法院裁判依据的效力。

三、民事政策的价值功效表达路径

（一）在社会转型和阶层分化时期民事政策是当下社会调控与规范治理的理性选择

国家治理体系的逐步确立，由法律治理国家取代了人的直接管制，因此包括我国在内所有国家一致追求尽最大努力不断推动法律的健全与完善，使其尽快适应社会发展的需求。但是我们应当清醒地看到我国的法律和现实经济社会发展依需求依然没有达到完全的平衡。由此，我国决定采取法律的植入方式来完善我国的法律制度。这种法律的植入式发展，早在很久以前在其他国家和地区就已经出现过，而且也都获得过相应的植入效果，为自身国家的法制建设做出了贡献。为此，我国充分研究和学习其他国家和地区的先进法律规则，采用取其精华、去其糟粕的方式，引进植入先进的法律内容来改进完善我国自身的法律体系。特别是针对民事法律脱离于相关的民事生活这一问题，法律制定者务必应当适时采用合乎常规的方式或者一些法律范围之外的内容对这一难题实施处理。因为民事政策有着“原生态的土著人”之称谓，而且有着适合时宜以及高度灵敏的特性，将其当成是民事法律需要考虑的额外因素是最适合不过的。当法官裁判过程中牵扯到对于案件的裁判时，往往会以民事政策为判定的参照物，以求实现民事政策、民事法律和民事生活这三者的有机统一。

（二）民事政策是处理民事立法和司法实践紧张关系的润滑剂

民事政策在司法实务运行中，对于民事法律的适用解释上发挥的功效是显而易见且不可忽視的。民事政策有着临时、尝试以及应急等方面的特征，使其可以快速有效地实现对于民事权益的调控，扮演着增强民事立法与司法互动衔接的角色。法官在出现对权益选择和价值判断的时候都能够将民事政策当作参考标准。尽管我们对于“正义”和“公平”这两个词语的释义多种多样，但是在实际民事司法工作中，法官想要实现本质上的公平正义，就应当充分利用代表普遍价值追求的以及符合当下经济社会时代需求的民事政策作为裁判的参考依据，实现法律价值和社会价值的有机统一。通过上述分析，我们应当充分认识到民事政策是解决民事立法和民事司法之间紧张关系的润滑剂。

（三）民事政策与民事法律一起构成社会调整系统内两种不可或缺的调整机制，是“法律之墙”的有效“修补”

《民法通则》第6条明示要求所有的民事行为都应当符合法律规定，法律尚未做出明确要求的应当符合国家的政策规定。尽管说这一条把国家政策所适用的范围明确界定为法律尚未做出明确规定的领域，然而在法律学术层面来看这无疑可以理解成为当法律没有规定或规定不全的情况下适用政策。那么，具体到民事领域就是当出现民事法律没有规定或规定不全的情况下可以适用民事政策。我们所说的法律规定不全也就是说在它的规定区域里面没有把所有可能出现的情形都罗列到位。一方面，法律的不健全就是法律本来应当规定的而没有规定；另外一方面，它就是指出法律有很多规定不明确的地方。因此，我们不妨理解为法律不健全并不是说没有所有的规定，而是因为没有我们想要的全部的规定。由此以来，制定法律的人故意设置的或者是因为种种原因导致的没有全部规定的情形全部是没有根据规定来的，那么法官就只能借助国家的政策来做出选择了。

在我国，完全能够将民事政策当成解决国家内部各种纷争状况的指导准则、参照标准以及相关的处理原则等。不可否认，民事法律和民事政策相互联合，组成了我们国家的社会调控和治理的两种不可或缺的调整机制，民事政策能够合理有效地指引和帮助民事法律的健全和完善。而且，民事政策的妥善运用对于规范社会主体的行为模式有着重要的现实指导功效。

（四）民事政策能够弥补民事法律调整市民社会过程中所凸显之不足，是维护市民社会良性运行的重要保障

我们对于公共权益的断定往往会因场合与环境条件的差异而不同，然而针对非常紧迫的条件下出现的相关情形的断定通常是一致的。在非常紧迫的状况下对于公共权益进行调节和控制所采取的民事政策，更能够很好地体现出民事政策对于各种情形的调控作用和治理价值。对于某种非常紧张迫切的方式，身为公共政策的合理成分显现在法律的次序中就是一种比法律的正义和秩序还要高级的价值。有些情形特别是在一些特殊的状况下，对于运用非常紧张急迫方式的需求将更加紧迫。因此，在这一点上制定法律的人和按照法律规定办事的人都不应当将此重要规律忽略抹杀。诸如荒灾、干旱、内涝以及战乱等不良事件下，都会使得国家及时运用一些合理的、适用的以及能够促进紧迫事件得到解决的方案。但是，通常在此种状况下，法律部门所做的往往是将那些能够使正义获得最小损失的方式当成相关的行为准则。比如在5.12四川汶川地震发生之后，国家对于该事件的处理方法上，发布了《关于处理涉及汶川地震相关案件适用法律问题的意见》这一规则，从法律上对于该事件进行处理。在该意见中针对汶川地震这一事件的处理，国家以各种原则性的法律条文形式对各种处理方法进行相关的定义，该意见中还涉及到大量的民事政策，有诸多内容能够显示出对当前法律规则的调整和变通。因此，在非常紧张急迫的状况下，适用民事政策对于民事法律的调整和变通，以及对于民事生活的干预和规制是相当重要而且正确的。

（五）民事政策不论是引导、调控还是促进民事法律之发展，在本质都是为了帮助民事法律从关注形式公正向实质公正进行转变

法治的发展不是“毕其功于一役”，法治文明的建立也是一个循序渐进和逐步完善的历史过程。同样也应当对法学的成长路程有个充分地了解，认识到形式上与真实的导向之间的变换，即从体现表面的亮丽到展示真实的一面的过程的真正含义，这些条件是使得民事政策成功扩展到民事法律的前提。[4]民事政策实质上指的是没有被融合到法律上的由国家或者政府发布的民事策略或民事条规，其属于法律范围以外。民事政策的作用是为了指引、调节和控制法律规范，其实质也是想要实现民事法律的真正变化，从仅仅关注形式公正到实质公正进行转变。所以说，对于民事政策的调节和控制的结果是应当将其规范在一定范围之内，这些都会有助于民事法律的平稳运行。

通常情况下，在法律制度条件下的表面形式公正即可保证民事法律的长久安稳，也就是说，单单在条规的限制下就可以发展成合理权利的救助与区分抉择。存在对立统一矛盾的各种观念之中达成一致，这一过程的不断纠正和现实发展便能够展现出民事政策的相关灵敏性。所以说，当民事政策作用于民事法律时，也能够展现出一些独特效果。如果讲得复杂一点便是民事政策能够影响着民事法律，并可以对其进行解读构造，民事政策的最大作用就是使得民事法律的程序于不一致的阶层和利益中间再次完成资源的合理配置。因此，在合理的或者法不禁止的框架内充分地将民事政策更好地运作在民事法律适用上，能够促进法律之发展，并能够帮助民事法律从关注形式公正向实质公正进行转变，这是符合法治精神的。

（六）法律既是动态和开放的同时也具有滞后性，民事政策对于新情况与新事物的民事裁判具有引导作用

法律作为社会调控和治理的重要手段，具有动态、开放与可操作等诸多特征和优势，但同时法律也具有明显的滞后性，法治的进程不是“毕其功于一役”，法治社会的建立是一个循序渐进和逐步完善的历史过程。当今时代，是一个充满民主、宪法政策与法律制度的社会，在这种社会下，拟定出的所有政策都不可以与国家宪法存在冲突和矛盾，政策的拟定与推行过程务必须切合法律的规定和要求。当然，这种状况完全属于将所有的权利要求设置成符合国家民主政治、宪法策略和基本政策等的要求的主要表现。而民事政策的拟定也是同样，应当完全契合当今社会特征的需求，也是由于其对于民事法律的互动融合。我们还应当认识到之所以要使得民事政策体现出民事法律的非正式法源，其真实的原因所在并非使得所有的民事政策制定都要敢于闯进民事法律的禁止区域，而是使得它们不能够私立偏离相关的立法准则或将法律的规定要求歪曲抹杀。民事政策在广义和狭义上的意义是完全不同的，狭义上指的是在拟定民事政策时务必得参照相关的法律与上位政策；广义上指的是民事政策的拟定并非要完全遵循民事法律的相应要求，只是不可以触碰到法律所规定的相关的某些禁区或者底线。然而，如何实现民事政策在既契合相关法律的精神本质和规定要求，又满足被推崇和认可作为民事法律的非正式法源，实现民事政策对于社会事件的裁判作用是当今社会发展的一大难题。

一般情况下，事物都是不断发展变化的，法律规定的内容也是如此。在经过合理的途径和方式拟定成功并顺利推行的民事政策，可以看成是更改现有的民事法律和再次拟定新型的符合社会要求的民事法律的参照系和试金石，民事政策在实现社会管理过程中发挥着其不可替代的、重要的和独特的价值。因此，我们可以将民事政策当成民事法律的源头，二者之间互相联系、紧密相关，是不可以分离的。而且，民事政策属于民事法律的导师，对其产生相应的指示和引导作用，二者相互配合、互动融合，一起构成社会调整系统内两种不可或缺的调整机制，从而实现民事法律的完善修补和经济社会的协调发展。

民事政策是民事法律的法源和补充，同时往往也是民事法律制定前的试金石，通过政策的运行和试验能够检验其合理性和实效性。同时，民事政策也充当着民事立法到民事司法的转换器和润滑剂，而且，作为民事法律的修补墙，民事政策在民事法律没有规定或规定不明时发挥着不可或缺的功效和价值。民事政策与民事法律共同构成调控社会的治理机制，互动协调、融合共生，共同规范社会主体的行为方式，推进法治社会的有序构建和良性运行。

参考文献：

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[责任编辑、校对：叶慧娟]