用人单位调职司法审查基准的反思与重构

饶志静

内容摘要：用人单位调职权的控制是实务中的疑难问题，表现为用人单位自主权和劳动者利益如何平衡。法院对用人单位调职已形成较稳定的审查机制，区分为调职依据合法性的宽松审查与调职合理性的严格审查。但对合法性的宽松判断使得雇主单方制定的调职条款可轻易免于审查，无需承担不利后果。对合理性的严格审查因素看似多元，却未能展现因调职性质不同而呈现的差异性，也未能说明不同因素间的关系，优先秩序。未来应在回归立法原意的基础上，对于调职合法性审查上，运用格式条款的控制理论对其内容进行实质性审查。在合理性审查上，应将案件类型化，导入比例原则，使其精细化。

关键词：调职 司法审查 利益衡平 格式条款 比例原则

一、问题的提出

企业运作过程中基于经营的需要或出于企业秩序的维护等目的对劳动者进行调职，〔1 〕颇为常见。但不可否认调职会给劳动者带来种种不利，调职不仅影响原签订的工作内容、劳动报酬，乃至工作地点变动，甚至是劳动合同的当事人——用人单位皆可能产生变动。我国《劳动合同法》第35条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”从法条观之，除非是法定调职，由于调职涉及合同中的必备条款（工作内容和工作地点）在立法上均定性为劳动合同变更范畴，必须双方协商。学界和实务界多数观点认为，劳动合同具继续性特质，在合同持续期间企业基于经营需求调整劳动者在所难免，如果按照上述规定劳动者一旦受雇，除非另有合意，只能按照最初约定的工作内容及地点履行，不容丝毫变更，就会极大限制企业自主权的行使，使经营管理陷入僵化，因此无法作为平衡劳资间调职利益纠纷的法则。

正是由于法律与现实存在的鸿沟，从而导致学说理论与法院实务争议不断。从我国学界研究状况上看，大多参考日本法的经验和我国台湾地区学者的观点，在调职理论阐释上相当完整，但大多欠缺对于法院判决全面性考察，故颇有学说与法院判决之间欠缺交集与落差之感。〔2 〕而在实务界，法院面对不断出现的调职纷争，制定了许多司法指导意见试图加以规范。但从规定来看与《劳动合同法》规定存在诸多抵牾，而且各地意见之间也存在冲突。在现实中，调职争议主要集中于两方面：一是用人单位是否享有调职权，二是用人单位行使调职权是否合理。因此，法院也大致遵循此两阶段审查模式——合法性和合理性审查。但法院对于前者采取宽松审查，后者采取严格审查模式，是否真能够平衡劳雇双方的权益不无疑问。对合法性的宽松判断使得用人单位单方制定的调职条款可轻易免于审查，无需承担不利后果;对合理性的严格审查因素看似多元，但既未能展现因调职性质不同而呈现的差异性，也未能说明不同因素间的关系。基于此，笔者拟对我国法院判决作全面、系统地整理和分析，〔3 〕以了解实务运作现况，同时结合理论探讨可能的解决之道。

二、用人单位调职的定性：司法与立法的背离

用人单位调职的法律性质为何，学说上有概括合意说、劳动契约说（也称限定的合意说）、特约说（也称特定的合意说）以及调职命令权否认说等。〔4 〕究竟该采取何种理论，司法者与立法者的态度可说是泾渭分明。

（一）立法者的言说：特约说的采用

特约说认为：“雇主发调职命令时，即为契约内容之要素变更，必须每次取得劳工之同意，或仅在劳动契约中有劳工将工作内容变更的决定权为由雇主行使之明确约定时，用人单位始得对劳工有行使调职命令之权限。” 〔5 〕我国现行关于调职的立法与该学说可以说是基本一致。《劳动合同法》第17条规定，工作内容与工作地点为劳动合同必备条款，同时第81条又明确规定未有约定时需承担行政责任和民事责任。工作内容是指劳动法律关系所指向的对象，即劳动者具体从事什么种类或者内容的劳动，这里的工作内容是指工作岗位和工作任务或职责。〔6 〕从工作内容的内涵来看，工作岗位应当包含在其中。工作岗位是指某一分工层级中担任承担特定工作职责的劳动者所对应的相对稳定的组织位置，可以分为生产岗位、执行岗位、专业技术岗位、监督岗位、管理岗位以及决策岗位等。从以上不难看出两者之间存在密不可分的关系：工作岗位往往决定工作内容，而工作内容又决定岗位的性质。当用人单位采取调职决定时，必将使工作内容要素（包括工作岗位）发生变化，此时立法将其定性为劳动合同变更。而劳动合同的变更又须按照《劳动合同法》第35条规定双方协商一致，并通过书面形式加以明确。

（二）法院的取向：摆荡于概括合意说与契约说之间

除个别法院对企业调职不予审查外，〔7 〕绝大部分均认为有审查必要性。但由于法院对于用人单位自主权和劳动者利益的偏重点不同，从而导致对于用人单位调职的审查介入程度和强度，存在若干差异。不同于立法中，实务中部分法院不再固守以劳动者同意为必要的特定说立场，常以三种面貌出现：

1.概括合意说

该学说认为：“劳工于缔结劳动契约时，已将劳动力之使用概括地委诸于雇主，而不会就各个具体劳动作具体约定，除非劳资双方已就劳动之种类、态样或工作地点形成合意。” 〔8 〕因此用人单位可单方意思确定劳动者的工作范围，属于用人单位指示权范畴。此以浙江省和广东省法院为代表。浙江省高级人民法院2009年出台的《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》（浙法民一〔2009〕3号）第42条规定：“用人单位调整劳动者工作岗位，一般应经劳动者同意。如没有变更劳动合同主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需，且对劳动者的报酬及其它劳动条件未作不利变更的，劳动者有服从安排的义务。”《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号）第22条亦规定：用人单位调整劳动者工作岗位，只要符合是用人单位生产经营的需要、调整后工资水平基本相当且不具有侮辱性和惩罚性情况下视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。从以上规定来看实际上均确认无论双方是否有约定，用人单位都有权单方调职，只不过限于合理范围。

2.劳动契约说

该说认为：“如果调职在劳动契约预定范围内，则调职只是契约履行的过程，调职命令仅是劳务指挥之一种样态的事实行为，劳工当然须服从。反之，若调职超越劳动契约之预定范围外时，则调职即为变更契约内容之要约，未得劳工之同意时，调职对劳工不生拘束力。因此，必须就劳动契约之内容详细判断调职命令对劳工有无拘束力。” 〔9 〕此外在合同规定范围内调职，也应受到禁止权利滥用原则限制。

此观点以上海市和江苏省法院为典型。早在2002年，上海市高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第15条就规定：“用人单位和劳动者在劳动合同中约定，用人单位有权根据生产经营需要随时调整劳动者工作内容或岗位，双方为此发生争议的，应由用人单位举证证明其调职具有充分的合理性。用人单位不能举证证明调职具有充分合理性的，双方仍应按原劳动合同履行。” 〔10 〕从其规定来看，应该是比较接近劳动契约说。即一方面允许用人单位与劳动者有概括约定的前提下进行变更，同时对用人单位单方变更是否存在滥用给以一定限制。2009年江苏省高级人民法院出台的《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委〔2009〕8号审判委员会会议纪要）亦规定：“用人单位有权依据其劳动规章制度或双方的书面约定调整劳动者的工作内容和工资报酬，发生争议的，用人单位应当对调整劳动者工作内容和工资报酬的合法性和合理性承担举证责任。”这与上述上海市高级人民法院作出的解释类似，亦接近劳动契约说。只不过其强调用人单位单方变更劳动合同的依据，包括双方的书面约定和企业规章。

3.两分论

劳动契约说强调调职必须在合同规定范围内，但是如果无集体合同或是个别劳动合同的约定，也未经过劳动者的同意，用人单位是否得单方调职。此时究竟是用人单位指示权的行使，抑或劳动内容的变更？面对此难点，在实务中出现了概括合意说和劳动契约说混搭在一起的处理模式。其中徐某与广西某农业科技集团有限公司劳动争议纠纷上诉案，法院对如何处理调职问题，进行了详细阐述。其认为：“在劳动合同明确约定了劳动者工作岗位的情况下，除发生事故或灾害，需要及时抢修或救灾、因生产、工作需要，单位内部机构或工种、岗位之间的临时调动等情况外，用人单位变更劳动者工作岗位，一般应与劳动者协商一致，用人单位不能单方变更劳动者工作岗位。而在劳动合同未明确约定劳动者工作岗位，或双方劳动合同明确约定用人单位可以行使用工自主权调整劳动者工作岗位的情况下，用人单位可行使用工自主权单方变更劳动者工作岗位。” 〔11 〕

从本案判决来看，法院基本思路是：如果劳动合同明确约定工作岗位、工作地点等内容，则用人单位调动不可以溢出劳动合同的预定范围，应得劳动者的同意始生效。这正是劳动契约说的核心内容。如果劳动合同无明确约定时，用人单位可单方决定调动命令，只不过要受到禁止权利滥用的限制，这又恰好体现了概括合意说要旨。如果按照此逻辑推演，用人单位必然不会自缚手脚限制合同内容，而是会倾向于合同中模糊规定甚至不规定工作内容，以达到自由调职。

三、浅尝辄止：用人单位调职依据合法性的宽松审查

对调职依据进行合法性判断是法院审查调职争议的第一步，乃在于确认劳雇双方对调职有无合意。在劳动实践中，除双方协商作成的调职，还存在单方（用人单位或劳动者）启动、约定（合同、企业规章、集体合同的规定）、法律规定等不同方式作成的调职。法院合法性审查即是判断这些依据是否均可作为调职的权利渊源，而拘束劳资双方。纵观法院判决，在审查态度上，除对用人单位单方调职较为审慎（其实持肯定与否定观点案件数差距不大），对于合同约定、企业规章制度中的调职条款基本上均宽泛认定有效，甚至是对于双方协商一致调职的法定要件也一一突破。在宽松审查的论证说理上，法院在判决过程中，通常简单援引劳雇双方争议中涉及的调职条款，即认为双方存在合意，对于条款本身适当与否往往不予置评，颇有浅尝辄止、点到即可的味道。

（一）单方启动的调职

即劳雇任意一方启动的调职，包括用人单位的单方调职和劳动者单方申请调职。在后一种情况下调职是否发生，仍取决于用人单位单方决定，故其也可视为前者的一种特殊形态。

1.用人单位的单方调职

在企业经营过程中，用人单位基于各种目的，或多或少有可能采取单方调职手段。不过因为这种调动过程欠缺法源依据，从而亦是引发劳资双方争议最多的地带。对用人单位单方调职部分法院采取概括合意说，认为用人单位基于自主权，可以单方行使调职权利，而相对多数观点则认为属于合同变更，应依据《劳动合同法》第35条加以规制。

2.劳动者单方申请调职

这种情况主要是劳动者基于技术自身能力、身体状况、家庭因素等情况，要求企业重新安排岗位。此类型下最大争议在于当用人单位安排岗位后，劳动者可否主张安排不合理，要求再次调整工作岗位。对此法院基本采取宽松态度。如在一案件中，法院认为：“劳动者无法完成现任岗位的大量工作要求调岗，企业在维持薪酬待遇不变的情况下，两次为其调岗，在劳动者不接受调岗安排的情况下，与其解除劳动合同合法。” 〔12 〕

（二）约定的调职

劳雇双方约定调职，在实务中最为常见，纵观判决，此类约定条款主要呈现在劳动合同、企业规章、集体合同的规定之中。

1.用人单位基于劳动合同的调职

（1）概括同意型

如合同规定企业“根据企业工作需要及劳动者的业务、工作能力和表现，可以调整工作岗位，劳动者应予服从”。从文义解释角度看，此类条款无疑是授予用人单位相当大调整合同的权限，用人单位似乎可对劳动者进行任何调职。实务中，对此种条款的效力有三种观点：第一肯定论，不少判决倾向基于意思自治理论和权利抛弃理论，认为劳资就调职事项的约定是概括合意，即全权委诸于用人单位决定，无需由双方另行协商。第二否定论，少数法院认为此类条款在文义上欠缺最起码的特定性，无法从相关文义获知合意的调职范围，因此不得作为调职合意依据。依据笔者所搜寻的判决，仅有2件以此理由认为无效。第三区隔论，此为当前法院主流观点。此观点与前两者不同在于，一方面支持用人单位在劳动合同中特别约定单方调职权，但同时又要求通过合理性来补强单方调职的正当性，如果是在合理范围内的调职则有效，反之则可撤销或者无效。法院对此阐述道：“双方已就企业有权调动或变更劳动者的岗位事先达成协商一致的，该约定并不违反法律的禁止性规定，应属有效;但该条款有效并不意味着企业可据此条款任意行使用工自主权，企业应举证证明其调动具有合理性。” 〔13 〕

笔者认为，肯定论将民法相关理论一体适用于劳动领域，不考虑劳动法的特殊理念，将导致劳动者对此概括条款无法预见将来可能发生调动的情形，对于劳动者而言实为不利。区隔论将判断重点置于调职权行使的合理性控制，忽视该类调职条款本身为格式条款的事实，直接跳过合法性审查，存在逻辑上的前后倒置问题。否定论虽为少数观点，但其将用人单位单方制定的调职条款纳入格式条款控制范畴，透过明确性原则，加以目的性限缩解释值得肯定。

（2）附带程序型

在实践中还有一种常见的合同约定，其明确用人单位可以调整被告的工作岗位，但同时又附有某些程序性要求，如双方协商一致、公告等，对于此类程序型调职条款法院往往肯定其效力，其重点审查程序是否有效贯彻和履行。不过少数案件，也认为即使程序存在某些瑕疵，但该瑕疵并不影响用人单位行使用工自主权的正当性。〔14 〕

2.用人单位根据企业规章的调职

在劳动实务中，常见用人单位在《员工手册》、《员工行为奖惩条例》等规章制度规定：“本公司因业务需要，得随时调整员工的工作或职务与地点。”在理论界，对于企业规章能否成为用人单位调职的依据有部分学者采取否认观点。有学者认为，企业规章和劳动合同性质不同，企业规章的用人单位单方制定性决定其不能成为有效依据。〔15 〕也有学者从企业规章制度与劳动合同约定的效力关系出发，认为根据法律规定用人单位制订的内部规章制度，与集体合同或劳动合同的内容约定不一致，应优先适用合同约定，依此“在涉及职工权利问题上（比如调职），如劳动规章内容大于劳动合同约定的，需要劳动者同意，如职工同意按照规章制度执行的，应协商修改劳动合同”。〔16 〕

从司法实践来看，对此均采取肯定说。如广东省佛山市中级人民法院、佛山市劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）》（2011年2月25日）第30条第1款明确规定，用人单位有权依据其劳动规章制度调整劳动者的工作内容和工资报酬。在肯定规章制度的效力前提下，当调职规定订于规章制度中时，法院重点关注规章制度的是否合法问题，即是否符合内容合法、民主协商、公示告知三要件。

笔者认为，对于用人单位依企业规章制度的调职合法性判断，应该回归到规章性质上来分析。在肯定其可作为调职依据的前提下，可使用格式条款（亦称定型化契约）控制理论予以审查。关于企业规章的性质，学界有代表的学说包括契约说、法规说、事实说、根据二分说、定型化契约等。〔17 〕在实务上我国早期采取法规范说，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题》第19条规定，用人单位通过民主程序制订的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。但在《劳动合同法》颁布后，企业规章的性质应偏向于“定型化契约”。从企业规章制定方式来看，采取的是“共议单决”模式。根据《劳动合同法》第4条第2款的规定，企业规章内容只需用人单位与工会或职工代表平等协商即可，不论劳动者是否同意均发生拘束力，这与契约说理论不符。此外《劳动合同法》第74条规定企业规章需受到劳动行政部门监督检查，也说明其不具有法规性质。从立法上看，皆是将其定性为定型化契约而加以控制。《劳动合同法》第4条第4款要求用人单位将规章制度公示或告知劳动者，这符合定型化契约事前公示原则;第80条明确用人单位的规章制度不得违反法律、法规的规定，亦符合定型化契约合理原则。从劳动实态看，用人单位与劳动者签订劳动合同时，一般会向劳动者发放用人单位规章制度手册，要其签署或者是把规章制度作为劳动合同的附件明确写在劳动合同中。不过，此阶段并不存在劳资双方协商过程，因此也有将视为定型化契约的必要。

3.用人单位根据集体合同的调职

集体合同是“工会与用人单位或其团体为规范劳动关系而订立的，以全体劳动者的共同利益为中心的书面协议”。〔18 〕从实务中还未出现基于集体合同的调职的案件，理论界对此也鲜有讨论。仅有部分学者认为：“当集体合同约定的用人单位调职条款对劳动者更为有利或劳动合同对用人单位调职条款未有约定时，集体合同约定当然替代或补充劳动合同约定成为劳动合同的内容。” 〔19 〕

《劳动合同法》第54条规定，集体合同对劳资双方具有约束力，赋予其准法规的效力，但对于用人单位根据集体合同的调职仍应采取慎重态度。因为从我国现实来看，集体合同制度应然与实然存在较大落差，我国工会组织仍无力完全反映劳动者的意愿和诉求，“集体合同大都是格式化、文本化，大量条款照搬法律条文，主要功能只承诺遵守法律，而无企业特点、行业特色”，〔20 〕集体合同形式化成为非常普遍的现象。

（三）法定调职

此类型主要见于《劳动合同法》第40条的规定。之所以为法定调职，乃在于此类型下的调职是法律明确认可的，用人单位可单方行使并无协商一致的要求。对此类型，法院回归于用人单位调职行为可否涵摄于法定构成要件之中，一旦符合则基本采宽松态度。

1.劳动者患病或者非因工负伤的调岗

《劳动合同法》第40条第1款规定，劳动者患病或非因公负伤，在规定医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排工作。用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可解除劳动合同。从法律规范的文义观之，从时间节点上来看，必须是在医疗期满后。规定医疗期内的，用人单位不得行使调职权。从涵摄类型来看分为两种：第一劳动者“能从事原工作的，可以继续履行原劳动合同”，用人单位应该按照原职安排工作，如果恣意调职就是单方改变劳动合同的行为。第二不能从事原工作的，在此情况下属于用人单位用工自主权范畴，可以行使单方调职，劳动者应予配合。

2.劳动者不能胜任工作的调岗

根据《劳动合同法》第40条第2款的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。从上述规定看此类情形下属于企业的用人自主权利，无需与员工协商一致。不过从反面观之，在某种意义上而言对不能胜任工作的员工调岗是用人单位的权利，也是其法定义务，用人单位不可以直接跳过调岗环节，行使解除权。同样，也不能仅以“没有合适的工作岗位可以安排”为由解除被告的劳动合同。〔21 〕

（四）双方协商一致的调职

即劳雇双方按照《劳动合同法》第35条规定协商达成一致。在现实中，协商变更方式出现两种：一是用人单位在决定调职之前同劳动者直接协商，另外一种情况是在劳动合同时约定用人单位可以调职，但同时规定双方应该协商一致（即前文所述合同约定调职的附带程序型条款）。在具体协商形态方面，则包括以下两种类型：

1.一般情形的协商调职

根据《劳动合同法》第35条第1款的规定，调职作为变更合同的特殊形式，须同时满足两个基本要件：双方协商一致和采取书面形式。可以说立法上，对于合同协商的要件比较严苛，而各地方立法与法院实务中基于用人单位的自主权考量，对于以下两点问题呈现宽松不一的路径：

其一是否一定要书面形式。如果劳雇双方仅仅用口头形式或者单方书面送达形式来变更劳动合同，是否有法律效力？大部分法院固守书面形式，但也有少部分法院扩大解释书面形式，此以上海法院为代表。《上海市高级人民法院关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》（沪高法〔2009〕73号）第3条对此认为：对于劳动合同变更的事项，能够通过文字记载或者其他形式证明的，可以视为“书面变更”。所谓书面形式要求，包括发给劳动者的工资单、岗位变化通知等。但正如学者所言，实际上，工资单、岗位变化通知等本身不能被视为书面形式，只可被视为是对书面形式的证明。而且这些材料一般是企业单方的书面送达，欠缺双方真正的合意，在此情况下即断然认为双方存在协商一致值得商榷。

其二劳动者默示行为的效力问题。依照民法基本理论，民事主体之间设立、变更、消灭民事权利义务关系，可采明示和默示两种意思表示方式。明示的意思表示乃表意人直接表示其意思表示，默示的意思表示则是表意人透过其他行为，使得相对人可以间接推知表意人心中所要表达的意思。在调职案件中常出现的争议为，劳动者对调职不置可否或已赴新职报到是否系以默示行为承认调职？对此地方立法中采取了不同的态度，有些地方性劳动合同法规否认默示的效力，如《江苏省劳动合同条例》（2013年）第29条的规定。〔22 〕有些则承认默示的效力，如《广东省劳动合同管理条例》（2003年修订）第16条的规定。〔23 〕

对于如此多元的解释，2013年2月1日实施的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第11条作出了最终的结论性意见。该条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”最高人民法院的司法解释初衷在于兼顾劳雇权益的平衡，以实际履行口头变更的劳动合同超过一个月这种行为标准和时间标准相结合来作为判断基准值得肯定。因为地方立法中将劳动者单纯的沉默（逾期不答复）视为默示的意思表示对劳动者来说存在不公平性。默示的意思表示和沉默最大的不同在于前者其实仍然有表示行为，后者完全没有任何行为。但也值得注意的是，最高法院解释提出的认定方法乃以口头变更合意为基础，推定双方存在合意，但如果法院在此过程中不要求用人单位承担举证责任，径行以双方存在的行为事实，认定有效，则可能完全虚置《劳动合同法》第35条的规定。〔24 〕此外，在实践中，劳动者至新岗位工作亦可能是出于避免遭解雇的暂时性自保手段，仍应结合个案情况审慎判断。若劳动者前往新岗位的同时，尚有向有关部门投诉、申请仲裁、提起诉讼等情况，此时这些情况足以佐证劳动者并不同意调职，故不宜再判断劳动者已同意调职。

2.特殊情况：基于客观情况发生重大变化的协商调职

《劳动合同法》第40条第3款规定，因客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同。此系情势变更原则在劳动合同中的确立，目的在于追求劳动关系的公平与正义。不过即使是在客观情况发生重大变化，企业为使劳动合同能够继续履行对劳动者采取调职方式，仍然必须协商。惟此类情况下协商调职当双方协商无法达成时，用人单位可以解除劳动合同，而一般情况下的协商调职用人单位无此项权利。

（五）小结：从宽审查调职合意不利于劳动者保护

从多数法院的处理方式来看，在用人单位有无调职权的认定上，通常采取较为宽松的态度，甚少对于调职条款本身适当与否进行审查。纵有提及，但多未对之为实质审查，多将焦点放置于调职合理性审查，探寻企业是否存在权利滥用。此种出发点，无外乎在于保障用人单位自主权的有效行使，便于其弹性地利用人力资源，从而有效地服务于公司营运的策略。

但值得注意的是，在我国劳动实态上，所常见的调职条款（主要集中于劳动合同约定和企业规章）通常仅概括性规定劳动者应遵守用人单位的调职指示。在此等格式化的条款中，劳动者几乎无法预知用人单位何时具有调职权限，亦无从得知调职的范围;而法院对于此不予审查，甚至认为在形式和文义上并无不妥，再加之劳雇协商实力悬殊情况下，劳动者几乎是签下了空白授权状，对其而言相当不公平。虽然，法院判决对于调职问题的审查重点倾向于调职行为的合理性审查，针对某些个案推导出调职不合法的结果。笔者认为，此乃是属于不同控制层次的问题。有关调职条款内容的合法性控制，其审查的对象在于调职依据本身有无，可不可以运用调职命令的问题，而实务中惯用的调职合理性要素判断，是属于一种权利行使的控制，其审查对象在于行为适不适当问题。故目前实务直接跳过条款本身适当与否的审查，将使用人单位无须承担约款可能无效存在的风险，也使得部分用人单位调职行为跳脱审查视野范围外，对于保护劳动者颇为不利。

四、利益衡量：用人单位调职行为合理性的严格审查

在司法实务上，当用人单位调职符合合法性后，接下来则审查其是否具备合理性。有关合理性的判断，我国司法实务大多从用人单位是否基于企业经营上所必需出发，再搭配若干具体考虑因素，从双方利益衡量的角度进行审查。

（一）前提要件：基于企业经营上所必需

“基于企业经营上所必需”乃在掌握用人单位发动调职原因究竟为何。在司法实务中大多以此作为首要判断基准。一般而言，除了特殊情形外，基于尊重企业经营自主权，裁判上采取肯定立场者居多。就具体案例来说，肯定调职乃基于企业经营所必需者，包括内部组织结构优化情况下的工作地点调整或者部门撤销、公司组织架构发生重大变化、企业根据生产经营状况调整经营业务的范围、因单位人员调整，工作岗位不存在、生产经营困难的人事调整（主要是全球遭遇金融危机下企业受到的影响程度）、公司财务工作正常开展之需、岗位的剥离和部门外包、公司裁减人员导致工作量增加所致，对劳动者工作范围进行一定的调整、劳动者怠于行使职责等。至于否定基于企业经营必需者，包括调职系出于对劳动者报复、劳动者于原岗位并无不胜任情况、劳动者长期处于空闲状态、未提供劳动等。

（二）具体考量因素

“基于企业经营上所必需”原则，其出发点在于企业利益的考量，此判断因素较偏向于用人单位的主观意识，从上述实务来看用人单位因素和劳动者因素皆可成为基于企业经营所需。因此法院为解决对对劳动者保护不周问题，在对于用人单位理由宽松审查时，同时又从调职对于劳动者的不利益因素着手，对于用人单位调职权加以限缩。从既有判决来看，主要有以下几个标准：

1.调动时间长度

一般而言，企业内的调职只有相当长的时间并持续性变更才会给劳动者带来不利影响。而临时性、短时间的特定需求所为变动，系调派劳动工前往支持或出差，最后仍会回到原岗位，劳动条件不会受影响。在立法中，如《广东省劳动合同管理规定》（2003年）第17条明确规定，“因生产工作需要，单位内部机构或工作岗位之间的临时调动”不属于劳动合同变更。在判决中，法院亦均采赞同态度。

2.调动幅度

严格意义上调职可区分为企业内与企业外的人事调动（尤其是关联企业之间）。两者在工作内容与工作地点均可发生变更，但企业外的调职，却导致劳动者必须在其它用人单位（不一定是劳动关系中的用人单位）指挥监督下提供劳务。“无论是先终止原劳动契约再由劳工与新雇主重新缔约，或是由新雇主承担原劳动契约，皆涉及原雇主退出劳动关系，而由新雇主加入劳动关系。在此种情形如果承认劳工事前概括同意的效力，等于是劳工在缔约对象不明的情况下，甚至于缔约对象尚未存在的情况下即同意与之缔结劳动契约或由其承担雇主之法律地位，在一般契约法上尚属罕见。” 〔25 〕因此，对于此类超过合同边界的大幅度调职，法院采严格态度，要求劳动者事后的、明示的同意。〔26 〕

3.调职人选妥当性

即调职对象的选择是否合理。这主要体现在对于某些弱势和特殊劳动者的处理上。（1）怀孕劳动者。我国法律基于女性生理特点，对女性劳动者，尤其是“四期”（经期、孕期、产期、哺乳期）期间的劳动范围和强度进行了限制。故用人单位不得明知女职工怀孕的事实，采取异地调动措施变相增加女职工负担的歧视性措施。〔27 〕（2）高级管理人员。法院通常认为这一特殊群体相对于普通员工其在企业中具有不可替代性的作用，因此更应尽到勤勉义务，服从企业的工作调动。〔28 〕（3）工会人员。根据《工会法》第51条第1款的规定，用人单位无正当理由不得调动依法履行职责的工会工作人员的工作岗位。其目的在于保障工会成员能够正常履行维护劳动者权益的职能，因此如果企业出于报复目的，或违反程序强行调离工会人员均属于违法行为。〔29 〕

4.企业特点和行业习惯

有时法院考虑到行业经营特点可能工作处所遍布各地（如连锁企业）、〔30 〕或者用人单位性质和企业规模，尤其是小型企业人员较少，员工换岗常态化，〔31 〕又或者调职制度于该企业内频繁实施，劳动者被雇用之后存在多次被调动事实，此时也会认为双方工作内容并非是固定不变，而承认具有合理性。〔32 〕

5.工资变化程度

工作岗位的变更往往会带来劳动报酬的变化，调薪直接影响劳动者的切身利益，因此这也是法院审判中最为关切的一点。法院通常认为调岗并不意味可以降薪，因为调岗涉及的是工作内容变化，而薪酬作为合同中的必备条款也必须单独协商。〔33 〕在双方无协商情况下，应该维持原待遇不变或者在合理限度内。不过也有少部分法院承认在以下三种情况下可以例外：（1）企业存在规范的“定岗定薪”制度，那么则可“岗变薪变”。（2）岗位中的福利性待遇可以随岗位变化而增减。（3）如果是员工未达到考核标准而对其调整薪资待遇，在公司提供对员工予以考核的相关证据下，对员工予以降薪也具有正当性。

6.工作性质关联性

即调整后的岗位与调整前的岗位应有一定的关联，性质不能完全不同。之所以强调此点，乃在于企业中设置中不同岗位往往对劳动者有不同的技能要求，如果许可用人单位恣意换岗，一方面不利于劳动者技术能力发挥，另一方面也等于增加用人单位以劳动者不胜任为由频繁调岗甚至解除合同的机会。在法院判决中，由叉车司机调整为印刷操作工、〔34 〕厨师长调至门卫及清洁工作 〔35 〕等，法院均认为两者在工作内容以及专业技术上具有较大的差异，不具有合理性。但如果调岗后工作内容变化不大，法院则会承认其有效性。在实务中从由项目服务经理调整为技术专家、〔36 〕从财务部会计调整为会计部生产统计员岗位等，〔37 〕由于工作内容和工作职责并无实质性的区别，均认为属于公司行使其用工自主权的合理范围。

此外，由于工作性质的变化，法院有时也会考虑是否会带来工作时间严重超时，工作强度明显增强等不合理的情形。〔38 〕

7.用人单位必要的协助义务

调职如果涉及工作地点，法院特别强调用人单位的协助义务。因为工作地点的距离过远导致劳动者上班时间、出行成本增加。若用人单位对于劳动者工作地点的调整不会给劳动者造成履行劳动合同的不便，如工作地点所在区域小范围的调动，〔39 〕则属于用人单位合理行使管理权，劳动者有义务配合用人单位的安排。但若用人单位随意大范围调整劳动者的工作地点，如从本市调往外地。〔40 〕这种情况法院基本上认为调整后工作地点相距甚远，给员工履行原合同造成了实质性不利影响不具合理性。但法院在判决中亦强调如果这种不利益用人单位履行了必要的协助义务，如有安排班车解决交通困难，并提供宿舍供员工居住等，则不会导致劳动合同无法继续履行，应该有效。〔41 〕

8.工作与家庭的平衡

劳动者为用人单位提供劳动的最终目的在于生活，其无法与家庭生活或居住地区的社会生活脱离关系。“工作地点并不仅仅是劳动者提供劳务的场所，而且还是劳动者赖以生存的生活环境、人际关系、社会交往等形成的依托，因此，在调动工作地点时，不仅要考虑其合同基础，亦要考虑调动对劳动者工作条件、生活环境等影响，以衡量调动工作地点是否有效。” 〔42 〕如在经典的广东某商业投资有限公司与李某劳动争议纠纷案中，法院认为：“被上诉人无法脱离家庭和扶养幼儿的基本义务而去异地就职，从某种意义上说也属于上述合同条款提及的工作范围、能力范围受限，上诉人不应完全凭己方意愿单方面超范围简单处置被上诉人的工作变动，须包含基本的人文关怀，以兼顾双方的利益，共同推进工作顺利开展。” 〔43 〕

9.合同合意范围

法院认为用人单位与劳动者在合同中约定，可以根据经营情况调职，是行使劳动请求权的一种方式，应加以肯定。但同时也应结合合同约定的具体工作内容条款，以判断用人单位是否超越合同规定的范围。换言之，其认为劳动合同本身亦构成调职命令权的界限。不过对此法院基本上从文义解释角度，宽泛地探寻合同明示或默示的合意范围。（1）工作岗位的合意。实务中法院认为只要岗位职责和工作内容与合同约定基本一致，即属合理范畴。如法院判定双方合同约定工作岗位为作业员，那么无论是喷涂组还是整机泵头组工作，均属作业员岗位。〔44 〕（2）工作地点的合意。实务中法院也基本采取宽泛态度。如认为将员工调至杭州市区，未超出合同约定的浙江地区范围。〔45 〕此外若员工长达数年期间工作地点在于同一地域，有判决亦认为此时依照一般通念和事实可以推定劳雇双方有将工作地点默示限定于该地域的合意。〔46 〕

（三）小结：调职合理性审查因素的若干盲点

从司法实践来看，大多从合法性审查中跳脱出来，将重点置于规范、制约用人单位调职权是否滥用。从既有判决来看，法院在判决中考虑的元素颇为多元化，在判断用人单位调职为违法的件数也较判断调职合法者多，这一点值得肯定。从这些合理性判断要素内容来看，法院应该是有意或无意借鉴我国台湾地区的经验。〔47 〕但在实际运用过程中，却存在以下几点缺憾：其一，各要素之间独立判断而无交集。法院未必会逐一说明考量因素的判断过程，这就会出现在类似案件中法院由于考量因素不同而出现不同的结果。此外各要素冲突时，该如何处理法院亦无明确答案。例如，在实务中常有用人单位调动劳动者从事价值较低的工作，但并不降低其工资，此种行为是否被允许？如曾一度引发媒体关注的“天价清洁工事件”即为一例。〔48 〕其二，各要素间无区分主次。从法院判决来看，几乎无一例外把工资变化程度作为一个最为重要的标准加以考量。但实际上，对于作为社会人的劳动者来说，工作与家庭生活之间的平衡或许才是其最为关注的焦点所在。其三，并未区分案件类型对合理性判断要素为不同宽严标准的审查。通常调职原因可能是企业经营所需，也可能是对于劳动者的惩处手段，在用人单位确实是存在调职必要性时，依然固守对要素判断在不同情况下一体适用，将导致极大限制企业自主权。其四，部分要素内容尚存在不够细致和明确的情况。如实务中对于因为工作地点将导致劳动者上班时间、出行成本增加时，何谓过远的判断究竟是于时间标准还是地域标准无明确规定，至于必要协助也尚未形成固定标准。其五，部分要素的运用也存在妥当性问题。这以合同合意范围审查最为明显。通常而言，是否符合合同约定应该在第一阶段的合法审查中进行，如在合理阶段进行，前后倒置，完全不合法律推理与逻辑。

五、我国法院调职审查基准的反思与重构

基于上文分析观之，法院对调职问题已有较为稳定的审查机制，区分为调职合意的合法性判断与调职的合理性判断，但法院对于前者采取宽松审查，后者采取严格审查的模式，并不能够真正平衡劳雇双方权益。笔者认为可在维持既有的分析框架下，回归立法原意的特约说，在调职依据的合法性审查上，对于法定调职看是否符合法定构成要件，协商一致是否存在书面约定或默示的真实合意（由用人单位承担举证责任），而对于劳动合同、企业规章、集体合同中的调职约定可运用格式条款控制理论对其内容进行审慎的实质性审查。在合理性审查上，导入比例原则，以使其精细化和明确化。

（一）回归立法本意采特约说

从我国司法实务观之，对于调职主要存在概括合意说、劳动契约说、特约说三种观点。三观点均认为用人单位的调动命令权均受到劳动契约的限制，以及禁止权利滥用原则制约。但概括合意说认为劳资双方未有特定合意时，用人单位可单方决定调职命令，从而劳动者主张有特别约定者，须负举证责任。劳动契约说、特约说则相反，其以为只要未有合意，则用人单位无权调职。因此正如学者所言，概括合意说认为劳动合同的内容是由劳动者委任用人单位单方去决定的，可以说是用人单位对劳动者自由意志的拟制，这种观点绝对违背了合同内容的客观确定是基于双方当事人合意来确定的原则，残留着劳动合同基于身份上支配关系。其已被大多数国家的理论和实务界所扬弃。

至于劳动契约说、特约说应该采取何者？笔者认为应该回归立法本意采特约说。之所以如此乃在于两者在判断基准的重点存在差异。劳动契约说强调合同约定为限，通过对劳动合同内容的解释来确定约定范围。但由此带来的问题是实务界对于合同约定的宽泛性条款（如用人单位有权根据生产经营变化以及劳动者工作情况调整其工作岗位），往往会采取文义解释方法，不进行实质判断，从而会承认此类条款的效力，这等于变相概括授予用人单位调职权，对劳动者难显公平。此外，劳动契约说也没有回答如果劳动合同没有明确约定该如何解决的难题。特约说强调明示合意，对于合同约定的明示合意，往往采取目地性限缩的解释方法，将其限定在事后合意的范围内。与此同时，特约说也不否认劳资双方有默示合意存在的可能性。我国《劳动合同法》规定合同变更应采取书面形式，但未进一步明确未签便无效。而且不管从民法上合意理论，还是从事实劳动关系角度，均给默示合意提供了解释空间。只不过在此过程中，特约说强调默示的合意，仅劳动者知悉调职的内容，未提出任何异议而实际履行时方认定双方达成合意。简言之，特约说与劳动契约说最大不同之处在于其强调以劳资双方实际履行状况判断是否存在真实的合意。

至于学者和司法界担心采取特约说会过于限制用人单位自主权，其实际上未必会产生。在法定调职上，只要用人单位符合法定要件无任何障碍，而双方协商一致调职，要求采用书面形式确认协商的内容，也不会给用人单位带来多少负担，此关乎的是企业主的态度而不是效益。即使是用人单位的单方调职，由于法律中并不排除隐含默示合意的存在，只不过在此过程中需要用人单位承担举证责任，证明双方是真实合意。此外即使形成协商不能一致的僵局，用人单位仍可能依客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行为由，以解除劳动合同，只不过要给予相应的经济补偿而已。因此在当前实无必要超越现有法律框架，使用人单位拥有广泛的调职权利。

（二）合法性审查——格式条款的审慎性控制

契约合意过程，一般情况下是双方享有对等磋商力量，以使当事人享有正确和理性判断机会。劳动合同的当事人在本质上正是处与此种经济、缔约实力上不平等，此种不对称关系在劳动关系存续期间可能一直存在。在劳动关系过程中，“用人单位常常利用优势地位制定格式合同，在其中规定不利于劳动者的内容”，〔49 〕劳动者“要么接受，要么走开”，劳动者为求保有工作，虽知不合理，亦得接受。但这种接受，是否就一定意味着认同，恐怕未必。当这些条款的成立系由优势一方片面形成或主宰时，显与契约的公平正义违背，实有司法控制审查的必要性。如法国最高法院就认为，在劳动合同中事先约定用人单位享有调职权，某种程度上限制了劳动者的意思表示自由，由此调职权条款的效力判定应进入司法监督的视野。〔50 〕德国法亦经由学说、实务见解以诚信原则机制调整契约当事人的权利义务，并进而于1976年制定《定型化约款规制法》来规范定型化契约条款的相关争议问题，亦全面改变了契约法领域对于契约自由原则的基本认知。〔51 〕即使崇尚契约自由的英国，也认为尽管服从雇主安排是雇员的默示义务，但此类调职条款仍必须是清楚和明确的，不能破坏双方的信任关系。〔52 〕当然，在此应考虑的是：格式条款适用到劳动合同中，有何特殊的条件或限制？

1.基本原则

对于格式条款首要要求是明确性原则，即用人单位订定格式条款时，应尽可能明确地将条款的内容呈现出来，以便劳动者获得正确的信息，并由此推断其可能负担的风险。因此当调职条款仅概括规定劳动者应配合调职，但范围却漫无边际，难以预料，或虽有说明调职范围、地点，但依个案的解释仍过于抽象时（除非可以明确是双方真实合意），不应继续维持其效力。在我国已有法院注意到此点。如2006年上海高级人民法院的《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第6条体认到劳动合同中约定的调职条款可能存在调整的条件和指向不明确，但其对条文本身不审查，却诉之于调职权合理性控制，实有矛盾之处。其次，还应该遵循有利原则，若双方当事人关于劳动合同变更的约定、用人单位规章制度的规定、集体合同之间规定不一致的，应当适用对于劳动者有利的约定或者规定。

2.内容控制

如果将常见的调职约定视为格式条款的话，则必须在其内容上加以控制。在《合同法》上控制格式条款是依照第40条、第52条和第53条加以处理。而在劳动领域同样体现规制强势一方滥用契约自由意旨的条文，即是我国《劳动法》第18条和《劳动合同法》第26条的规定。具体而言，如果是合同中调职条款是单方制定而成，则观察是否存在以下情况：以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更的劳动合同;用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利;违反法律、行政法规强制性规定。若为集体合同的调职条款，则必须考量《集体合同规定》第44条的规定判定其内容的合法性;〔53 〕若为企业规章中的调职条款，判断其有效与否，则应考察是否符合《劳动合同法》第4条的规定。

对于劳动中的格式条款，“法院应该采取个别、微观的角度，着眼于合同内容与目的之法律检证，以便预留审查的弹性，提供个案回旋的余地”。〔54 〕详言之，对于不符合明确性要求的直接认定其无效;而对于符合明确性要求的，则结合个案情况判定是否无效。此乃是基于劳动关系特殊性而为之的审慎审查，并不等同于目前司法实务中常采的宽松审查，甚至不审查。因为在劳动领域之中，格式条款的有效与否基本上取决于劳动者是否有公平协商的机会，而这又与劳动者专业知识、社会经验、缔约主体的议约能力、行业性质、合同给付对价等因素相关。这些因素足以影响合同的形成，以及是否显失公平。因此一格式条款若于一案被宣告无效，在另案并不当然无效。比如高级管理人员通常较普通员工更具有谈判能力，其往往获得更高工作报酬，必然要承担更多的义务，对于此类人员签订的调职条款就不必然无效，应该结合个案情况审慎处理。

3.对于变更劳动合同的条款必须从严解释，格式条款如有疑义时，应为有利于劳动者的解释，由主张格式条款有效的用人单位，承担证明责任。法院对用人单位将工作内容和地点宽泛性约定条款，一般也按照文义宽松认定，这导致用人单位在约定范围内即可单方调整，实难谓公平。故未来应采目的性限缩解释为主，即使劳雇双方已有合意，仍应进一步探讨此种劳动者事前概括同意调职约定的具体情形，判断是否有效。此外也应该遵循个别协商条款优先于格式条款效力的原则。此种条款既经双方协商而成立，当事人意思得以反映于合同内容之中，基于当事人意思自主原则，可尊重其效力。

（三）合理性审查：比例原则的类型化运用

比例原则，本是指立法机关在制定法律干预公民的基本权时，其干预的方式与范围不得逾越必要的程度。比例原则最初主要适用于公法领域，但近来逐步扩展至私法领域，比例原则业已成为公私法汇流后的共同标准。在本质上具有“公私融合、私法为主”属性的劳动法也不例外，在各国法院的实践中比例原则不仅广泛运用于集体劳动争议问题（如罢工的合理性边界），也拓展于个别劳动争议问题（如惩戒、歧视、解雇、员工个人隐私等）。〔55 〕各国之所以在劳动法领域采取比例原则主要在于以下考量：其一，劳动法本身属性观之，依据通说，劳动关系兼具财产性和人身性平等性和隶属性，因而劳动合同不是完全意义上的合同，而是在合同自由基础上渗透国家公权力干预以社会利益为本位的合同。〔56 〕换言之，在劳动合同订立、履行与解除过程中，用人单位一般都占据绝对优先的实力，劳动者处于相对弱势地位，使得理论上的主体平等、公平缔约不能完全实现，此时国家必须依其保护义务，“适度限制雇主的权利以保障劳动者的权利，使个别劳动关系实现相对的平等或平衡”。〔57 〕而在司法领域，透过实现利益和权力再平衡的绝佳工具就是比例原则，其可对契约内容加以补充或对效力予以限制，适度实现国家、劳动者、用人单位三方利益平衡。其二，从宪法基本权的放射功能观之，基本权作为客观行为规范的价值宣示于整个法秩序，都必须共同遵守此宪法基本权所形成的客观价值，不能抵触宪法基本权所彰显的基本原则与精神。〔58 〕而在劳动领域广泛涉及的就是基本权冲突问题，主要为用人单位的营业自由和契约自由和劳动者工作权的冲突，此时并非排除或牺牲某一基本权，必须考虑各种利益衡量基准，透过比例原则的检验，使得相冲突的基本权达到平衡点，让双方基本权皆能获得最有效的保障。其三，就比例原则的属性和功能观之，其出发点在于控制行使权力的一方，权力和责任统一。劳动法上使用比例原则时虽不同于公法上针对国家权力而行使比例原则，但基于劳雇双方强弱对比明显，“就劳动契约法而言，特别是当用人单位可以单方地决定劳动关系之内容时，例如，惩戒权之行使、升迁调职、工作规则之制定，以至于解雇权之行使，都有透过私法上比例原则加以审查之必要”。〔59 〕其四，从劳动法文本观之，其充斥大量不确定性概念，语义模糊，如“不能胜任工作”、“严重困难”等，这授予用人单位大量的自由解释空间。而比例原则的运用具有价值补充和规则创造功能，可使条款明确化、类型化，弥补法律和现实之间的鸿沟，从而缓解这种现象的产生。

从我国实务运转情况来看，整体而言，判决大多认为调职问题是劳动者个人利益与企业经营自主权两者间的利益衡量问题，而试图从中找出妥当取舍方法，可以说是初步体现了作为控权和平衡权利的比例原则的运用。然而公法上比例原则为三个子原则的集合而非单指利益衡量而已。同时从实际法院审判来看，对于利益衡量的操作也与理论存在偏差。多数判决会先宽泛认定用人单位存在经营上的必要性，其次再探讨劳动者所受不利益是否达一定的程度，就此而言变成两要件独立判断而未见相互衡量的过程，故实在有必要重新回归的利益衡量意旨，结合案件类型、审查基准等将劳资双方利益置于同一天平上斟酌。此外，在法院判决中，也经常提到要防止用人单位权利滥用。权利滥用禁止原则乃对制定法律或当事人所订契约之解释和适用，求其具体妥当型及公平正义性为目的。〔60 〕权利滥用乃是诚信原则之下的子原则。《劳动合同法》第3条明确诚实信用原则，为法院适用权利滥用禁止原则提供了依据。但问题是，权利滥用禁止原则本身也属于不确定性概念，而比例原则导入可明确化、精致化此原则的内涵。例如权利滥用的行为何种情况下构成不法，可以比例原则的概念衡量，在不符比例原则的行为就应属权利滥用，此外权利滥用原则也在于限制权利行使范围，那么究竟何时应限制，又应限制至何种程度，亦可以比例原则斟酌。

“根据通行观点比例原则由三个子原则组成，不过一个明智的审查应当有四个组成部分，即还有一个前置的审查步骤。也就是应当事先审查侵害行为是否有合法目的，然后才能审查侵害措施是否合法。” 〔61 〕未来可以逐步按照以下顺序审查：

（1）目的何在

在调职的外观下，深究可发现调职乃不同原因汇流而成的共同手段。调职原因可能是企业经营所需或对于劳动者不当行为的惩罚，甚至是对劳动者报复的手段，其合法与违法的界限实有厘清的必要。在此阶段可以通过大量观察法，审查调职目的究竟为何。如用人单位建立在基于企业经营必要的目的上，若用人单位提供的经营数据和相关资料可证明确实有该情况存在，则予以尊重。若用人单位未提供充分数据，便可观察用人单位所为调职行为的细节或其后的后续行动，导出调职行为与企业经营是否存在关连性。

在此阶段，还须先留意的是由于调职原因不同，应采取的宽严审查度也应该有所不同。换言之，应根据案件类型与审查密度之间细致化的联动。在公法上操作比例原则时，往往会就不同案件类型建立不同审查密度，如美国法上的低度审查、中度及严格标准;德国法亦有明显性、可支持及强烈内容审查。〔62 〕劳动法上也可就不同案件类型建立此类模式使法院的运用更具体精致，亦得使当事人可以预见。从实际运转中，可细分以下三种类型：

一是避免解雇型调职的低度审查。最常见为法定调职中的“劳动者患病或者非因工负伤，规定的医疗期满后不能从事原工作”与“劳动者不能胜任工作”两种情形。此类型的调职其目的在确保劳动者工作权，防止用人单位直接行使解雇的权利。由于此类型，对于劳动者权益损害并不大，只要符合法定的构成要件，则可以放宽合理性审查幅度，除非有足以动摇劳动者身份的不利益。

二是惩戒调职的中度审查。通常在劳动关系过程中，劳动者除劳务主给付义务外，还有一系列附随义务（如保密义务、竞业禁止、告知义务等），当劳动者违反上述可归责于其本身的不当行为时，用人单位采取比直接解雇更为轻微的调职作为惩戒手段，其目的在于维护企业正常的经营秩序，其正当性应值得肯定。因此在此情况下审查重点应放在企业惩戒规范目的、程序、手段等是否具正当性。只要用人单位可找出合理理由支持其决定，法院即应尊重。

三是经营必要型调职的严格审查。这主要为基于企业经营上所必需的单方调职和客观情况发生重大变化的协商调职两种形态。此两种形态下，往往是基于用人单位的主观意识判断，欠缺客观依据，如果过于宽松审查将对劳动者保护不周。因此对于此类调职的发动用人单位必须举证是为了保障企业经营运作而不得以为之的手段，所为决定确实适合所追求目的。

此外需要说明的是，还有一种报复型调职，但由于这种调职在本身不具有正当性，在法院在目的审查阶段便可径行认定无效，故无须再纳入案件细分范围内往下检验。

（2）适当性原则

适当性原则是指当采取措施要限制公民的基本权时，采取的措施须适合达到它所欲追求的目的。实际运用于调职上，便为用人单位的调职必须是可能达到其目的。若从民法的观点而论，即看是否属无法实现合同目的的无效合同。在此阶段，基于尊重用人单位的自由权，只要所采措施非完全或全然不适合，即可认为满足适合原则的要求。

（3）必要性原则

通过适当性原则检验后，需进一步检视系争手段是否为达成目的所选择的侵害最小手段。必要性原则的检验依序包含两个层次：相同有效性与最小侵害性。在调职中，亦即用人单位必须在同样都能成目的手段中，选择较轻的手段进行。实际操作中就是调职事由与手段选择是否合乎比例问题，可采取两种方法来具体化：其一，各调职事由之间比较。比如基于企业经营困难，用人单位为避免直接解雇，调职可能是最小侵害手段，而基于惩戒的调职，则必须观察是否还存在其他可以采用的惩戒手段。其二，个案中劳动者的行为与手段选择的比例。其衡量的标准包括：可归责于劳动者的具体情况、用人单位所受的利益损失等。

（4）衡量性原则

衡量原则也称为狭义的比例原则，指应该在其采取的限制手段所带来的利益与采取该手段所损害的利益之间进行比较，两者之间应该保持一种恰当的关系。在具体个案中，便应审究用人单位发动系争调职所能获致的利益与劳动者因该所受的不利益程度之间的高低。若用人单位所欲追求的利益较小，而劳动者所受不利益颇为重大时，则调职便构成权利滥用而违法，反之则为合法。当然，欲将用人单位的获益与劳动者所受不利益程度加以精准地量化有其难度，但大抵仍可通过个案情况通过相互比较方式来判断高低。于劳动者所受不利益的层次上，可借鉴日本的经验，区分为职种职业内容不利益与私生活家庭生活不利益来检讨。〔63 〕前者包括职种保持与劳动条件等方面的不利益，后者包括个人健康与家庭照顾等方面的不利益。在两者之间，应该优先考虑家庭生活上的不利益给劳动者带来的影响。“盖劳工从事劳动主要系为养家活口、在地生活，家庭作为构成社会的基本单位，其功能之维护具有重要价值，应予以保障。” 〔64 〕