中国法语境下土地开发权理论之展开

张先贵

内容摘要：土地开发权与土地发展权两者在概念界定、文本规范等层面，存在诸多差异，应予区分。法律性质上，宜将土地开发权定性为用益物权。立足我国独特的地权结构形态，在土地开发权归属层面，应践行城市土地开发权国家独占和集体土地开发权归集体土地使用权人享有的“双轨模式”，并在此基础上，区分承包地开发权、宅基地开发权、集体建设用地开发权和城市建设用地开发权四种不同类型，来展开制度设计和规范配置。中国法上嵌入这一“新权利”，会带来法体系、法制度和法规范三大法效应。在城镇化高速发展的当下，以土地开发权为切入口，改革我国土地财产权和土地管理权两大法律制度，是回应其法效应，增强土地制度回应力和适应性品格的内在诉求。

关键词：土地开发权 土地发展权 法律性质 法效应

一、问题的提出

土地开发权作为一项独立的财产权，旨在解决土地用途变更和土地利用集约度提高之权利归属的制度安排。〔1 〕在英美等国家的土地管理实践中，土地开发权作为一项重要的制度安排，在实践中得到广泛的应用，并成为“市场上一项最为活跃的财产权”。〔2 〕譬如，美国的许多州，为解决土地分区管制下，如何保障受限土地开发权的财产权价值，以实现土地分区管制的有效运行，所实施的土地开发权交易（包括土地开发权购买和土地开发权转移），〔3 〕就是较为典型的例证。另外，为保护城市的生态环境、历史文化古迹等公益目标的实现，国外的许多城市亦开展了相应的土地开发权交易。例如，美国纽约古典风格的中央火车站保留案、〔4 〕澳大利亚悉尼中心古建筑保护案、〔5 〕英国伯克利生态城市滨水区建设案 〔6 〕等典型事例，就是创造性地利用土地开发权转移实现城市空间资源优化配置的鲜明体现。另外，在理论上，为顺应实践的不断发展，英美等国家的学者投入了极大的精力和热情，围绕这一权利展开了深入的研究，从而为这一制度的有效运行提供了坚实的法制保障。

回到我国，与域外土地开发权理论和实践形成鲜明对比的是，尽管这一权利作为一项独立的财产权制度工具，已为当下我国土地管理实践所运用。譬如，成都、重庆等地所开展的“土地换保障”、“城乡建设用地增减挂钩”、“地票”交易等诸多试点政策，其本质上，都是利用土地开发权交易来解决城乡土地资源配置不合理的弊端，进而实现城市建设用地供给与耕地资源保护之双重目标的充分体现。此外，在城市的规划和建设管理中，亦存在大量的运用土地开发权交易来实现城市空间资源优化配置的例子。譬如，近年来，国内的一些城市，如上海、北京、南京等地已开始借助开发权转让这一政策，来促进城市开放空间、历史文化古迹、生态脆弱地以及环境保护等公益目标的维护和实现。〔7 〕

但令人遗憾的是，在土地开发权于实践中的广泛存在和对法制建设提出巨大诉求的背景下，无论是制度还是学理，都缺乏对这一权利的理论自觉，尤其是对时下土地管理实践中出现的一些问题，未能洞察其背后深刻的土地开发权渊源。这不仅表现在我国现行实证法上，没有确立这一独立的权利类型，而且在理论上，学界亦鲜有对这一权利进行全面、深刻和系统的研究。〔8 〕从现有文献看，虽然有学者直接使用土地开发权这一称呼并进行了相应的理论研究，〔9 〕但遗憾的是，要么直接以美国、英国等国存在土地开发权这一独立权利为由，呼唤我国法上应该引入这一权利，来解决当下我国土地法制实践中所存在的问题，而忽视立足于中国法现有的土地权利之逻辑和机理，对这项权利在我国现行法上是否应该引入作法理上的深入探讨;〔10 〕要么混淆土地开发权与土地发展权两者间的区别，将土地发展权与土地开发权划上等号或者视土地开发权为广义上土地发展权的组成部分，从而掩蔽了土地开发权之独立存在的价值;〔11 〕要么忽视中国法语境下土地开发权法律性质如何界定以及这一权利的归属和类型如何确定等基础性问题。此外，最为重要的是，引入土地开发权后，中国的土地法律制度（包括土地财产权和土地管理权两大法律制度）需要如何调整或者变革，以适用这一新权利的嵌入所产生的法效应亦没有得到学理上的关注等诸多问题不一而足。由此可见，在当下，亟需从回应现实诉求出发，本着正本清源的理念，立足于中国法语境，认真研判土地开发权的基础理论问题，以廓清其乱象，还原其本质，最终为其在中国法上的“落地”和推动土地法律制度改革提供理论导引。

二、土地开发权的生成逻辑

回答土地开发权生成逻辑这一问题，不仅是展开土地开发权理论研究的逻辑起点，更是证成这一权利能够成为一项独立财产权的应然要求。就法理层面而言，任何一项法律制度都是基于对现实需要的回应而产生的，现实的需要决定了法律制度的设计和规范配置的应然形态。因此，从本质上讲，中国法语境下土地开发权生成逻辑主要是为了回应实践的内在诉求，这是其生成的现实动因，也是最根本的原因。具体而言：

一方面，在中国法语境下引入土地开发权，并将其植入现行的土地权利结构体系，是我国现行土地权利体系顺应社会发展，以避免其绝缘于社会情势变迁的内在要求。我国现行土地权利结构体系主要包括土地所有权（分国家与集体）、土地承包经营权、宅基地使用权以及建设用地使用权等。虽然这些权利对推动我国土地资源的有效配置，实现土地资源利用的秩序化具有重大的意义，但须指出的是，现行的土地权利结构体系与当下不断发展的市场经济存在某种程度上的脱节，针对实践中所发生的某些现象，难以作出有效的调整和规制。譬如，上文所提及的“城乡建设用地增减挂钩试点”政策、“地票”交易或者“用地指标交易”政策，等等。虽然理论上被界定为土地开发权交易范畴并无异议，但由于这一权利在现行法上的缺位，不仅导致此类试点政策法律规制的阙如，更是直接影响其未来的走向。此外，当下实践中的“容积率指标”交易亦被视为土地开发权交易的典型例证，但亦同样因这一权利在现行法上的缺位而面临法律规制层面的困境。可以说，伴随市场经济的进一步发展，围绕土地开发权交易的实践案例会不断增加。因此，为与社会发展保持同步，亟需在现行法上引入土地开发权，并对其展开系统性的法律制度建设，以回应不断发展的实践诉求。

另一方面，在中国法语境下引入土地开发权，并将其植入现行的土地权利结构体系中，是走出我国现行土地管理失灵困境的应然要求。1998年我国《土地管理法》修订时，确立了以土地用途管制为核心的土地管理权行使模式。土地用途管制构成了我国现行土地管理法律制度的核心。尽管这一制度对耕地资源的保护，国家粮食安全的维护发挥了重大的作用，但是，在市场经济体制下，伴随土地的财产权属性日益凸显和财产权价值的日益释放，传统土地用途管制的单向性、强制性和无偿性与土地财产权价值保障的冲突日益凸显，致使实践中擅自变更农用地用途管制从事农地非农化开发建设的违法现象屡禁不止。〔12 〕可以说，我国现行的土地管理制度已步入了失灵困境。〔13 〕

那么，这由此而带来的问题是，如何在坚持现行土地用途管制的背景下，克服这一失灵困境？对此，在笔者看来，承认土地开发权的独立财产权属性，在中国法语境下引入这一权利，并将其植入现行的土地权利体系中，进行相关的法律制度建设，乃是破解这一困境的有效路径。进言之，赋予农用地权利人的土地开发权，在国家基于有限耕地资源保护和粮食安全保障目标的背景下，实行土地用途管制，对农用地转为非农用地的开发权进行限制，并借助于开发权购买或者开发权转移的方式来保障受限农用地权利人的开发权所遭受的损失。这一方面实现了我国现行土地用途管制与市场经济接轨的需要，是市场经济背景下土地用途管制规范结构内在升级或者自我结构性调整的体现;另一方面，有助于平衡建设用地权利人和农用地权利人之间的利益落差，有助于获得农用地权利人的主观认同和积极配合。

实际上，“在转型社会时期，市场经济与公有制的化学反应，使得市场的力量在公有制的土壤里破茧而出”，〔14 〕这给深受计划经济体制影响，带有浓厚计划经济色彩的现行土地管理制度带来了巨大挑战，尤其是我国现行土地管理权在实践中的失灵更是印证了这一客观事实。回应这一挑战的路径也许是多元化的，但建立土地开发权法律制度，并借助于市场机制来保障其财产权价值，不仅是未来土地权利体系发展的内在诉求和基本趋势，更是当下社会转型时期，实现制度顺利接轨和内在调整的必然选择。

三、土地开发权与土地发展权的区分

当下，我国学界围绕土地发展权的理论研究较多，但总体存在一个明显的弊病是没有区分土地发展权与土地开发权两者间内涵上的差异，掩蔽了土地开发权作为一项独立权利所存在的价值。也正是这一缘由，带来了两大弊端：一是由于混淆两者间的区别，给现行的土地法理论研究带来了诸多的错误认识，增加了理论建设的障碍和困境，遑论为我国现行土地权利体系和内容的深化与拓展提供助益;二是错误地将两者划上等号，掩蔽了土地开发权作为一项独立的权利属性，缺乏在中国法语境下，对这两项权利进行系统性的研究，致使实践中许多与土地开发权或者土地发展权相关的法律现象，难以从现有的理论层面获得妥当的解释。显然，这不利于我国土地管理实践的顺利开展。是故，为扫清理论研究的障碍和推动土地开发权法律制度的顺利建设，亟需我们认真对待两者间的区分。具体而言：

一方面，两者内涵不同。目前，对于“Land Development Right”，国内大多数学者将其译为“土地发展权”，并在其内涵界定上，一般认为，“所谓土地发展权是指变更土地用途或土地利用强度的权利，它既包括改变土地用途的权利（如农地变为建设用地），也包括在水平空间和垂直空间上开发的权利（即对土地原有的使用集约度提高）”。〔15 〕土地发展权包括土地用途变更和土地利用强度变更的权利。与此相反的是，对于同样的内容，有学者却将其界定为土地开发权。土地开发权（Land Development Right，LDR）是对土地在利用上进行再发展的权利，即土地所有权人或土地使用权人改变土地现有用途或者提高土地利用程度的权利。目前，这样的界定只为少数学者所坚持。这由此而带来的问题是，为什么相同的内容，却指示不同的权利？显然，就其缘由而言，体现了学界对土地发展权与土地开发权两者之内涵存在混淆甚至错误的认识。进言之，学界武断地将英美国家的“Land Development Right”只仅仅译为土地发展权，而忽视了在不同语境中还存在土地开发权这一独立权利类型，错误地以英美国家的土地发展权来界定某些情形下属于土地开发权的内容。

实际上，“土地开发权”和“土地发展权”两者之间存在明显的区别，“Land Development Right”既有可能被翻译为土地发展权，亦有可能被翻译为土地开发权。按笔者理解，基于中国特有的地权结构形态，在具体内涵的区别上，宜作这样的界定：对于土地开发权，主要指土地用途变更为不同性质使用之权，一般是从市场价值较低的用途变更为市场价值较高的用途，如由农地变更为建设用地，或对土地原有使用的集约度的升高，一般是由较低的集约度变更为较高的集约度，可以容积率来衡量。而对于土地发展权，主要是指土地用途变更或者集约度提高而产生增值利益的权利。由此，土地开发权解决的是土地用途或者土地开发利用强度能否变更的权利，而土地发展权解决的是土地用途或者土地开发利用强度变更后增值利益的归属权利问题。是故，虽然两者在内涵上有着某种程度上的关联，但在侧重点上存在明显的区别。

另一方面，两者在文本规范上的表达不同。土地开发权与土地发展权两者在文本规范配置层面亦存在明显的区别。对于前者，前文已述，以限制农用地转为建设用地的土地用途管制制度，其本质是对农用地权利人的土地开发权之限制或剥夺。现行立法不允许农村宅基地使用权、集体建设用地使用权的市场化开发建设以及对宅基地上的房屋高度的限制，等等，亦是从不同角度对其土地开发权限制的规范体现。另外，我国《城镇国有土地使用权出让与转让暂行条例》、《城市房地产法》以及《城乡规划法》等法律法规的相关规定，亦牵涉到土地开发权的规范表达。〔16 〕对于后者，即土地发展权的文本规范配置问题，主要体现在两方面：一是不动产征收中的土地增值收益分配的制度设计，其实质是土地发展权归属的规范表达，这一点已为目前的学界所肯定;二是建设用地用途变更需要调整土地出让金的制度安排，其实质亦是国家享有城市土地发展权的规范配置。

此外，除上述两方面区别外，两者在权利的生成逻辑层面亦存在明显的区别。从法理上讲，土地开发权一般被视为土地所有权处分权能分离的结果或者说是土地所有权处分权能权利化的结果。而土地发展权主要被视为土地所有权收益权能分离的结果，或者说是土地所有权收益权能之权利化的结果。

总之，对土地开发权与土地发展权两者作系统性区分，有利于结束两者在概念上的混淆甚至错误的认识，有利于清除理论研究上的诸多乱象，达到正本清源的目的。

四、土地开发权法律性质之定位

权利的法律性质决定了制度建构的基本样态，对一项权利的法律性质进行准确的界定，乃是围绕这一权利进行制度展开的逻辑前提。是故，从加强土地开发权法律制度的系统性建设来看，从学理层面准确界定这一权利的法律性质，这显然是一件无法回避的基础理论课题。

在笔者看来，土地开发权宜被界定为一项用益物权。一方面，从形式上看，土地开发权符合用益物权的形式特征;另一方面，从实质上看，土地开发权之用益物权定位是拓展和深化土地权利体系的需要。

一方面，土地开发权符合用益物权基本特征。就形式层面而言，将土地开发权界定为一项用益物权，符合用益物权的基本特征。虽然土地开发权客体之特定地块的空间容量并非典型的有体物，但是可根据其客体的表征，通过人为的特别划定，即借助于数量化的计算方式来固定其大小空间，以实现观念上的独立化和特定化，达到对其占有、使用和收益的目标，以此实现直接支配的目标。另外，在此基础上，借助于登记等手段来公示特定地块的空间容量，以禁止不特定多数人非法利用该特定地块的空间容量，并且一旦发生侵害权利人对特定地块空间容量的开发行为，土地开发权人可以寻求法律上的救济途径，以排除他人的干涉和妨碍，最终为权利主体直接支配目标的实现提供现实和法律上的可行性。因此，对于土地开发权客体之特定地块的空间容量，〔17 〕体现了存在于人身之外的，能为权利主体带来经济利益的，并能够为人所支配的独立物等基本特征，这些特征符合物权客体之物的基本属性。由于物权包括所有权、用益物权和担保物权。既然我们将土地开发权界定为一项物权，那么这项权利究竟属于何种物权？显然，基于我国特有的地权结构形态，土地所有权要么归国家所有要么归集体所有，土地开发权不可能归属于土地所有权序列。另外，设立土地开发权也不是担保债务的履行而在债务人或者第三人的特定物或者权利人设定的担保物权，因此，土地开发权也不能归类到担保物权序列。

实际上，土地开发权制度设计关注的是对特定地块空间容量的使用价值。进言之，土地开发权的设立以实现对特定地块空间容量的使用、收益为目的，以追求特定地块的空间容量的使用价值为内容，若土地开发权无法实现对特定地块的空间容量使用收益的目的，则就丧失其存在的事实基础。因此，从这个层面而言，应将土地开发权界定为用益物权，以体现权利人对特定地块空间容量的使用、收益的权利。

另一方面，从实质上看，土地开发权之用益物权定位是拓展和深化土地权利体系的需要。虽然我国现行法上已对许多不同类型的土地权利进行了明文的规定，譬如，土地所有权（国家和集体）、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等。但这并不意味着现行土地权利体系和内容就此终结。相反，立法文本清单上所列举的权利只仅仅代表对过往生活实践的总结和提炼，“新权利的不断生成应成为推动法律进化的内在动力”。〔18 〕实际上，“由于社会发展存在无限可能性，故财产的种类亦具有无限可能性”，〔19 〕鉴于“财产是增长的权利” 〔20 〕的原理，围绕其保护而建立起来的财产权规范体系亦呈现不断开放和扩张的趋势。这在土地财产权领域表现的尤为明显，从《土地管理法》到《城镇国有土地使用权出让与转让暂行条例》、《农村土地承包法》以及《物权法》，可以明显看出，土地财产权体系和内容在不断地生成和发展。尤其是《物权法》确立了土地承包经营权、宅基地使用权和建设用地使用权的用益物权属性后，更能体现出现行法对土地权利保护的重视。因此，可以说，随着实践的进一步展开，利益主体和利益诉求的日益多元化，再加上理论研究的不断深入，新的土地权利不断的产生应该成为一个基本趋势，这一点与“将财产比喻成一束权利的当代财产理论的观点甚相吻合”。〔21 〕这不仅体现了立法回应社会不断发展的基本要求，而且也是弥补僵化的法律文本与现实生活之间张力的内在诉求。在这一社会背景下，确立土地开发权这一新兴权利的独立财产权属性，〔22 〕并赋予其用益物权属性，显然，这是扩展土地财产权权利束结构，顺应土地权利体系和内容不断发展和深化的基本需要。

五、土地开发权的归属及类型

确定土地开发权的归属是保障权利主体支配和利用这一权利，实现定纷止争、确定社会基本的财产支配秩序的基础。在中国法语境下，将土地开发权嵌入到现行土地财产权结构规范体系中，确定其权利归属，是围绕土地开发权制度建设的核心议题。此外，基于我国特有的地权结构形态，围绕土地开发权的制度建设亦存在诸多不同的类型。因此，须立足于类型化方法展开科学的分类体系建设。

首先，关于土地开发权的归属问题。上文已述，我国现行法律法规的诸多制度设计，乃是土地开发权规范配置的本质显现。透视这些制度背后的逻辑和机理，不难发现，在土地开发权归属上，我国实行的是国家所有模式。由国家独占土地开发权已成为政府配置土地资源，实施土地管理的主要手段。〔23 〕客观上讲，土地开发权的国家独占模式，虽然为国家对土地资源的管理提供了制度便利，但随着市场经济的迅速发展，在土地上财产权益结构日益分化并形成了多元化市场主体利益诉求的当下，这一模式呈现出诸多的弊病，难以顺应当下社会情势变迁之需要。对此，有学者指出我国现行土地开发权为国家所有的归属模式，存在诸多的弊病，譬如，农民集体和农民的土地权益得不到保障、营利性征收大量产生以及农地得不到保护，〔24 〕等等。为此，主张我国土地开发权应归属土地使用权人所有。〔25 〕

将土地开发权的国家独占模式转变为土地使用权享有模式，固然，有助于充实和保护土地使用权人的财产权，但这一主张并没有认真区分城市土地开发权和集体土地开发权的本质区别，会对我国现行《宪法》、《城乡规划法》、《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让与转让暂行条例》确定的城市土地管理秩序造成颠覆性变革，尤其是在当下的社会转型时期，难以切实可行。据此，在笔者看来，改革我国现行土地开发权国家独占模式的正当性并无争议，但立足于我国当下的现实，遵循渐进式改革原则，在区分不同类型土地开发权本质差异的基础上，应实行城市土地开发权国家独占模式和集体土地开发权归土地使用权人所有的双轨制模式，这不仅积极回应了农民土地财产权保护的理念和时代诉求，而且亦稳定了城市土地管理的法律秩序，降低了制度改革的风险，遵循了渐进性、区别对待的改革策略。

具体而言，我国现行的土地管理法律制度，在制度的设计和规范的配置层面，主要践行的是以国家利益为本位的指导思想，对于广大农民的土地财产权保护存在严重的不足。这在以土地用途管制为核心的土地管理权行使模式中得到鲜明的体现。然而，伴随市场经济的发展、土地财产权价值的凸显、多元化的土地市场主体利益诉求的出现，传统的以命令和服从为主的土地管理模式，显然难以适应这一趋势，难以激励被管制者遵循这一管理模式。是故，应赋予农民享有土地开发权，并建立起有效的法律保障机制。譬如，在国家基于公共利益需要对其限制或剥夺时，通过土地开发权购买或者交易等多元化方式来补偿其受损的财产权价值，不仅是公平价值的体现，而且有助于激励被管制者遵循这一管理模式，以此可避免管制低效现象的发生。因此，从这个角度而言，应践行农村集体土地开发权归集体土地使用权人享有模式，是较为理想的选择。而对于城市土地开发权应继续践行归国家所有，这不仅是遵循路径依赖规律的体现，同时也是降低制度改革风险，保障改革稳妥进行的需要。

另一方面，关于土地开发权的类型问题。上文从理论上论证了我国土地开发权实行双轨制的正当性，然而，由于我国独特的地权结构形态，尤其是土地使用权的不同类型，在实行土地开发权双轨制的基础上仍然需要进一步类型化。据此，结合我国现行的地权配置规范样态，理论上，宜将土地开发权划分为承包地开发权（亦称农地开发权）、宅基地开发权、集体建设用地开发权（又分为集体公益性建设用地开发权和集体经营性建设用地开发权）、城市建设用地开发权（市地开发权）四种不同类型。就承包地开发权而言，我国当下围绕土地用途管制制度的改革，所牵涉到的土地开发权交易问题，其客观上需要我们建立一套承包地开发权制度规范体系;就宅基地开发权、集体建设用地开发权而言，当下围绕宅基地使用权、集体建设用地使用权的市场化改革，其本质上乃是围绕两项权利之开发权的市场化改革，即是否赋予这两项权利的开发权和赋多大程度的开发权等问题。因此，在法律上明确其独立的法律地位，亦同样具有重要的理论和实践意义。而对于城市建设用地开发权，主要牵涉到用途变更情形下出让金补交、国有土地使用权收回国家的行政许可等问题，亦同样需要法律明确其独立的法律地位。

六、土地开发权的法效应——兼论中国法如何回应？

将土地开发权这一“新权利”嵌入到中国法中，势必会给现行法的体系安排、制度设计和规范配置带来影响，亦即法体系效应、法制度效应和法规范效应是引入土地开发权所引发的三大法效应。从三者关系来看，法体系的变动会影响法制度的构造，并最终通过法规范调整来展现。因此，法体系效应、法制度效应和法规范效应是相互影响、相互制约的关系。

就我国现行土地法体系构造来看，土地财产权体系和土地管理权体系构成了土地法规范体系的基本样态。土地开发权的引入，显然会影响到我国现行土地财产权规范体系和土地管理权规范体系之内在结构。而这种内在结构的变化，是通过土地开发权制度构造和规范配置得以展开的。因此，以体系效应为切入口，结合具体制度效应和规范效应来研习土地开发权的法效应，并进而提出中国法应对的具体方案，是当下土地法律制度改革的理性选择。

一方面，关于土地开发权的引入对于土地财产权制度改革问题。在中国法语境下，将土地开发权这一“新型权利”嵌入到土地财产权结构体系中，势必会给现行封闭的土地财产权结构带来冲击，而回应这一冲击，势必会牵涉到现行土地财产权结构之改革。因此，在中国法语境下，加强土地开发权法律制度建设，是回应土地财产权结构改革所无法回避的基础性工作。为此，在笔者看来，基于上文论述，必须着力于以下三方面建设：一是明确土地开发权与土地发展权属于两项不同的土地财产权，不能从理论上混淆两者间的区别，进而影响制度的建设。这是土地开发权中国法语境下展开制度建设的逻辑前提。二是明确土地开发权为一项用益物权，针对土地开发权登记、交易等相关法律事项，可适用《物权法》的相关规定来调整，针对其特殊事项，须在将来《土地管理法》修改中加以明定。三是在土地开发权归属层面，应践行土地开发权双轨制的权利归属模式。并应从类型化层面，区分农地开发权、宅基地开发权、集体建设用地开发权和城市建设用地开发权等不同类型。当下围绕不同土地使用权的改革，应视不同情形，将其纳入到土地开发权制度平台上，从性质、内容等层面，展开学理上的探讨和制度建设。

另一方面，关于土地开发权的引入对于土地管理权制度改革问题。从土地法学理论来看，中国法语境下的土地管理权是由土地规划权、土地用途管制权、土地开发许可权和土地征收权等一系列权力构成的权力束结构体系。鉴于目前的理论和实践，针对土地开发权的引入，我国现行土地管理权须作出何种变革这一问题的探讨，笔者拟主要围绕土地规划权、土地用途管制权、土地开发许可权、土地征收权这几项权利而展开。这是引入土地开发权后，亟待解决的现实难题。

其一，关于土地规划权。长期以来，受计划经济体制的影响，我国的土地规划权在行使中随意性较大，权力中心化色彩较为浓厚，缺乏对相对人和利害关系人合法权益的保护。〔26 〕由行政规划权的行使而给私益造成损害的现象亦较为常见。〔27 〕《城乡规划法》的颁布对推动我国土地规划的法治化建设具有重要的意义，但从当下实践来看，关于土地利用规划权的实体配置、程序运行和救济机制等层面，仍然存在诸如“行政规划法律性质尚存争议、〔28 〕规划权力单向度行使、规划权力缺乏应有的程序控制、〔29 〕规划的制定缺少以人为本的理念、规划管理权限过于集中、规划的技术性规范过于机械刻板以及支撑规划管理的土地所有权制度过于意识形态化等弊病”。〔30 〕

实际上，立足于制度功能的视角来看，作为实现社会目标基本手段的土地规划权，具有保护功能和工具功能之分。前者是以“创造空间秩序”和“保护市民免受政府随意、临时和不合理的干预”为基本特征，而后者旨在实现政府管理社会之目标。〔31 〕无论是保护功能还是工具功能，都应该成为土地规划权制度设计和运行所兼顾考量的。两者是相互依存，而非非此即彼的关系。因此，从这个层面而言，我国现行土地规划权在理论和实践中所暴露出的诸多弊病，是其在制度设计和权力运行层面重工具功能，而轻保护功能的体现。

由此，在这一背景下，改革我国现行土地规划权，是无法回避的重大课题。学理上，有学者提出了相应的改革方案。“今后要调整土地规划理念，树立以人为本的新的土地规划理念，探索‘消极规划’技术模式，并通过深化土地规划管理体制以及其他配套制度，解决其存在的问题，促进我国土地利用规划管理的民主化、法治化和科学化。” 〔32 〕然而，在笔者看来，上述建议虽然具有理念上的指导意义，但过于宏观，并没有立足于土地规划权的本质，提出具体的可操作性改革方案。

以笔者的拙见，改革我国现行土地规划权应以土地开发权为切入口或突破口。实际上，土地规划权行使的本质在于土地开发权的分配，在国土资源空间分配正当性诉求备受关注的当下，〔33 〕能否实现土地开发权分配的正当性，决定了土地规划权行使的正当性，而这显然是土地规划权民主化、法治化和科学化的内在要求和体现。是故，围绕土地规划权制度的实体配置和程序设置，应以保障土地开发权为制度重塑的理念和逻辑。譬如，以城市规制性详细规划变更为例，政府基于公共利益之需要，须变更控规设定好的土地用途和开发强度，其本质是对土地权利人之开发权的变更，如何保障相对人的利益，其实质是保障相对人的土地开发权。因此，围绕土地开发权进行制度平台的系统性建设，对实现土地开发权与土地规划权两者间的平衡具有重要意义。

另外，根据中国共产党十八届三中全会的精神，建立城乡统一的建设用地市场是未来的发展趋势。城乡统一建设用地市场的建立牵涉到方方面面，但鉴于土地规划权的龙头地位，作好土地规划权法治化建设乃是所有工作中最为基础性的工作。鉴于土地利用规划基础性和牵涉到利益主体的广泛性，应该从规划的制定主体、运行程序、救济等方面系统性的制定专门性法律来调整，〔34 〕这是未来的发展趋势。当然，专门性立法中处理好土地开发权与土地规划权两者关系，显然，亦不容忽视。

其二，关于土地用途管制权。1998年我国《土地管理法》确立的土地用途管制，是在社会主义市场经济起步阶段，当时的利益主体诉求还较为简单，不同土地用途之间的市场价格还相差不大，此时，以行政权为主导的土地管理权还能够适用当时的客观现实，能够满足当时的利益主体诉求。然而，随着市场经济的深入发展，权利主体意识的增强，单一的以权力为中心的土地管理权所践行的单纯管制模式，难以满足不同主体的利益诉求，难以得到被管制者的遵守，至此，“行政管制的低效率导致的制度失灵人所共知”。〔35 〕

究其原因，在笔者来看，主要在于现行土地用途管制，在管制手段层面已经走的“过度”，不符合比例原则，导致了不同主体之间利益分配的悬殊，不能实现多元主体之间的利益平衡。进言之，如果国家不实施土地用途管制，不对农用地转为建设用地进行限制，不实施从紧的建设用地指标供地计划，那么，在需求有限的条件下，城市建设用地的市场价格是不可能与农用地的市场价值相差悬殊的。上文已述，以限制农用地转为建设用地的土地用途管制，其本质是对农用地开发权的限制。限制农用地开发权的现行土地用途管制已经造成了农用地权利人和城市建设用地权利人之间利益分配和实现上的不公平。因此，围绕现行土地用途管制的改革，亦应该以土地开发权为切入口。

是故，基于这一理念，矫正土地用途管制所带来的不公平的可行手段是，借助法解释技术，将土地用途管制对农用地开发权的限制视为一种过度限制，构成了现代财产法理论上的“准征收”或者“类似征收”。〔36 〕然后，依据财产权准征收补偿原理，对被剥夺的土地开发权市场价值进行评估补偿，以此，方可实现农用地权利人与建设用地权利人之间的利益平衡，从而激励农用地权利人自觉遵守现行的土地用途管制法律制度。此外，这一做法亦与传统的单纯管制模式向激励性管制模式转变的趋势相吻合。〔37 〕

其三，关于土地开发许可权。从土地法学理论来看，土地开发许可权是对地方政府变更土地用途管制，从事农地非农化开发建设进行程序控制的制度安排。现行法上的农用地转用审批程序是土地开发许可程序的体现。在法权逻辑层面，将土地用途变更许可行为归结为土地开发许可法律制度的范畴。以土地开发许可权的法律属性来定性农用地转用审批行为，可避免农用地转用审批这一事实行为游离于法律思维之外，进而处于文本层面的灰色地带。从本质上讲，土地开发许可权属于中央政府对地方政府土地开发宏观调控的基本工具。目前，土地开发许可权实行“指标总量控制、统一分配、层层分解和指令性配额管理”的运行模式，这集中体现了土地开发许可权践行的是命令——服从的单一公法方式。显然，这一权力行使方式在功能上具有明显的正负效应。为此，面朝市场化方向改革是克服其负效应的应然选择，这一点已为学界所肯认。然而，究竟如何改革，至今并无明确的方案。

在笔者看来，土地开发许可权的市场化改革，其实质是借助于市场机制来解决土地开发权配置的改革。因而，这仍然牵涉到现行土地开发权制度建设的范畴。实践中，重庆的“地票”交易模式，可视为中国法语境下土地开发权交易的体现，当然，亦在一定程度上为我国当下的土地开发许可权市场化改革提供了参考意义。具言之，在早期的“两分两换”、“城乡建设用地增减挂钩”基础上产生的“地票”交易，〔38 〕尽管在耕地资源质量保护层面存在风险，但从当下的社会现实来看，这一地方土地政策试点不仅可以解决地方政府新增建设用地指标供给不足的现实难题，而且还可以整合僻远地区农村闲置的宅基地和集体建设用地资源，对优化土地资源配置，实现土地资源节约集约化目标具有重要的意义。另外，在“地票”交易中，偏远农村闲置的宅基地和集体建设用地一旦复垦为耕地后，就可以在土地交易所折合一定数量的新增建设用地指标，这里的指标价格是不受区位因素影响，按照市场定价的。显然，这对解决偏远农村宅基地和集体建设用地无法入市却可以实现其价格具有非常重要的意义。是故，这一地方土地政策是在中央以耕地保护为核心的土地严控管理框架内，为开辟新的土地来源而所作的一项创新，与短期内以消耗土地为主要特征的发展模式相适应，〔39 〕其经验值得推广。

目前，围绕地票交易的法律性质，尽管尚存“指标交易说”、“土地发展权交易说”以及“地役权说”等学说，但在笔者看来，这些不同的学说都没有对我国当下地票交易的法律性质予以准确的揭示。从我国特有的地权结构形态和土地管理体制出发，参考域外经验，在考察地票交易生成逻辑的基础上，应将地票交易的法律性质界定为土地开发权交易。〔40 〕

总之，土地开发许可权市场化改革，应以土地开发权配置的市场化改革为切入口，当下的“地票”交易，其本质上乃是土地开发权的交易，加强地票交易的法制化建设，有助于推动土地开发许可权市场化改革。

其四，关于土地征收权。目前，学界对土地征收法律制度的研究成果已多如牛毛。〔41 〕从土地征收制度改革的重点来看，学界主要聚集于补偿和程序两个层面。譬如，就补偿而言，坚持公平原则，保障农民公平合理分享土地增值收益，已为学界所力倡;〔42 〕就程序而言，有学者指出：“规范征地权的关键是进行程序性制度”。〔43 〕基于公众参与的现代民主理念，除了加强和完善土地征收权启动后被征收人及利害关系人之程序性权利（譬如，知情权、参与权等）的保护外，更应在土地征收程序启动前，即关涉到土地征收决定能否作出的土地征收审批、农用地转用审批等环节中的被征收人程序性权利的保护。此外，针对征地制度中的严重信息不对称，还需要建立以征地项目为单位的强制信息披露制度，强制性的规定征地单位披露相关信息，以实现被征收人的知情权保护。〔44 〕

客观上讲，现行的征地补偿和程序的制度安排弊病较为突出，亟需改革。以这两方面为切入口，加强征地制度改革，对推动制度理性建设具有重要意义。但在笔者来看，在高速城镇化的当下，鉴于土地开发权在土地管理制度改革中的重要性，我国亦同样不能忽视征地改革的第三维度——以土地开发权为改革的突破口。

以土地开发权作为我国现行土地征收制度改革的突破口，主要体现在被征地人优先土地开发权制度的确立。具体而言，我国现行《土地管理法》第43条确立的“先征后用”原则，使得农用地只有转为国有土地方可从事开发建设（法定的几种情形除外），被视为国家垄断城市建设用地一级市场的鲜明标志。实践中，国家行使土地征收权，将农用地转为国有土地，然后通过“三通一平”或者“五通一平”等措施，将生地转为熟地，然后投放到城市建设用地一级市场上，按照招、拍、挂程序进行出让，受让人可据此取得该幅地块的建设用地使用权。从本质上讲，受让人取得特定用途、特定期限和特定开发强度的建设用地，其实质是取得该幅地块的土地开发权。也正是土地开发权的巨大财产权价值，使得现行的土地征收制度在实践运行中走向了异化，被学界视为地方政府与房开商分享土地增值收益的一场盛宴。

显然，解决这一难题的有力措施是赋予被征收人享有土地开发权的优先权，即在建设用地使用权一级市场上，在同等的条件下，相对人于其他符合条件的单位或者个人，被征地人应该享有优先竞买该幅建设用地使用权从事开发建设的权利。以此，可实现在城市化背景下，被征地人能够更好地分享城市化所带来的土地增值收益。从而落实土地收益公平分享的基本理念。