诉讼法中证据立法的梳理与探究

2015-04-15王崇辽宁大学法学院辽宁沈阳110036

焦作大学学报 2015年4期

王崇（辽宁大学法学院，辽宁沈阳 110036）

诉讼法中证据立法的梳理与探究

王崇
（辽宁大学法学院，辽宁沈阳 110036）

在当今的司法实践中，不管是民事诉讼还是刑事诉讼，证据都成为案件事实认定中不能缺少的一部分，也有人认为“证据是诉讼的脊梁”。不管是刑事诉讼的控辩双方亦或是民事诉讼的双方当事人，都已经逐步确立证据意识，并通过证据链条佐证各自主张，进而实现诉讼的预期效果。与证据在诉讼中日益重要的地位相比较，两大诉讼法对于证据部分的具体规定显得较为单薄，出现了内容混乱、顾此失彼的现象。如何完善和丰富两大诉讼法中有关证据部分的规定，使我国证据制度更加规范系统，是证据立法必须解决的问题。

证据种类；证据规则；证明责任

1.两大诉讼法中对于证据部分规定的现状

纵观我国的《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》两部法典，对证据部分都有专门的章节进行规定。《民事诉讼法》用第六章63条至81条共19个法律条文对民事诉讼证据进行规定，《刑事诉讼法》用第五章48条至63条共16个法律条文对刑事诉讼证据进行规定。2002年开始实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据问题的规定》（以下简称证据规定）用83个法律条文对民事诉讼相关证据问题做了补充性说明。此外，在最高人民法院颁布的新《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》司法解释也对诉讼中证据问题进行了专章的补充和说明。由此可见，单纯从证据立法的角度来看，可以作为法律依据的文本并不多，而两大诉讼法中的具体证据规定也因为其各自的特点有所侧重，下面笔者将对《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》中关于证据部分的条款进行阐述。

1.1 民事诉讼法

《民事诉讼法》第六章规定了证据部分的内容。第63条规定了法定的证据种类。第 64条确定了“谁主张，谁举证”的原则，即确定了当事人双方的举证责任，同时还规定了法院可根据实际情况调查收集证据。第65条要求双方当事人必须及时提供证据，以及未及时提交的法律后果。第66条规定了当事人提交证据材料形式上的要求。第67条规定了法院在调查取证过程中的注意事项。第68条规定了当事人在法庭质证程序中应遵守的规则。第69条规定了公证过的法律行为、法律事实和文书无需证明，本条规定属于证明责任中免于证明的内容。第70条规定了物证书证必须提交原件原物。第71条规定了视听资料作为证据的质证规则。第72条规定了证人的作证义务。第73条阐述证人出庭作证的具体规定及不出庭作证的适用情形、解决办法。第74条规定了证人出庭作证相关费用的补贴和负担问题。综上，第71至74条都属于证人证言这种法定证据形式的具体规定。第75条规定了当事人陈述作为法定证据形式的适用规则。第76条规定了诉讼中鉴定的启动程序。第77条规定了鉴定人的相关权利。第78条确定了当事人对鉴定意见的异议权。第76至78条规定了鉴定结论这种法定证据形式的具体内容。第79条规定了当事人可以就专业问题邀请专业人士出庭，对鉴定意见进行提问，本条规定似乎与证据本身没有直接关系，它只是赋予双方当事人一项诉讼权利。笔者认为，立法者将本条放在证据一章中，可能是考虑邀请专业人士出庭主要是对鉴定意见这种法定证据形式进行质疑和询问才将其放置于此。第80条规定了勘验笔录这种法定证据形式的取得方式及相应的程序要求。第81条规定了证据保全制度。这项制度属于证据和保全的“中间地带”，为证据这一章收尾也算合情合理。

对于《民事诉讼法》中有关证据的 19条规定，笔者在概括意义上可以得出以下结论：第63条属于证据基本内容的范畴。第64条、第69条属于证明的范畴。第65条至69条属于举证质证的范畴。虽然第64条后半部分和第67条规定的并不是双方当事人取证，而是赋予法院取证的权利，但根据《证据规定》第 15条、16条的内容，法院的收集大多基于当事人申请，亦或是有关国家利益、集体利益、个人利益的内容及涉及回避、追加当事人、中止诉讼、终结诉讼的情形。这些证据当事人一般是很难收集到的，从某个角度来讲，法院也是替代当事人调查收集了这些证据，并且这些证据也会在法庭上出示，笔者认为可以将其划入举证质证的框架内。从第72条到第80条，立法者逐一对不同的证据形式做了具体的规定。但在此处，笔者提出两个质疑，逐一对照会发现，对于这一部分的规定缺少电子数据这一类证据形式的具体规定，并且从72条到80条所逐一列举的证据种类的顺序与第63条规定的证据种类顺序并不能一一对应。

对此，笔者并不是吹毛求疵，无病呻吟，证据形式虽然有8种，但是其在法条中的顺序也体现了每种证据形式在诉讼程序中的不同地位。笔者对照了修改前的《民事诉讼法》和修改后的《民事诉讼法》，发现证据形式顺序发生了不小的变化。首先，将当事人陈述提升到物证的前面，说明立法者旨在做出一种重视“人证”削弱“物证”的导向，同时增加了电子数据，作为社会发展进步产生新问题的立法回应，并且将鉴定结论改成鉴定意见，使得专家鉴定不再具有不可置疑和终局的效果。对于修改前的《民事诉讼法》各种证据种类的顺序和修改后的《民事诉讼法》对于各类证据形式具体性规定的法条顺序，笔者发现竟然完全吻合！同时，由于修改前的《民事诉讼法》并没有电子数据这一证据形式，所以修改后的《民事诉讼法》也没有对电子数据进行具体性规定，或者说立法者增加电子数据这种证据形式之后忘记在后面增加一条规定进行详细说明了，这个解释似乎比较合理。但是，也在提醒立法者，法律结构都是前后呼应的，当对前一部分法律内容进行修改之后，相关内容也必须做出调整，否则就会出现前后不对应的问题。

综上，抛开第81条证据保全规定不谈，《民事诉讼法》证据方面的其他条文可以大致分为证据的基本内容规定、举证质证规定和有关证明的规定。

1.2 刑事诉讼法

我国《刑事诉讼法》第五章规定了证据部分的内容。第48条规定了证据及其种类。第49条规定了刑事诉讼中公诉案件检察院的举证责任和自诉案件中自诉人的举证责任。第50条规定了证据收集的一般原则。第51条规定了司法机关运用证据的原则。第52条规定了证据的收集和适用程序。第53条确定了重证据、重调查研究、不轻信口供的原则。第54条确定了非法证据排除规则。第55条规定了非法证据纠正程序。第56条规定了审判人员对证据收集合法性的调查及当事人、辩护人、诉讼代理人对证据合法性审查的申请权。第57条规定了人民检察院及侦查人员对证据收集合法性的证明义务。第58条规定了法庭对非法证据的处理。第59条规定了证人证言法庭质证原则。第60条规定了证人的资格与义务。第61条规定了证人及其近亲属的保护。第62条规定了对证人、被害人、鉴定人的特殊保护。第63条规定了证人作证费用的负担及待遇。

对于《刑事诉讼法》中有关证据的16条规定，笔者在概括意义上可以得出以下结论：第48条属于证据基本内容的范畴。第49条属于证明的范畴。第50条至54条规定了刑事诉讼的五项证据规则，也属于证据的基本内容。第55条至58条对第54条规定的非法证据排除规则做出了进一步的可行性规定。第59条至63条对证人证言这种证据形式做出了具体规定。综上，《刑事诉讼法》对于证据方面的规定包括证据基本内容的规定和证明方面的规定。

由此可见，《刑事诉讼法》相比较于《民事诉讼法》，在有关证据的条文数量上有所减少，并且法律条文涉及的内容范围也较为狭窄。大部分条文集中于最新增加的非法证据排除原则和证人证言相关内容。这样明显会造成对证据法其他内容的欠缺。

2.对证据法立法体系的综合分析

纵观《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》对于证据一章的法律规范结构，由于两大诉讼法自身特点的问题虽然存在差别，但是对比中，也会发现各种立法上的问题。

2.1 民事诉讼中非法证据排除规则未确立

在《刑事诉讼法》证据一章中第54条至第58条规定了刑事诉讼中的非法证据排除规则，这也成为了新《刑事诉讼法》的亮点。纵观《民事诉讼法》，并没有找到有关非法证据排除规定，笔者产生了疑问：此种立法的原因是什么？对此笔者进行了分析。

民事诉讼中同样需要当事人通过举证质证来证明自己的主张，使法官产生自由心证，进而做出有利于自己的裁判，支持自己的诉讼请求。在此环节中，当事人可能出于利己的考虑制造虚假的证据，或者通过非法手段收集证据，以达到本方胜诉的目的，比如在欠条上伪造对方当事人的签名。所以说，民事诉讼中非法证据也是不可避免的。既然非法证据无法避免，就会出现非法证据干扰正常的诉讼程序、影响司法公正的情形，为确保公正裁判，民事诉讼中将非法证据排除就显得十分必要。

但是在《民事诉讼法》立法层次上对这一部分的规定却出现了法律空缺，笔者认为，立法者对于非法证据排除规则本身存在立法针对性，主要约束审判人员、检察人员、侦查人员的行为，而忽略了对私主体收集证据行为的约束。这显然是不恰当的，私主体依然可能制造非法证据，若原告以暴力胁迫等方法获得被告书写的欠条作为证据向法院起诉，而法院对这一证据依然不排除，显然与法治公平精神不符。究其原因，可能是私主体收集证据的困难性所致，故一直颇受争议的偷录偷拍证据在司法实践中可以作为有效证据采纳，也有学者认为民事诉讼中采用非法方式取得的非法证据，应将非法行为方式与非法证据本身区别对待。通过偷录偷拍等非法方式取得的证据依然可以作为确定案件事实法官裁判的依据，但是对于非法行为，人身或者财产利益受侵害的一方，法律依然赋予其救济权，他们可以采取法律手段维护其民事权益。但是对于这个设计侵害人身权益的起诉是与本诉合并审理，还是另行起诉，这个新诉讼又有哪些特别的程序性规定又成了法律没有涉及的新问题。即便如此，笔者认为对于严重侵害一方当事人人身或财产方式取得的证据必须要以严苛的态度将其排除，方能体现法律的公正。

2.2 证据规则没有完全法定化

作为确定案件事实的证据，必须要满足证据规则。在学理上对刑事诉讼证据和民事诉讼证据的规定略有不同，但是这些规则都是考核诉讼中证据材料能否作为法官采纳确认证据的必要条件。同样，这些证据材料也应该在我国的《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》法律规定中得到对应的体现。

在不同的资料中对于两大诉讼法中各自的证据规则也有所区别，陈光中主编的《刑事诉讼法》中列举了关联性规则、补强证据规则属于调整证明力的规则，非法证据排除规则、传闻证据规则、意见证据规则、最佳证据规则属于调整证据能力的规则①。

何家弘、张卫平主编的《简明证据法学》也逐一详述了刑事诉讼中的非法证据排除规则、不得强迫自证其罪规则、补强证据规则、传闻证据规则、最佳证据规则、证人特权规则②。这六种证据规则也贯穿了取证程序、举证程序、质证程序、认证程序等四个方面。

对于民事诉讼中的证据规则，潘一苇、王学棉、郭小冬著的《民事诉讼法教程》一书中认为规范证据能力的证明规则有非法证据排除规则、意见证据规则，规范证据证明力审查方式和证明力大小的证据规则有自由心证规则、最佳证据规则、完全证明力规则、补强证据规则③。

郭小冬、姜建兴著的《民事诉讼中的证据和证明》一书中着重介绍了民事诉讼证据中的最佳证据规则④。

但是，在现行的《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》的规定中并没有对于前文中提到的证据规则逐一做出具体性规定，2012年《刑事诉讼法》在证据一章中仅在第50条提及了不得强迫自证其罪规则，第54条至58条对非法证据排除规则进行了规定。对其余的法律规则并没有提及。《民事诉讼法》第70条对最佳证据规则作出了规定，对其他的证据规则也没有涉及。2002年 4月起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）对于《民事诉讼法》关于证据规则进行了补充，《证据规定》第68条确立了判断非法证据的标准，也是对民事诉讼中非法证据排除规则在司法解释层次的涉足。此外，《证据规定》第 57条体现了意见证据规则，第70条体现了最佳证据规则，第77条体现了证明力大小规则，第69条体现了补强证据规则。虽然司法解释可以对于法律没有规定的事项进行补充，但是司法解释效力是否等同于法律的效力，学界一直处在争议中。我国的立法机关是全国人民代表大会及常务委员会，最高人民法院和最高人民检察院对法律在实务适用中进行的解释，很多学者认为只能看做法院或检察院内部系统的规定，并没有法律普遍适用的效力。并且，司法机关本身不是立法机关，若司法解释等同于法律，也会出现司法机关越权的问题。在《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》修改的过程中，并没有将司法解释中成熟的证据规定部分的内容借鉴移植到新法律条文中，所以，证据规定如何在法律层面入法化仍是需要进一步推动的事项。

2.3 仍欠缺部分证据种类的具体性规定

笔者在前文中提到过，《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》对于法定的证据形式分别规定了八种类型，而在对不同证据类型以其自身特点做出具体性规定时，两大诉讼法都出现了“顾此失彼”的问题。

《民事诉讼法》中缺少了对于新增加的证据形式电子数据的具体性规定，笔者认为，缺少这一具体性规定并不是因为立法者认为电子数据不需要进一步补充规定。电子数据的载体、电子数据的传播媒介以及修正篡改数据信息对证据效力的影响问题都需要进一步补充。

《刑事诉讼法》只是对证人证言进行了具体性规定，在侦查部分对讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验检查、侦查实验、鉴定等侦查方式做了程序性的规定，进而也对对应的证据种类做了补充，尽管如此，仍有证据形式的具体性规定在《刑事诉讼法》条文中只字未提。例如，在刑事诉讼中，物证、书证的原件与复印件、影印本和扫描本。对于特殊物证如气体、化学物质的保存问题都需要法律明确。立法者注重证人证言的收集及证人安全的保护的确符合刑事诉讼自身的特点，但是对其他证据形式的疏漏也是必须要解决好的问题。

2.4 证据规则的立法体系中质证部分和证明部分内容厄待补充

对于证据立法而言，笔者认为除了关于证据本身的规定之外，质证和证明也是重要组成部分。证据虽然在诉讼中是客观存在的，但是，缺乏诉讼参与者的主观行动，证据也无法参与到诉讼实践中。不管是民事诉讼中的双方当事人还是刑事诉讼中的控辩双方，为了佐证本方主张，使法官对于本方陈述事实产生自由心证，并作出有利于本方的判决，诉讼中各方当事人必然在法定期间内按照证明责任的要求进行举证质证，这些内容是证据一章中质证部分应包含的内容。而在举证过程中，应具有何种程度的证明效果，哪些事实可以免于举证，哪些事实举证责任会倒置，这些内容是证据一章中证明部分的内容。

纵观《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》法律条文，对于质证和证明部分规定甚少，有些内容完全没有涉及，只能靠相应的司法解释进行补充，这对于诉讼中有关证据的法律渊源查找带来了不便，这种法律条文的缺陷也必然会带来司法实践中的问题。

3.对于完善证据立法体系的构想

3.1 法律条文在内容上需补充完善

笔者认为完整的证据制度应包括证据基本内容、举证质证和证明责任与标准三部分。

证据的基本内容应该包括法定的证据种类及具体性规定，证据适用的基本原则、证据能力及证明力的规定。

举证质证部分应该包括诉讼主体对于各自主张的举证责任、举证期限、对于证据材料的规范要求、超过举证期限举证的法律后果、如何认定新证据、当事人申请延期举证及申请法院调取证据等内容。质证部分应当包括法庭调查中各类证据的举证顺序，各方当事人对于实物证据的质证顺序及对言辞证据证人的提问顺序等内容。

证明责任与标准应该包括对于当事人对于法律事实要件的证明责任分配、当事人举证不能的法律后果、证明标准的规定、举证责任倒置的情形、免于证明的情形等。

3.2 对于诉讼中程序性证明的补充性规定

在诉讼中，除了法律明确规定的无需证明的事项，对刑事诉讼中的控辩双方、民事诉讼中的各方当事人提出的争议性事实和程序性请求都需要证明，所以需要证明的事项也分为实体法事实和程序法事实。而现行证据立法对于举证、质证、认证、证明的规定大多属于对实体法事实证据的规定，而当当事人提出有关变更强制措施、管辖权异议、回避申请、证据保全、财产保全、行为保全、非法证据排除等与实体事实联系不大的程序性请求时，同样需要对自己提出请求的理由作出证明，即前文所提到的程序性证明⑥。

程序性请求对于诉讼的进程具有十分重要的意义，并间接影响诉讼的最终结果。以往，对于当事人提出的程序性请求及程序性争议的事项，法庭均以行政化的审批模式做出决定，忽视了当事人的诉权保障⑦。同时，现行证据立法对于程序性证明规定的不足必然会造成当事人在申请程序性请求并提出证据时面临证明责任不清、证明标准不明等问题，法官对于当事人的程序性请求提供证据的审查也缺乏基本的认定标准，进而不利于各方诉讼主体诉讼权利的实现。证据立法在对实体事实证明事项进行规定的同时，也必须对程序性证明的有关事项进行法律确认。

3.3 增加辩论全趣旨作为法官自由心证的形成资料

所谓辩论全趣旨，是指除证据资料以外的在口头辩论过程中出现的一切资料和信息。其涉及范围包括当事人主张的内容和态度、根据诉讼形势的发展提出的某一新的主张、应该提出某一证据而没有提出或者虽然提出了但错过了最佳时机、对诉讼初始位未有争议的事项其后产生争执以及回避法院或对方当事人的提出而不予解释等⑧。辩论全趣旨全称口头辩论的全趣旨，是日本《民事诉讼法》规定的证据原因之一。由此可见，除各方当事人在法庭上对于主张事实举出的证据外，其他发生在庭审上证据资料之外与本案相关的信息都可能对法官的自由心证产生影响。在我国诉讼法中证据部分增加辩论全趣旨的相关内容，可以使法庭辩论中，举证质证程序对于法官自由心证的影响更加完善化。

3.4 补充测谎结论作为证据形式的入法化规定

测谎制度在美国起步较早，对于是否采信测谎结论作为诉讼证据，在美国经历了由弗赖伊判例所确立的“普通接受”标准向达伯特判例所确立的“综合观察”标准的转变⑨。我国在立法上并没有对测谎结论是否可以作为认定事实的证据形式给予正面规定，只有最高人民检察院于1999年9月 20日给四川省人民检察院《关于CPS多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用的请示》的批复中指出：多道心理测试的测谎结论与刑事诉讼法规定的鉴定结论不同，不属于刑事诉讼法规定的证据种类，因此它只能用来帮助审查、判断证据，但不能作为证据采用。从司法解释这个规定我们可以看出，司法机关并不认可测谎结论可以作为证据在诉讼中使用。

而纵观世界各个国家和地区对于测谎结论的态度，可以大致得出以下结论：美国联邦法院和36个州法院已经通过判例肯定了测谎结论的可采性，加拿大和罗马尼亚也有类似规定；日本和我国台湾地区认为测谎器检查结果有证据能力需要满足告知义务、说明义务、测谎对象同意、测谎提问不得强制或者诱导等条件；但是，德国和意大利法律规定测谎结论不得作为证据使用⑩。由此可见，不同国家和地区对于测谎结论能否作为证据的态度也有很大差异。

我国虽然司法解释并不认可测谎结论作为证据种类，但是在司法实践中测谎结论依然大量运用，并且对于侦查机关调查案情或者了解案件事实起到了很大的辅助作用。何家弘教授认为：测谎结论可以作为证据采用，但同时也必须适用“有限采用原则”，即可以通过测谎结论证明言辞的真实可靠性，但不能用来证明案件事实，更不能作为定罪量刑的结论。何家弘教授认为测谎结论应该属于现行证据种类中的鉴定意见，原因在于测谎结论是测谎专业人员就被测人就案件关联性的问题的心理状态这一专门性问题向司法机关提供的意见，完全符合鉴定意见的基本特征（11）。

陈卫东教授从测试依据、测试目的、测试对象、测试作用等方面进行说理，认为测谎结论不属于鉴定意见，应突破现有证据框架进行讨论，将测谎结论作为一种与鉴定意见相并列的证据形式（12）。尽管陈卫东教授的观点与何家弘教授的观点有所不同，但也可以看出将测谎结论作为证据形式合法化已经得到了很多法学家的推崇。

4.结语

对于我国的证据立法和证据体系，一直是很多法学家讨论的问题，法律条文有其自身的谦抑性和滞后性，证据立法体系的完善也要考虑法条本身承载力的问题。我国并没有一部独立的证据法典，大部分有关证据的法律规定都是通过诉讼法法典体现出来，证据部分的规定也要和诉讼法法典其他部分进行有机结合。尽管如此，对于我国证据立法体系目前存在的漏洞、空白、混乱和不足，立法者依然需要用更认真谨慎的态度去处理，只有在立法层面上进一步完善，才能指引司法、执法、守法的协同并进。

注释：

①陈光中：《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，2012年6月第4版，第 176页。

②何家弘、张卫平：《简明证据法学》，中国人民大学出版社，2013年11月第 3版，第178页～234页。

③潘一苇、王学棉、郭小冬：《民事诉讼法教程》，清华大学出版社、北京交通大学出版社，2013年3月第1版，第157～158页。

④郭小冬、姜建兴：《民事诉讼中的证据和证明》，厦门大学出版社，2009年 9月第1版，第53页。

⑤潘一苇、王学棉、郭小冬：《民事诉讼法教程》，清华大学出版社、北京交通大学出版社，2013年3月第1版，第158～159页。

⑥参见闵春雷：《刑事诉讼中的程序性证明》，《法学研究》，2008年第5期。

⑦参见闵春雷、贾志强：《庭前会议制度适用问题研究》，《法律适用》，2013年第6期。

⑧［日］高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社，2007年4月第 1版，第45页。

⑨参见张泽涛：《美国测谎制度的发展过程对我国的启示》，《法商研究》，2003年第6期。

⑩参见沈德咏、何艳芳：《测谎结论在刑事诉讼中的运用》，《政法论坛》，2009年第1期。

⑪参见何家弘：《测谎结论与证据的“有限采用规则”》，《中国法学》，2002年第2期。