“亲亲相隐”的伦理价值与制度建构

费 翔

(南京师范大学法学院，江苏南京210023)

“亲亲相隐”是我国传统法律文化当中的重要原则，它的基本思想是承认亲属之间相互隐匿罪行的合法性。新中国成立后，国家利益、集体利益至上成为唯一意识形态，［1］作为统治需求的“大义灭亲”至今备受推崇，“亲亲相隐”则被视为封建主义的糟粕。然而，鼓励甚至强制亲属之间相互揭发、互证罪行是否是一种正常的伦理秩序?将亲属之间相互隐瞒罪行的行为作为窝藏、包庇等犯罪是否不需要接受伦理的检验?更进一步而言，在新《刑事诉讼法》颁行之后，我们在致力于法律或者刑法去伦理化的同时，是否已经走进并且远未走出与法律伦理化相对的另一个泛法制主义的极端?本文将对此进行反思。

一、作为儒家伦理传统的“亲亲相隐”

中国古代的立法模式是诸法合体、刑民不分，诸子百家的思想只要能够进入一部法律就完全可以获得在诸法(刑法、民法)之中的影响力。众所周知，我国儒家思想在春秋时期便开始了“以礼入刑”的谋划，［2］到汉代“罢黜百家、独尊儒术”，“春秋决狱”又称为儒家思想影响法律运行的经典之作。后经过东汉、魏晋南北朝时期，儒家思想与法律制度及其运行的关系已经受到统治者的强化与推崇。正如陈寅恪所言，“儒家化……实为华夏刑律不祧之正统”。［3］可见，中国古代传统法律的核心是儒家思想，儒家伦理传统始终支配着古代律法的确立、发展和演变，“法律儒家化”、“儒家思想法律化”构成了中国法制史上的最大特色。［4］概言之，这种古代法律与儒家伦理思想的融合形成的中国法律传统就是“儒家法律传统”。

“亲亲相隐”原则是儒家法律传统中的代表性思想。孔子曾言:“吾党之直躬异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”如果单从这里的“父子”关系看，孔子坚决维护父亲与子女的亲情伦理关系，他反对将“其父攮羊，而子证之”视为“直”，而是主张“父为子隐，子为父隐”，在一方犯法的情况下，维护伦理、牺牲法律才是“直”。这完全是对人之常情的恰当表达。

在《孟子·尽心上》也有一段关于“亲亲相隐”的经典对白——“桃应问曰:舜为天子，皋陶为士，瞽瞍杀人，则如之何?孟子曰:执之而已矣。桃应问曰:然则舜不禁与?曰:夫舜恶得而禁之?夫有所受之也。桃应问曰:然则舜如之何?曰:舜视弃天下犹弃敝蹝也。窃负而逃，通海滨而处，终身沂然，乐而忘天下。”作为天子的舜本应秉公执法，但他同时以孝闻名，因而当舜在面对父亲犯罪时，必然陷入两难境地:要么批准皋陶对之施加刑罚，这使他背上不孝的名声;要么，命令皋陶将之释放，这虽达成孝道，但违背了天子之道。对此，孟子给出了一个与之不同的答复:不以天子之名阻止皋陶，而是舍弃天子之位，背着父亲逃亡到海边，享受父子亲情之乐。这既避免了不孝，又避免了因私废公。换言之，在孟子看来，“子为父隐”值得提倡的人伦秩序，舜作为天子不能为了维持公义而“大义灭亲”，在法与伦理相冲突时，保护人伦是首要选择(当然，不能为了实现孝道而徇私枉法即不能阻止皋陶“执之”)。

从中国法律制度史上考察，儒家的“亲亲相隐”思想成为正式的制度始于汉宣帝颁布的“亲亲得相首匿”法令:“自今子首匿父母，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”由此可知，除了犯谋反、大逆等罪以外，卑幼者隐匿、窝藏犯有罪行的尊长，不予追究刑责;尊长者隐匿、窝藏犯有罪行的卑幼亲属，死罪必须上请廷尉决定是否追究，死罪以下同样不予追究责任。《唐律》是中华法系的经典蓝本，其在《名例律》中规定了“同居相为隐”的总原则。［5］不仅如此，“亲亲相隐”这一伦理义务更成为一项法律义务，即不止“亲亲可以相隐”，而且“亲亲必须相隐”，这种强制亲属拒证的制度最典型的表现在元诉讼律中的“干名犯义”。也即，卑亲属为尊亲属作有罪作证或告发、亲属之间相互告发，反而是一种违背人伦的行为，需要承担法律责任。这是古代法律制度对儒家“亲其亲”、“亲亲相隐”伦理规范的维护。及至新中国成立以前，“干名犯义”之义务层面的“亲亲必相隐”已经被删除，但作为权利的“亲亲得相隐”制度则仍予以保留;在新中国成立后，随着民国“六法全书”的废止，“亲亲相隐”彻底消失，“大义灭亲”成为官方提倡的大仁大义的人伦规范。

总之，在中国传统文化中，伦理与法律在其萌生之初就是一对并生的概念，“亲亲相隐”制度是儒家伦理思想进入法律规范的经典例证之一，它始终是儒家对“孝悌”、“亲亲”这一人伦秩序的诠释。就具体个案而言，“亲亲相隐”在公义与亲情、国家与个人之间毫不犹豫地偏向了后者，如此也就不难理解为何只讲“阶级兄弟感情”的社会主义国家一开始便难以公开承认其合法性。

二、“亲亲相隐”对家庭伦理的有力保护

在古代中国，“亲亲相隐”存在两种法律形态:一是权利，二是权利与义务并存;1949年以来，“亲亲相隐”既不是权利，更不是义务，“亲亲不得相隐”成为官方所期望的伦理规范，“大义灭亲”成为无上的政治荣誉和价值观念。这带来的是家庭伦理之殇，是对天然家庭伦理关系的背弃。

(一)“大义灭亲”对家庭伦理的杀伤

在1950年代的反革命斗争中，“大义灭亲”取得了很高的“成绩”。例如，1951年5月21日《人民日报》发表文章《放手发动群众控诉与检举反革命分子》的社论，指出“这种在镇压反革命运动中的群众路线，各地人民政府认真执行的结果，获得了极大的成效……不少地方还出现了子女检举特务父亲等等的动人事例。”文章言辞中感情色彩浓厚，足以说明“亲亲相隐”不能提倡，“大义灭亲”才是崇高的。

1964年12月2日，最高人民法院在《关于反革命分子的子女要求与父母脱离亲属关系问题的复函》中认为，“我们认为对待这个问题的处理应从积极方面鼓励他们的进步要求”。1966年“文化大革命”爆发，“大义灭亲”不仅成为思想意识，更成为最强烈的革命行动。无论当初的“红二代”还是穷苦子弟，对父母等亲属的“错误”行为或思想进行无情地揭露与批斗成为作为红卫兵们对领袖表达热爱的最好方式。［6］例如，曾亲身经历过“文革”动乱的郭齐勇教授指出:在“文化大革命”中，亲情被阶级斗争所代替，父子、夫妇间相互揭发，人人自危，那正是整个社会政治、伦理和家庭伦理出现大问题大危机的时候。［7］

改革开放以后，经济的飞速发展将法律制度、政治制度与司法文明远远甩在后面，各种社会矛盾的聚积使得国家必须以整体主义为首要价值，即“稳定压倒一切”，在这样的思想指导下，“大义灭亲”对打击犯罪的便利使得其备受青睐。虽然这不会再倒退到文革时期的人伦悲剧，但从1980年代的“娶妻要娶蒋佩玲”至今，我们也难以否认“大义灭亲”破坏人伦秩序的事实。［8］总之，“大义灭亲”是国家鼓励的伦理规则，“亲亲相隐”自建国以来从来没有赢得官方的认可。

(二)“亲亲相隐”对家庭伦理的续接

有学者对“亲亲相隐”制度进行了抨击，认为在中国古代统治者确认的“亲亲相隐”制度中，倡导伦理亲情只是一个假象或者是诱饵，维护家族的尊卑关系以及家长的权威才是真正的目的所在，并且“亲亲相隐”的最终目的、根本目的是维护无上的皇权威严与王权统治。［9］笔者认为，维护统治秩序是任何历史阶段的法律所共同的属性，封建统治中的“亲亲相隐制度”被用来维护皇权本无可厚非。问题的关键在于，“亲亲相隐”在落实中确实维护了家庭伦理秩序。这不由得让笔者想起了央视新年推出的《新春走基层——家风是什么》栏目，其探讨的所谓“家风”就是家庭美德，是维系家庭成员、推动家庭成员盛昌进步的家庭伦理。显然，没有哪个人会说“我们的家风是‘大义灭亲’”，“亲亲”、“孝悌”无可争议地属于中华民族的传统家庭美德。

从小学生的课本开始，我们一直被告知“家庭是社会的细胞”，无论我们遵循“家庭—国家”的二元结构、“家庭—社会—国家”或“家庭—市民社会—国家”的三元结构，家庭及其成员都是最基础的构成单位。儒家所提出的大学之道“齐家、治国、平天下”并不是一个大杂烩，而是具有深刻的逻辑内涵，这就是对“家”这一实体先决性的肯定。如前所述，孔子曰:“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”。那么，这里“亲亲相隐”之“直”，正是家庭成员对家庭这个伦理普遍物的“直”。因为“亲亲相隐”是家庭伦理实体的自然性格，也是个别的人成为“家庭成员”的精神条件，家庭在伦理和“精神”发育中的策源地地位，“亲亲相隐”在诸文明体系中，不仅被隐忍，而且被承认。古代“家国一体”的文明路径和社会结构，使得家庭在中国文明体系中具有更为深刻的精神策源地和文化本位地位，因而“亲亲相隐”对中国人具有更为重要的精神意义。［10］

所以，“大义灭亲”从来不是中华民族的主流的家庭伦理，也不应是当今社会主义中国的主流伦理，“大义灭亲”对家庭成员的亲情、对家庭伦理秩序的败坏，已经早已不停留在逻辑层面而是呈现出来一个个有目共睹的鲜活事实。如果说之前“以阶级斗争为纲”的特殊时代允许“大义灭亲”、褒奖“大义灭亲”，那么在“以经济建设为中心”并着力倡扬中华民族优秀文化传统的当今时代，应当用“大义灭亲”把“亲亲相隐”从历史的“垃圾堆”中置换出来，实现二者伦理地位的大挪移。

三、“亲亲相隐”进入现代刑事法律的路径选择

“亲亲相隐”首先是一个伦理价值问题，同时伦理价值合理性的发现、确证与维系又涉及伦理效力的运作问题，而伦理效力的运作又需要依靠法律制度、法治秩序的保持和加强，中国古代“亲亲相隐”对家庭伦理的维护以及前述“大义灭亲”对家庭伦理的侵蚀事实，已经从正反两面充分地证实了这一点。所以，无论置身于伦理学科抑或法律学科，“亲亲相隐”的制度现代化是绕不开的社会话题、学术话题。

我国现行刑法没有对“亲亲相隐”的任何宽宥规定，第三百一十条窝藏包庇罪、第三百零五条伪证罪、妨害作证罪、三百零七条帮助毁灭、伪造证据罪等都没有规定犯罪主体的例外以及对特殊犯罪主体的从宽处置。更糟糕的是，擅权者居然以窝藏包庇罪打压伦理亲情。例如，在“佘祥林案”中，佘样林的母亲因反复上访和申诉，被认定为涉嫌包庇犯罪而被关进看守所变相拘禁长达九个月。由于身心备受折磨，回家三个月后在郁郁中离开人世，十年之后，她的儿子沉冤昭雪被无罪释放。这是何等惨烈的人伦悲剧，当然，这更是一个司法滥权的案例，但也充分证明刑事权力主体对“亲亲”这一伦理的漠视甚至鄙视。在如同孟子所言的“人之无道，近于禽兽”的司法环境中，政治压迫家庭伦理、法律排斥家庭伦理再正常不过。

2012年修订的《刑事诉讼法》继续规定了作证义务的普遍性，第六十条规定:“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”。第一百八十八条规定:“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”。这一修正显然已经顾及到“亲亲”这一家庭伦理秩序的重要性，有力地避免了法院强制被告人的配偶、父母、子女等出庭指证被告人有罪，为以往司法对伦理亲情的践踏尽量蒙上了遮羞布。但是，这绝非对“亲亲相隐”制度的确认。

因为除了上述第六十条规定之外，《刑事诉讼法》第一百零八条规定，“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报”。第一百二十八条规定“任何单位和个人，都有义务保护犯罪现场，并且立即通知公安机关派员勘验”，第一百三十五条规定“任何单位和个人，有义务按照人民检察院和公安机关的要求，交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物证、书证、视听资料等证据”。可见，作证义务、检举揭发义务都具有普遍性，亲属之间概莫能外。所以，《刑事诉讼法》第一百八十八条规定的只是在审判阶段可以“不强制”被告人的配偶、父母、子女“出庭作证”，他们在法庭之外，仍具有作证义务，在侦查阶段、审查起诉阶段仍然可被“强制作证”。［11］换言之，由于《刑事诉讼法》没有吸收“亲亲相隐”的基本思想，亲属之间相互检举、揭发、作证仍然属于刑事诉讼过程中的一项基本的公民义务，违背这些义务不仅要承担诉讼法上的司法责任，而且还会承担刑法上的窝藏罪、包庇罪、妨害作证罪、伪证罪等犯罪的刑事责任。

因此，单凭修改某一个条文根本无法架构起一个内涵深刻的刑事法制度，“亲亲相隐”涉及对“相隐”行为的法律评价，需要在刑事一体化的视野下通过刑法与刑事诉讼法的合力才能确认。当然，改革不是一蹴而就的，妄图完全回到古代儒家法律传统中的“亲亲相隐”制度是不可能的，基于新刑诉法对“亲亲”主体的承认，笔者以为可以做如下审慎的立法修正:首先在刑法层面，对于明知有罪的配偶、父母、子女进行窝藏、包庇的，可以从轻处罚;其次在刑诉法层面，第六十条必须附加“但书”条款，即“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务，但犯罪嫌疑人、被告人的配偶、父母、子女除外。”总之，制度化的路径只有一条，那就是在实体法上至少规定“亲亲相隐”的宽宥条款，在程序法上保障亲属具有全程的作证豁免权。

结语

伦理与法律的紧密联系与相互贯通，无论在哪一个社会阶段都是难以被否认的，即伦理不仅为法的制定提供根本的指导精神，而且与法律存在着内容上的转换关系。［12］虽然法律时常会以保护伦理的名义将行为人的“反道德性”、“反伦理性”作为犯罪的依据(如聚众淫乱罪)，甚至仅仅将主观犯意作为入罪标准，［13］但这不是道德、伦理的问题，而是刑事权力主体为了维护社会统治、保卫社会秩序而导致的法律泛伦理化。本文所讨论的“亲亲相隐”却是从“以维护伦理来实现出罪”的层面展开的，它是对刑罚权的制约，它相对于“大义灭亲”而言，保护了最基本的伦理实体即家庭的基本人伦秩序。在长久以来，法律这一武器侵蚀(而非保护)作为中华民族优良传统的家庭伦理的情况下，就必须仍然依靠法律这一武器来改变这一现状。所以，应当在续接家庭伦理秩序的同时，改变法律制度中的“暴戾之气”，在警惕法律“泛伦理化”的同时，更要反思“泛法制化”，不能从一个虚幻的乌托邦进入另一个虚幻的乌托邦。总之，在法律与伦理关系上，最理想的状态是“教以人伦”，但在当权者一心致力于维护稳定时，法律的底线就是不能败坏人伦，否则，便无法走出“法律合伦理化危机”。

［1］樊 浩.伦理之“公”及其存在形态［J］.伦理学研究，2013(5).

［2］瞿同祖.中国法律与中国社会［M］.北京:中华书局，2003.

［3］陈寅恪.隋唐制度渊源略论稿 唐代政治史论述稿［M］.北京:商务印书馆，2011.

［4］龚建平.“亲亲相隐”的伦理教化意义［J］.华南师范大学学报(社会科学版)，2014(1).

［5］高绍先.中国刑法史精要［M］.北京:法律出版社，2001.

［6］李小瑛.批斗我们的父亲［N］.羊城晚报，2011－08－20.

［7］郭齐勇.“亲亲相隐”、“容隐制”及其对当今法治的启迪［J］.社会科学论坛，2007(8).

［8］李拥军.“亲亲相隐”与“大义灭亲”的博弈［J］.中国法学，2014(6).

［9］邓晓芒.再议“亲亲相隐”的腐败倾向［J］.学海，2007(1).

［10］樊 浩.论语伦理道德思想的精深哲学诠释［J］.中国社会科学，2013(3).

［11］洪道德.无关“亲亲相隐”［J］.法律与生活，2011(1).

［12］方 乐.法律实践如何面对“家庭”［J］.法制与社会发展，2011(4).

［13］刘艳红，马改然.刑法主观主义:文化成因、现实体现与具体危害［J］.政法论坛，2012(3).