北洋政府时期司法官考试制度对司法考试的借鉴

代 娜

(天津师范大学 法学院，天津300380)

国家统一司法考试制度的确立对实施依法治国、建设社会主义法治国家的方略具有划时代的意义，目前我国对该制度的建立和完善主要借鉴外国的先进经验、吸取国外司法考试及法律职业选任制度教训。然而，我国古代已产生较为完备的考试选任制度，特别是近代以来，为了适应法制近代化的要求，在立足本国实际的基础上，参考域外经验，发展出了一整套适合中国国情的司法官考试制度。本文通过对北洋政府时期司法官考试制度的回顾，为我国现代法官队伍建设提供一些启迪。

一、北洋政府时期司法官考试制度渊源

鸦片战争后，清王朝的统治危机逐步加深，原有的司法体制已经不能适应维护统治的需要。［1］为了避免灭亡的命运，继续维持统治，顽固的清政府被迫宣布变法，实施新政。以沈家本为代表的清末法制改革派借此契机，通过大规模的法律移植，在短期内把西方的法律体系和制度搬到了中国。清末司法官考试制度就是在各种因素相互作用的大环境下发展起来的。为早日废除领事裁判权，改变落后的司法状况，清政府大力发展法律教育，力求通过考试选拔司法人员。

清末引进的司法官考试制度模仿日本，采取律师、司法官分别选取的大陆法系模式。1910年2月，宪政编查馆奏上《法官考试任用暂行章程》，规定司法官需经过专业学习，第一次考试合格后需见习一年，再进行第二次考试，合格者方能任用。这种笔试与口试相结合，通过多次选拔、层层筛选的形式，既能全面考察应试者多方面的综合素质，又可通过严格的程序选拔到真正优秀的司法人才。该章程是我国近代第一个关于司法考试的法规，并规定了二次考试的基本模式，为我国近代司法官考试制度的建立确立了基本框架。它标志着近代司法考试制度开始建立。

南京临时政府时期，孙中山在三权分立的基础上提出了“五权分立”的共和制度:“希望在中国实施的共和政治，是除立法、司法、行政三权外还有考试权和纠察权的五权分立的共和政治。”［2］中华民国应该借鉴中国传统的科举考试制度，“通过考试制度来挑选国家人才。……根据这种办法，最严密、最公平地选拔人才，使优秀人士掌管国务”。［3］但这一阶段由于时间较短，实践成就不高，主要从理论进一步论证实行文官考试制度的必要性和迫切性。至北洋政府时期，近代文官制度的基本框架在形式上已初步建立，并且有了一套相对规范、系统的文官法律法规体系。［4］当时文官考试分为五类:行政官、外交官、司法官、技术官和警察官。而这一时期恰恰是司法官考试制度大发展的时代，留学西方的法政人员主导着司法界的主流，他们倡言法治，主张司法独立，力促以考试甄拔司法人员，不但形成了一规则完备的法规体系，而且，先后举行了六次全国统一法官考试。

二、北洋政府时期司法官考试制度

(一)司法官考试立法

1915年9月，袁世凯以大总统令公布实施《司法官考试令》和《关于司法官考试令第三条甄录规则》。1916初，司法部颁布《司法官考试令实施细则》，对考试的组织和实施办法作了规定。虽然上述大总统令强调了司法官考试与普通文官考试的不同，但《司法官考试令》仍规定有关司法官考试的资格、时间以及典试等，准用同时颁行的《文官高等考试令》，因而显得不够严谨和科学。为此，1917年10月，北洋政府将《司法官考试令》修正颁行，对原司法官考试令、甄录规则以及文官高等考试令的相关内容进行整合、补充，突显司法官考试的严格性，并使其有利于实际操作;同年11月和12月，司法部先后公布施行《司法官再试典试委员会审议免试规则》和《司法官考试规则》，对免试条件、考试程序及监考规则等作了明确规定。1919年5月，北洋政府颁布《修正司法官考试令各条》，1923年对《司法官考试令》再次修改。经过历次修正和补充，北洋政府时期的司法官考试制度日臻完善，并成为日后南京国民政府制度的蓝本。

(二)司法官考试报考资格

当时中华民国男子年满二十岁以上报考司法官考试的人员主要有两类:一是免试人员，二是参加考试的人员。规定法政学校三年制毕业生、法政学校教师和执业三年以上的律师可以免试。后来对于本科修法律之学三年以上、成绩卓著或任职5年以上且精通外语者，也给予免试资格。根据《司法官考试令》规定其他的参试人员必须是修习法律专科者及经甄录试测验具有法律素养和实践经验的方能参加司法官考试。由于司法是关涉社会正义的事业，司法官的选拔不仅要注重专业知识，而且需要强调个人品格。因此当时将品行不端、信誉不良者排除在司法官行列之外。

(三)司法官考试内容

在1915年颁布的《司法官考试令》规定，司法官考试分四试:前三试为笔试，后一试为口试，“四试平均合取者为及格”，总的原则是综合评定，不分科目权重。1917年重新修订的《司法官考试令》对考试形式作了较大修改，将全部考试程序分为甄录试、初试和再试。只有甄录试合格才能参加初试中的笔试，笔试合格才能参加口试;口试与笔试，统称初试，科目为宪法、行政法、刑法、国际公法、民法、商法、诉讼法，不再如1915年的规定设选择性科目;初试合格者授予司法官初试及格书，分发各审判检察厅或司法讲习所实习，期满参加再试;再试以考验实习成绩为主，也分笔试和口试:笔试以两件以上诉讼案件为题，令应试者拟具判词，笔试合格者再应口试;再试不及格者，可以补行实习六个月，期满后由监督长官呈请特试;另外，对于因学习期满而因不得已之原因，未应再试或再试未完成的，当事人得叙明理由，呈请司法总长核准补试。司法官考试由典试委员会组织并主持之，典试委员会分甄录试、初试典委员会及再试典试委员会，不同的委员会分别负责不同阶段考试。当时的司法官考试机构组织严密、人员遴选严格，委员的素质与地位都很高，这体现了当局对司法官考试的重视，也有利于提升司法官考试的层次，保障司法官考试程序的正常运行。

三、北洋政府时期司法官考试制度与现代司法考试制度的比较及其借鉴

(一)司法官考试制度与现代比较

北洋政府时期的司法官考试制度相较于我国目前司法考试制度存在一些不同:

1.立法范围和层次不同。北洋政府时期首先是制订颁布《司法官考试令》，为司法官考试提供了基本的法律依据;其次是制订《司法官考试实施细则》，使司法官考试的组织实施有章可循;再次是颁布《司法官考试规则》，内容涉及考生入场、座位排列、试卷发放、考场纪律及违纪处理等内容，这是举办司法官考试的具体办法。三个阶段的立法分三个层次，从原则到措施渐次展开，涉及司法官考试的方方面面。随着司法官考试的具体实施，这些法规又根据实际情况被不断修正，使得司法官考试制度设计能够及时适应实践需要，也保障了司法官考试能够始终在制度化、法制化的轨道上运行。而我国目前有关司法考试制度仅颁布了一部《国家司法考试实施办法》，当然也有一些司法解释和部门规章。但较之北洋政府时期，立法层级相对低，立法范围也不如当时完备。

2.考试性质不同。中国近代法制改革取效日本，采取大陆法系的法制模式，在司法考试制度的建构上也具有典型的大陆法系特点，即司法官考试和律师考试分别举行，在考试制度的内容上也有较大的差异。北洋政府时期也是如此，这里的司法官仅指法官和检察官，不涉及律师。而我国自2002年起对初任法官、检察官和取得律师资格实行统一的司法考试制度。初任法官、初任检察官和取得律师资格必须通过国家司法考试，这样司法考试就成为完全取替过去所实行的初任法官、初任检察官、律师资格考试的法律职业资格的考试形式，也就是初任法官、初任检察官、律师资格考试制度的三合一制度——统一司法考试制度。若是要成为初任法官或检察官还要参加公务员考试，只有司法考试和公务员考试同时通过才可以担任初任法官、检察官。

3.报考人员范围不同。北洋政府时期是男子年满20以上方可报考，同时还要求报考人员必须是修习法律专科者及经甄录试测验具有法律素养和实践经验的方能参加司法官考试，侧面反映出当时要求报考人员必须具有法学学习背景。我国对于司法考试报考人员资格界定没有当时那么严格，只要求高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业并具有法律专业知识的人，对于是否具有法律专业知识却无从考证，基本可以说是只要是我国高等院校本科毕业生均有资格报考司法考试。

4.考试内容不同。我国目前的司法考试内容包括:理论法学、应用法学、现行法律规定、法律实务和法律职业道德，包含14门法律和相关内容。相较于当时只考宪法、行政法、刑法、国际公法、民法、商法、诉讼法内容更加全面充分。

5.考试形式不同。北洋政府时期将全部考试程序分为甄录试、初试和再试。只有前一程序合格后方可参加后一考试，同时，初试中又分为笔试与口试，更能将应试者能力凸显出来。目前，我国司法考试采用闭卷、笔试的方式进行。北洋政府的司法官考试相较于现代有其优势之处，但也由于历史原因等存在着局限性。当时在严格的报考资格的情况下有免试情形，免试特权的存在极大破坏了该考试制度的严肃性、权威性，使得大批不合司法官资格者涌入司法界，这就必然对司法造成极大破坏。虽说司法界中的腐化气息不能全归于司法官选拔不严格，但通过非规范途经较容易进入司法界的人便不会拥有对本职业的尊重和珍惜，这是一个显明的道理。［5］当时建立的一套比较完备的司法官考试制度在近代中国发展中却异常艰难，历经曲折的原因很多，然而，普通民众对近代法律及司法体制转变表现出的无知、冷漠和困惑却始终是阻碍其发展的深层次原因。20世纪上半期中国社会处于从旧的政治秩序到新的法治秩序的转变中，对此，普通民众态度更多的是冷漠，困惑乃至抵制。这种传统落后的司法观念和免试特权的存在成为了北洋政府时期司法官考试制度的两大局限。

(二)北洋政府时期司法官考试制度对现代的启示

我国推行了近十年的司法考试制度已逐渐步入正轨，在此期间所起到的作用和成就是巨大的。司法考试不仅唤醒了大众广泛的法治意识;也给了许多想要从事法律业务的人进入法律职业领域的机会。但如上所述，我国目前司法考试制度相较于北洋政府时期也存在些许不足。在不断借鉴外国相关制度的同时，也应立足我国原有相关制度，结合中国国情，发展出具有中国特色的司法考试制度，以完备我国司法官队伍。现从北洋政府时期司法官考试自身特点和局限性出发，为目前的司法考试提几点建议:

1.完善立法。前面提到我国目前只有一部《国家司法考试实施办法》，再无其他关于司法考试的相关规定。因此，我国应逐渐完善关于司法考试制度的相关立法，不仅体现在立法等级上，还应在内容上逐步完善。相关法律也应涉及考试组织、考试内容、违纪处理等方方面面。

2.提高司法考试报考资格。现今的司法考试要求应考者需有本科以上学历，部分地区放宽到专科学历，对于专业不予限制。如今法律职业中大量存在非法学专业毕业的人员，其中，尤其以本科为外语专业的人员居多，虽然不敢断言，这些非法学出身的人员一定比法学科班出身的人员水平差，但不可否认的是，这一部分人员的加入并不能使法律职业的整体水平得以保持或者提高，甚至有拖累整个法律职业团体的隐患，因为我们不能否认法学正规教育的作用。这样继续下去可能会导致法律职业化的形成困难重重。提高报考资格不仅有助于形成法律职业化，也可以为众多法学本科生提供就业机会。

3.更改考试模式。我国司法考试只采用笔试，其中卷一到卷三都是以选择题的形式考查，这有很大的投机性。北洋时期司法官考试不仅包括笔试还有面试和口试，能多方面体现报考者的能力，尤其是语言表达能力。在法律实务中，往往表达能力成为业务开展的瓶颈。而历时近十年的司法考试中没有涵盖关于言语表达能力的考核项目不免令人遗憾。因此，我们可以结合北洋政府时期的司法官考试模式加入口试的环节，并且要把口试贯穿到考试的始终，学习当时的考试制度，在初始和复试两个环节中都加入口试，为法律人才的选拔提供双保险。

4.试题内容相应减少有关政策纲领的考查。国家若要形成司法独立，实现法治，司法考试重点应在法律知识相关内容而不是政策考查。如今的司法考试中，每年的试卷四第一题都是考察与政策相关的内容，这已经成为一种命题习惯，考生也对此习以为常。司法考试中的这一命题方式，使在考生尚未真正接触法律实务的时候，就先入为主的为考生灌输了国家政策等同与法律的错误观念，由此而造就的法律职业者就无法认清法治的出路与所需，这将对国家的法治道路建设间接形成阻碍。因此，在司法考试中应尽量减少对于政治政策的考察，或者将其设为选答题的范围以内，将其视为考察考生博学水准的一项，从而更好的培养出拥有正确的法治理念，拥有崇高的法律修为的法律工作者。

结语

北洋政府时期司法官考试既是司法独立思想推动的结果，又构成了保证司法独立的一种制度建构。其影响并未因为当时的政局紊乱而消失，反而对南京国民政府时期司法官考试制度的产生起到重要作用，此种制度上的延续性在历史长时段中得到了凸显。一味的借鉴西方并不是解决我国法治问题的有效途径，对我国历史上曾经长时间存在过的制度进行借鉴更有可行性。通过对北洋政府时期司法官考试制度的借鉴可以完善我国司法考试，为我国法治道路建设添砖加瓦，为中国特色社会主义法治理念提供有价值的理论基础。

［1］张晋藩.中国司法制度史［M］.北京:人民法院出版社，2007.

［2］［3］孙中山.孙中山全集［M］.北京:中华书局，1981.

［4］［5］郭文哲.司法考试制度的本土借鉴［J］.华南理工大学学报，2011(2).