立法不作为刍议

李 瑞

(郑州大学法学院，河南 郑州450000)

一、案件概述

2014年，著名演员黄海波因嫖娼被北京警方处以行政拘留15日后，又被决定收容教育6个月。公安机关的做法引起了舆论的一片挞伐，使得收容教育这一原本不为公众熟悉的制度瞬间成为众所瞩目的焦点。同时，事件引起了法律界人士的高度关注，掀起了对收容教育制度存废的大讨论。

寻根溯源，收容教育制度始于国务院1993年实施的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》(以下简称《办法》)。而该《办法》的立法依据则是1991年全国人大常委会的授权，当时是没有问题的。但在《立法法》生效后，它就失去了合法性，该授权应当终止，依据该授权制定的相关法规也应当失效。

根据《立法法》第八条和第九条的规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，只能由法律制定，国务院没有制定行政法规的权力。根据2006年生效的《治安管理处罚法》第六十六条的规定:“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款;情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”，其中并不包括收容教育。后法优于前法、下位法不得与上位法相抵触，因此，收容教育制度也应该被废止了。从法律渊源上看，收容教育是从劳动教养制度中派生或衍生出来的。而从2013年11月12日起，国家已决定废止劳动教养制度。因此，收容教育也应随劳动教养制度的废除而自然失效。但是，这一容易引起权力寻租和选择性执法的不合法又不合理的制度不仅没有被废止，相反，我们在黄海波这样一个全民瞩目的案件中，再次看到了收容教育制度的隆重登场、华彩亮相。

二、问题提出

随着我国法制事业的逐步完善和发展，立法对社会关系的调整在深度和广度上持续加强，总体呈膨胀趋向发展。这种对社会关系的扩大化规范，使社会生活各个领域得以“有法可依”，避免了社会的无序状态。当然，立法也可能随膨胀发展出现立法越权、立法侵权、立法争权等无序和冲突现象。黄海波案不仅反映出了立法者积极的立法行为有可能会侵害公民权利，更反映出了立法者的消极懈怠同样也会对公民权利自由造成侵害。

一般而言，人们判断某种行为是否构成侵权，是根据法律对该行为的规定，并以其作为获得救济的依据，问题在于，当立法者由于某种原因未能制定法律而侵害公民权利时，受害者遭受的损害如何获得补救呢?因此，在强调运用法律武器来保护公民权利的同时，还必须重视立法不作为对公民权利侵害的问题，因此，加强立法不作为的研究具有重要的理论和实践意义，这已经成为一个亟待解决的课题。

三、立法不作为的概念及表现形态

立法不作为没有统一的概念，学者在使用该词的时候往往做出不同的理解和诠释。很多学者在研究立法不作为时是直接给出定义的，如:日本学者笹田荣司认为，立法不作为是指宪法秩序赋予立法部门某些职权，使立法部门就某些特定事务领域具有行使职权的权限，因此，职权上具有作为的可能与义务，只是立法部门并未以宪法秩序的意旨而履行的法现象。［1］近年来，国内有学者在借鉴前人研究的基础上，把立法不作为定义为，“立法不作为，是指宪法明确规定或者隐含在宪法条文中，课以立法主体就有关事项进行立法，或者要求立法主体在适当的时候修法及释法的义务，而立法主体违反此种义务并在客观上造成损害的行为。”［2］也有学者更进一步把立法不作为分为显性不作为和隐性不作为。笔者更倾向于后者，隐性的立法不作为，是指宪法和法律明确规定了公民的权利和国家机关的职责，由于需要立法机关来制定相关的法律完善实施细则，使公民权利得以确实的保障，国家机关必须强制实施其职责，但是，由于宪法与法律没有明确作出相关立法机关必须进行立法的要求，立法机关迟迟不制定相关的法律，因此，宪法与法律所规定公民权利无法落实，国家机关的职责无法切实履行。隐形的立法不作为，最为典型的是前几年的齐玉苓案。

显性的立法不作为，是指宪法与法律明确规定立法机关(包括具有立法权限的行政机关)应当对某一事项进行专门立法，相关立法机关迟迟不进行立法，或者对于相互冲突的法律、法规不进行有效清理，抑或对于应当及时批准和备案的下级立法机关或行政机关的法规不及时批准或者备案，以致于使公民权利得不到具体的保障和国家机关职责无法得以履行。收容遣送制度、劳动教养制度及本文开头提及的黄海波被收容教育案再度引发的舆论大挞伐，均反映了立法机关显性不作为，对于相互冲突的法律、法规不进行有效清理，最终导致侵犯公民权利。

四、立法不作为的危害

立法不作为的危害主要表现在以下几方面:一是无法保障宪法与法律所赋予以及保障的公民权利得到落实。权利的实现要有一系列的保障措施，而不能仅仅靠法律的宣示，否则“权利”只是字面上的“权利”，无任何现实意义。公民享有哪些权利，应该如何履行，当公民的权利受到侵犯时，可以采取什么救济手段，侵权人应当受到什么样的惩罚，国家机关应当履行什么样的职责来保障公民权利得以实现等等，这些应该有相应的具体规定。否则，就像齐玉苓案，尽管宪法明确规定了公民的受教育权，但司法实践中仍然陷入无法进行救济的尴尬局面。二是国家机关将会以此为借口不积极履行职责或者超越职权。在实践中，行政机关与司法机关的权力行使都是以“法有明文规定”为限，宪法和法律上虽然规定国家机关的职责，但没有具体如何行使职责的规定，行政和司法机关权力的界限不明，他们或者以法律没有规定而拒绝履行职责，或者超越职权行使权力。三是有损于民主政治和法治建设。人民选举代表，组成立法机关，就是希望立法机关能及时颁布法律来保障人民的权利，如果宪法与法律规定的人民权利，迟迟不能进行详细规定，那么就有违人民当家作主的宗旨。法治要求已有法律得到遵守，当然包括那些宪法和法律宣示了的权利要能真正在现实中存在，法治也要求一切国家权力遵守宪法和法律，那么对于法律中明确要求国家机关进行立法的事项就必须进行立法。

五、救济模式

对于立法不作为，我们一方面要推行制度改革;另一方面要积极借鉴国外的可行经验，由利害关系人启动监督程序，以达到救济的目的。

(一)建立可度量的授权立法规则

在立法上判定立法责任和立法不作为的基础，无疑就是相关的授权机制。在中国，全国人大会或其常务委员会可以对国务院及其下属部委、地方政府等赋予立法上的授权，而国务院则可以对下属部门进行行政立法授权，全国人民代表大会或其常务委员会还可以对其他人民团体或组织进行行政立法授权，但这些类型的立法授权通常都没有严格的成文程序或机制，对具体的授权范围、对象、客体等都并没有严格的限制，使这种立法裁量权严格来说是处于不可控的状态。此外，不确定性概念的运用过多，使得这种授权缺乏严肃性。因此，监督该种立法不作为亟需建立完备的立法授权规则。

(二)重建强制修、订、废制度，重视法律规范清理制度

在中国行政立法机关既是执法主体，也是立法部门。某些行政立法机关对于涉及自身权力和利益的立法，往往缺乏制定、修订和废除的积极性。因此，重建该制度是极其必要的。目前，法规清理制度主要有两种操作模式:一种是全部法律规范的全面清理;另一种模式则是对部分法律规范的专项清理。大体可以归纳为两种:一是非定时个别单项清理，通常发生在新法制定前对旧法中有重合部分的予以清理;二是定时(通常是间隔一至两个选举周期)的集中式清理，由法定的立法机关对现行的规范性法律文本进行集中式的清扫处理。这种法规清理制度，是中国特色政治下的一种行政机关自我监督机制，带有着很大程度的随意和片面性，整个自我监督的周期长，没有明确责任的归属，也不会产生立法赔偿后果。这是我们需要反思的。

(三)发挥司法机关能动性

司法应当积极能动地发挥其在推动显性的立法不作为的作用。其一是通过“宪法司法化”，在具体案件的审判中，直接引用宪法的相关规定，以弥补没有具体法律规定之弊端，更为周全地救济公民的权利;其二是将来可以考虑建立“违宪审查制”，通过对于宪法和法律有相关规定但没有具体规定的相关案件审理，明确与宪法和法律精神不符的法律、法规、规章违宪、违法，以推动立法机关尽快为那些没有具体规定的宪法和法律条文进行立法。

(四)把立法不作为纳入国家赔偿范围

《国家赔偿法》明确规定了行政不作为造成公民损害的，应当给予赔偿，［3］但是立法不作为却在国家赔偿法中没有丝毫体现，这显然与现代宪政国家的法治精神不符。有权必有责，有责必须要受到监督，是现代民主法治国家的应有之义。因此，有必要把立法不作为也纳入国家赔偿范围。结合其他国家先进经验，笔者提出立法不作为之国家赔偿责任应包括以下两个构成要件:一是违反宪法义务行为之存在。立法者不为一定内容立法的行为造成对公民基本权利的侵害，首先必须满足“违宪性”的条件要求，才能给予国家赔偿。二是违反宪法义务之行为导致损害发生。立法不作为违宪并不必然引起国家赔偿，赔偿需有具体的损害才能发生。也即是只有在立法不作为侵害公民基本权利产生了具体损害的情况下，才能给予国家赔偿。

［1］韩大元.论宪法解释程序中的合宪性推定原则［J］.政法论坛，2003(2).

［2］俞 海，虞振威.对立法不作为的反思［J］.学习月刊，2005(12).

［3］陈新民.中国行政法学原理［M］.北京:中国政法大学出版社，2002.