集资诈骗罪中非法占有目的之认定

刘晴晴

(天津市滨海新区人民检察院，天津300457)

一、集资诈骗罪中非法占有目的之证明路径

《刑法》第一百九十二条规定，集资诈骗罪是以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。集资诈骗罪是典型的目的犯，对目的的正确理解是其研究的首要任务。非法占有目的是集资诈骗行为人的主观心理活动，证明这一主观心理活动有两种路径:获取行为人供述和进行司法推定。

(一)行为人供述

在证明行为人的非法占有目的方面，行为人供述是唯一直接证明其非法占有目的证据种类。也就是说，除了行为人的供述，其他的证据只能间接且不确切地证明行为人的非法占有目的。在司法活动中，司法机关倾向于相信和依赖行为人供述，这导致在认定行为人主观罪过时有诸多困难:其一，集资诈骗罪是高智商犯罪，行为人通常具有较高的反侦查能力，获取行为人供述绝非易事。其二，过于相信行为人供述，主观目的的证明会随着行为人的供述转移，容易忽视客观事实，陷入主观归罪。其三，由于行为人供述对证明非法占有目的意义重大，司法机关通过刑讯逼供获取供述可能会存在，应通过制度来消弭这种冲动。

(二)司法推定

“非法占有的目的虽然是主观内容，但并不意味着只有凭借行为人的口供才能认定。”行为人的主观心理可以通过外化的客观行为表现出来。但客观事实和主观心理活动之间始终存在着一条不可逾越的鸿沟，因此，我们必须搭建一座跨越这条鸿沟的桥梁，这座桥梁就是司法推定。推定是英美法系运用的一种证据制度，是“从被告已经实施了违禁行为的事实中，推断出被告是自觉犯罪或具有犯罪意图，如果被告未作任何辩解，推断通常成立。”推定不是主观臆断，是根据客观事实推导行为人的心理状态，客观事实正是检验行为人心理状态的根据:“通过运用证据而得出结论与通过推定而得出结论这种手段之间的区别仅仅是一种程度上的区别”。推定包括法律推定和事实推定。在这里，主要是事实推定，所谓事实推定是指根据证明某一已知事实的存在而认定推定事实的存在。司法推定的法律实质就在于改变传统的、一般意义上用证据直接证明犯罪事实的做法，当不存在直接证据或者仅凭直接证据不足以证明待证事实时，通过间接事实与待证事实之间的常态联系进行推理，从而得出待证事实为真的结论。因而，司法推定可以改变用直接证据证明犯罪待证要素的做法，使犯罪构成中某些无法通过直接证据加以证明的要素得到确认，成为能够证明行为人主观心理状态的主要手段。

二、现有推定集资诈骗罪中非法占有目的之法律梳理与评析

在集资诈骗犯罪中，查证和认定行为人的非法占有目的是司法机关面临的难题。为此，最高人民法院出台了三个司法解释，通过列举若干行为表现方式来推定行为人具备非法占有的主观目的。

(一)1996年解释

最高人民法院于1996年12月作出《关于审理诈骗案件具体适用法律的若干问题的解释》(以下简称1996年解释)，指出:以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资的，构成集资诈骗罪。该解释列出了四种应当认定属于“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”的具体行为。该解释第(2)、(3)、(4)项的规定都以“无法返还”这一事实来推定行为人具有非法占有的目的，其思路是以行为为出发点，由果推因，推断犯罪目的，并非对目的直接认定。这种因果溯源的推理模式在部分情况下是可行的，但在“无法返还”的情况下，情况则比较复杂。

1.无法返还集资款的事实不能必然地推导出行为人具有非法占有目的，二者之间不具有高度盖然性的联系。行为人可能因不可抗力等原因，导致客观上确实无法返回集资款，而非主观上不愿归还。

2.是否具有非法占有目的的证明，往往演变为以实际是否归还作为认定根据，从而架空了主观要件的功能和价值。结果作为一种客观事实，可以作为推测行为人心理态度的一种根据，但仅仅根据无法返还这一事实本身推断行为人主观上具有非法占有的目的，会混淆集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的界限，且有客观归罪之嫌。

3.根据该解释规定，行为人挥霍集资款或者使用集资款进行违法犯罪活动，只有在无法返还的情况下，才可以认定其具有非法占有目的。也就是说，只要行为人最终能够顺利返还，即使在获取集资款后挥霍或进行违法犯罪活动，也应否定其非法占有的目的。很明显这种推理不能使人信服，过于关注结果价值将达不到刑事诉讼法“排除合理怀疑”的证明标准，也违背了疑罪从无的刑法价值理念。

(二)2001年纪要

最高人民法院在2001年1月《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称2001年纪要)，相较1996年解释有很大进步:

1.纪要去掉了“无法返还”的表述，修正了该解释的不合理内容。丰富了基础事实，即从三类具体的基础事实发展到了六类。

2.改变了1996年解释过于浓重的单纯直接以客观来定罪的方法，明确规定了推定的基本原则:在司法实践中，认定行为人是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。

3.针对集资诈骗罪非法占有目的的认定，该纪要特别指出:不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的;行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。新加的第一项“明知没有归还能力而大量骗取资金”是创新之处，存在争议较大:一方面，“明知没有归还能力而大量骗取资金的”，表明该纪要试图探求行为人的主观心理状态，以此种客观行为表现反推主观非法占有的意图，而不再单纯地以客观行为来推定其非法占有目的，这是一大亮点，也反映了最高司法机关对司法推定的审慎态度。然而，“明知”同样是难以用客观证据证明的主观内容，以对主观“明知”的证明代替对主观“非法占有目的”的证明，证明难度并没有明显降低。另一方面，该项规定存在一定纰漏:其一，以对“明知没有归还能力”的推定代替对“以非法占有为目的”的推定，用主观的基础事实来推定主观目的，不具有司法操作性。在司法实践中，“明知没有归还能力”的证明，往往演变为以实际是否归还作为认定根据，一旦出现集资款不能返还的结果，行为人就会被认定为“明知没有归还能力”，进而推定为存在“非法占有目的”。其二，该项在表述时使用了具有价值评判的词语——“骗取”。从文意分析，既然认定行为人“骗取”资金，自然可认定其具有非法占有目的。司法人员首先发现的是行为人“获取”资金而不能发现其“骗取”资金，“骗取”一词该如何界定尚存有疑问。

4.“使用骗取的资金进行违法犯罪活动”，这一规定同样存在两个问题:其一，使用集资款进行违法犯罪活动，是否必然导致集资款不能归还，进而认定为具有非法占有目的?有学者认为:从事贩毒走私等活动，一旦集资款被用作这样的活动就会转变为犯罪款项，案发后会被国家没收也是行为人意料之中，故此也可以推定行为人主观上具有以非法占有为目的。笔者不同意这一观点，将集资款用于违法犯罪活动在客观上可能导致这些集资款被司法机关没收，但不能排除行为人在营利之后主动归还集资款的可能性。否则，没有造成亏损就是一种非法占用资金的的行为，如果造成亏损就推定其主观上具有“非法占有目的”，仅仅以造成的后果定罪，实际上就是在“客观归罪”。其二，为了体现对违法犯罪活动的否定性评价，刑法将行为人认定为具有非法占有目的。然而，这种判断混淆了事实判断与价值判断之间的界限，非法占有目的是事实判断，而对违法、犯罪活动的否定性评价是价值判断，这种价值否定并不能证明集资人在事实上具有非法占有目的。

(三)2010年解释

2010年12月最高人民法院出台《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称2010年解释)，对于集资诈骗罪非法占有目的的认定和处理在一定程度上统一了认定标准，但其呈现出明显的司法防控扩大化的趋势，造成了刑法理论的矛盾和司法实践的困惑。

1.2010年解释删掉了2001年纪要的第一项“明知没有归还能力而大量骗取资金”的规定，表明最高司法机关放弃了2001年纪要所追求的从主观方面探求行为人的心理状态的做法，重新回归以纯客观的行为来推断行为人的心理态度，以单一的事后推定方式再度确认了客观归罪。

2.推定标准不断降低，认定范围不断扩张。推定所依据的基础事实不断增加，产生的时间点不断扩张，呈现出犯罪圈不断扩大和打击力度不断加大的整体趋势。同时，司法实践降低证明规格。1996年解释基本上都要求造成“无法返还”的结果，2001年纪要全部要求“造成数额较大资金不能归还”的结果，与之不同，2010年解释并没有统一要求造成某种结果。只要有上述八种行为，即可认定为非法占有目的，展现出在认定中的从结果到行为的倾向，表明司法机关对集资诈骗行为的打击逐渐趋于严厉。

三、集资诈骗罪中非法占有目的之认定方法

法律的终极价值应当是实质的合理。这就要求在贯彻罪刑法定原则时不能机械地、仅仅从形式上理解和适用刑法的罪刑规范，而应在形式合理性的范围内尽量从实质上理解罪行规范。

1.从正面对占有进行认定，结合上述三个司法解释性规范对占有和拒不返还、无法返还的行为进行第一次评价。在对占有进行界定时，应把握刑民界限，严格按照刑法规定。对非法占有目的的推定是建立在客观事实证据的基础上，作为推定依据的基础事实证据必须具有真实性、客观性和关联性。

2.允许行为人提出反证，并以反证的成立与否确定推定的是否成立。推定是根据基础事实作出的优势盖然性结论，可能产生一定的偏差。在司法推定中，司法机关应当允许行为人针对推定事实进行合理辩解和反驳，以对推定进行验证。行为人提出反驳的证明标准不同于控方的证明标准，控方的证明要达到“排除合理怀疑”的标准，而行为人提出反证“只须达到优势盖然性程度即可，即被告人只要提出证据证明其反驳事实存在的可能性超过不存在的可能性，从而使案件事实陷入真伪不明的状态，就应视为已履行了证明责任。”司法人员必须充分听取行为人的辩解，积极查证所举的反证。

3.不得一概以司法推定代替直接认定。司法推定并不是对目的的直接认定的思路，而是以行为为出发点，由果推因，推断犯罪目的。由于主观的不可知性等特点，主观推断具有难度，在实践中也并不多见。但是，不能因为其罕见性，就将其直接排除于认定方式之外。在具体案件中，如果行为人具体的思维方式和主观心理状态能够切实在其以往的行为中得以体现和证实，即主观的东西能够得到客观的外化和证明，就应当从个体价值取向出发，结合个体思维的特性和客观行为全面考量。从这个意义上说，让主观分析回归当事人本身，才符合司法推定的科学性要求，才能回到刑法的初衷。

综上，在融资制度不健全、民营企业融资难的现实之下，某些企业采取吸收公众存款的方式缓解资金紧张的做法有时确属无奈。只有建立适合我国国情的民间金融立法体系和信贷管理体制，才能使民间金融行为纳入法律规制的框架内。

［1］张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究［M］.北京:清华大学出版社，2006.

［2］赵秉志.刑法分则问题专论［M］.北京:法律出版社，2004.

［3］刘宪权，卢勤忠.金融犯罪理论专题研究［M］.上海:复旦大学出版社，2002.

［4］陈兴良.论财产罪的非法占有目的［J］.法商研究，2005(5).

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