举证时限制度的变革及相关制度的变化趋势——以新《民事诉讼法》第65条及新司法解释为中心

康文学

举证时限制度的变革及相关制度的变化趋势——以新《民事诉讼法》第65条及新司法解释为中心

康文学*

引 言

2012年8月31日,第十一届全国人大常委会新修订了《民事诉讼法》。这次修改主要是立基于解决实务中出现的一些亟待解决的问题,如小额诉讼、再审制度、送达制度、管辖制度、调解的适用及证据制度等各个方面①张卫平:《民事诉讼法修改中效率与公正价值的博弈》,载《中国司法论坛》2012年第6期。。小额诉讼制度、送达制度、管辖制度均是在应实务界及学术界要求下而予以规定的,可以说是一种进步性的立法举措。②关于小额诉讼的立法也有学者提出质疑,参见李浩:《论小额诉讼立法应当缓行》,载《清华法学》2012年第2期。。再审制度及调解制度虽说是几经反复进行修订的制度,但并没有出现推翻先前规定的情形。唯有证据制度尤其是关于举证时限制度的修订出现了立法推翻最高人民法院司法解释的情形。而2015年最高人民法院颁布新的《民事诉讼法》司法解释时,重新根据新《民事诉讼法》的规定,对于举证时限的相关规定进行了修正,但是也作出了与《民事诉讼法》不同的规定。

关于举证时限制度的讨论及实务动态,大致可以分为三个阶段,即2002年最高人民法院出台《证据规定》之前、出台该规定之后的积极适用阶段和消极适用阶段。早在2002年最高人民法院出台《证据规定》之前,学者已大规模讨论过,不过那时的讨论大多数是基于一些地方的试点并集中于“举证时限设置之合理性及必要性”的讨论;在该规定出台之后,起初法官大多积极地适用该规定的相关条款,但是随着各种社会现实情况的出现,尤其是摄于涉诉信访的压力,最高人民法院不断修改关于该制度的基本规定,直至现今,最高人民法院所设计的

举证时限制度基本上处于“休眠状态”①李浩:《<证据规定>与民事证据规则的修订》,载《中国法学》2011年第3期。。而此次立法可以说在经历了上述几个阶段并总结经验的基础上,作出了新的规定。

一、关于新《民事诉讼法》第65条规定之性质

关于新《民事诉讼法》第65条的性质,有以下几种观点:第一种观点认为该条是关于举证时限的规定②奚晓明主编:《<中华人民共和国民事诉讼法>修改条文理解与适用》,人民法院出版社2012年版,第137页。;第二种观点认为条文中的“确定”应当理解为“认定”,属于法院审查核实证据,即人民法院在审理民事案件时,应当根据当事人的诉讼请求和案件审理的具体情况,认定当事人需要提供的证据;第三种观点认为是举证责任的特殊规则;第四种观点认为是证明责任承担的具体规定③刘贵祥主编:《新民事诉讼法条文理解与法律适用》,人民法院出版社2012年版,第92页。,指人民法院在审理具体的民事案件时,根据当事人的主张和案件的审理情况,确定各方当事人应当提供的证据。

关于新《民事诉讼法》第65条的性质,有以下几种观点:第一种观点认为该条是关于举证时限的规定②奚晓明主编:《<中华人民共和国民事诉讼法>修改条文理解与适用》,人民法院出版社2012年版,第137页。;第二种观点认为条文中的“确定”应当理解为“认定”,属于法院审查核实证据,即人民法院在审理民事案件时,应当根据当事人的诉讼请求和案件审理的具体情况,认定当事人需要提供的证据;第三种观点认为是举证责任的特殊规则;第四种观点认为是证明责任承担的具体规定③刘贵祥主编:《新民事诉讼法条文理解与法律适用》,人民法院出版社2012年版,第92页。,指人民法院在审理具体的民事案件时,根据当事人的主张和案件的审理情况,确定各方当事人应当提供的证据。

关于第二种观点,笔者以为,这种观点是对立法本意的曲解。首先,从立法体例上看,修改后的《民事诉讼法》对法院审查认定证据分总体规定和具体规定。前者是关于法院对所有种类的证据进行认定的方法和要求,即《民事诉讼法》第64条第2款规定“人民法院应当按照法定的程序,全面地、客观地审查核实证据”。后者是对某一具体证据种类或者某些特定证据的认定要求和标准,如修改后的《民事诉讼法》第67条是关于人民法院对有关单位和个人提取的证明文书的审查确定;第69条是关于公证证明效力的审查确定;第71条是关于视听资料的审查确定;第75条是关于当事人陈述的审查确定;而第65条的内容既不是对法院审查认定证据的总体规定,也不是具体规定。首先,如果是总体规定,显然与第64条第2款重复;如果是具体规定,该条文又没有指明具体的证据种类。其次,如果是“认定”,该条文第2款第一句话的内容正确的表述应当是“确定当事人提供的证据”,而不是“确定当事人应当提供的证据”。

关于第三种观点,在我国民事诉讼举证责任理论中,确实有举证责任分配的一般规则和特殊规则。所谓“证明责任的特殊规则是相对于证明责任分配的一般规则而言的,即按证明责任分配的一般原则应由主张方承担的证明责任,而分配给对方当事人承担”④常怡主编:《民事诉讼法学》,中国政法大学出版社2002年修订版,第203页。。即对某些侵权案件和劳动争议案件,法律根据其自身的特点,就案件中部分事实的举证责任明确加以规定,当事人根据法律的特别规定承担举证责任,如我国《侵权责任法》第66条规定:“因污染环境发生纠纷,污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”从修正后的《民事诉讼法》第65条的内容看,指的不是特殊案件,而是所有案件,当事人也不是根据法律的规定提供证据,而是根据法院的确定提供证据,显然两者是风马牛不相及的。

关于第四种观点,笔者认为,该观点实际上存在两方面问题:(1)未分清楚证明责任与证据提出责任之区别;(2)对举证时限制度的构成不了解。

证明责任实际上是一种结果责任,与其相对的是主观证明责任即证据之提出责任。①张卫平:《民事诉讼法》,法律出版社2009年第2版,第211页。但是应当注意的是,无论是证明责任还是证据提出责任,其均是一种“责任”,即当事人之一种负担,当事人不履行该责任,就会导致对其不利之裁判的结果。但是从第65条规定之法律后果来看,其将不履行该“责任”之后果定位于“妨碍民事诉讼之处罚措施”,从这一点来看,似乎是对“证据提出义务”的一种规定。

另外举证时限制度由以下几方面要素构成:(1)期间的确定;(2)例外情形即新证据制度;(3)重新确定举证期间的情形;②张卫平:《民事诉讼中举证迟延的对策分析》,载《法学家》2012年第5期。(4)证据提出之释明。

在当事人主义指导下,释明权本身是对辩论主义的补充。③[日]新堂幸司:《新民事诉讼法》,林剑锋译,法律出版社2008年版,第313页。对于释明权与辩论主义的关系学界还是存在争论的。法官行使释明权对于当事人而言并没有强制性,换句话说,该权利之行使只是为了向当事人提示其应提供之证据,而不在于要求当事人必须作出提供某种证据之行为。④[日]新堂幸司:《新民事诉讼法》,林剑锋译,法律出版社2008年版,第314页。最高人民法院《证据规定》本身即立基于此种理念。从证据规定来看,证据提出之释明本身也是举证时限制度构成的一个环节。因此可以说人为地割裂两种制度之间的关联,本身是存在问题的。综上,笔者认为,新《民事诉讼法》第65条之规定,应当界定为举证时限的规定。

二、新旧“举证时限”制度之比较

正如笔者先前所言,此次《民事诉讼法》修改,一是增添了如小额诉讼制度、公益诉讼这样的新规定;二是对某些规定重新进行了细化,而对于本文所述之举证时限制度,此次立法却作出了与最高人民法院几乎对立的规定。从条文的比较来看,我们可以看出举证时限制度存在以下变化:

1.举证时限的确定权从法官与当事人共同享有转向法官单独享有。《证据规定》规定:“举证期限可以由当事人协商一致,并经人民法院认可。由人民法院指定举证期限的,指定的期限不得少于三十日,自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。”从该条规定我们可以看出,举证时限的确定,当事人是享有优先权的,但法院保留了“认可权”,这主要是因为证据收集的时间从实务的角度来看,应当属当事人最为清楚。但是为了避免出现“拖延诉讼”的情形,对于那些意图通过确定举证时限而达到拖延诉讼目的之当事人给予一定权利上的限制,从法院的利益来讲,认可法院的“举证时限认可权”也是节约司法成本的一个重要的制度设计。同时,从实务的运行情况来看,双方当事人对于举证时限达成一致的情况似乎很少,毕竟存在利益对立的情形,因此《证据规定》在此处又规定了“法院的期日指定权”,以处理该种无法协商一致的情况。从该种立法趣旨来看,该种规定还是比较合理的。而此次《民事诉讼法》修改,将举证时限的确定权限全部委诸法官,从而排除了当事人的时限确定权。

2.举证时限长短的确定标准从“明确性的规定”转向“法官根据当事人主张及案件审理情况”予以确定。从《证据规定》的规定来看,举证时限的长度,由当事人协商时,则时限的多少由当事人确定,但要得到法院的认可;而由法院单独确定时,则规定“不得少于三十日”。该种规定从本质上来讲,时限长度的确定权本身就是有法官来予以确定,只不过以“不得少于三十日”的制度设计对法官的权力予以限制。而此次《民事诉讼法》的修改,将举证时限长短的确定权限全部交由法官指定,而且不再确定最低时限长度,而由法官根据当事人主张及审理情况予以确定。该种规定从实质上来讲,表面上看当事人的权利有所缩减,但从司法实务上来讲,该种规定的改变可能对于司法实务的影响不会太大。

3.当事人的举证行为的开始时间从“应在举证时限前提出”,转向“及时提出”。《证据规定》第34条规定:“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料,当事人在举证时限内不提交的,视为放弃举证权利。”而新《民事诉讼法》第65条规定:“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”《证据规定》由于对举证时限具有比较明确的规定,当事人可以根据该具体的规定来实施相应的举证行为。同时基于该种明确的规定,法官也可采取比较具体的惩罚措施。而新的《民事诉讼法》的规定缺乏具体性,也对当事人的举证活动进行了一种比较抽象的限制。换句话说“是否及时”已经不是以明确的期限为标准,而是委诸法官根据案件情况的自由裁量。从这一点来看,我们的证据提出仍然坚持的是“适时提出主义”。①关于法定顺序主义、自由顺序主义、适时提出主义等区别,参见陈荣宗、林庆苗:《民事诉讼法》(上),台湾三民书局2010年修订第7版,第56页。

4.关于证据提出之释明的限度从“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果,促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实的完成举证”①参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第3条。转向“法官应根据当事人主张及案件审理情况确定当事人应提供之证据”。举证释明是保证当事人及时充分提供证据的保证,尤其是在奉行“本人诉讼”的我国,当事人的诉讼能力较差,赋予法官一定范围内的释明权利也是保证实体及程序正义的重要制度设计。②严仁群:《释明的理论逻辑》,载《法学研究》2012年第4期。从该条规定来看,《证据规定》是将举证时限制度的适用限定于审前程序,即构成审前程序的重要部分。换句话说,法官的证据释明只能是一种抽象的、宏观的释明,而不可能做到具体化。而根据新《民事诉讼法》的规定,这种抽象的、宏观的释明则被具体化。因为法官不只是在审前可进行证据释明,即便在审中,甚至是二审均可再次确定当事人提出相应证据释明。

5.关于逾期举证的处罚措施从“失权性规定”转向多重处罚方式并存。根据《证据规定》第34条:当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料,当事人在举证时限内不提交的,视为放弃举证权利。而新《民事诉讼法》规定:“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况,确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的,可以向人民法院申请延长期限,人民法院根据当事人的申请适当延长,当事人逾期提供证据的,人民法院应当责令其说明理由;拒不说明理由或者理由不成立的,人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据,或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”而新《民事诉讼法》司法解释与上述规定相比,则对于逾期提交证据行为的处理更为宽松,即新《民事诉讼法》司法解释第102条:“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据,人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的,人民法院应当采纳,并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据,人民法院应当采纳,并对当事人予以训诫。当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的,人民法院可予支持。”从这里即可以看出,原则上逾期提交证据,法院应当采纳。而这一规定实际上改变了《民事诉讼法》的相关规定。

从上述变化中,我们可以得出以下基本结论,即在举证时限制度的运用中,新的《民事诉讼法》在当事人与法官之间分配权利时,明显增大了法官的职权,进而使得实现“实体真实”的目标更为突出。同时这一权利分配上的变化也必然导致其他因“举证时限制度”的存在而存在的相关制度产生变化 。

三、相关制度的变化趋势分析

(一)法官证据释明制度的变化

根据新《民事诉讼法》的规定,法官的释明将从审前程序中的宏观指导变为审前与审中的具体要求,换句话说,在举证时限的制度构成中,法官之证据释明权的性质将发生改变,从“主观举证责任分配之释明权”强化为“要求当事人提出某种证据的权利”。这从该条规定后面规定之处罚措施可以看出。因为训诫、罚款是当法官行使职权而当事人不予以遵从,或者说当事人不履行其诉讼义务时而应处以的处罚方式。因此该条规定已经从“法官之释明权—当事人之主观举证责任分配”的构造转变为“法官的释明处分—当事人之证据提出义务”的构造。该种制度构造是否合理呢?

从理论上讲,诉讼制度设计尤其是证据制度的设计其更为主要的目的还是在于发现真实,①[日]高桥宏志:《重点讲义民事诉讼法》,张卫平、许可译,法律出版社2007年版,第25页。只不过由于各国发现真实的程度不同,所以会出现不同的证据制度设计,但是总体而言,发现真实只有量上的差别,而无质上的差异。②王亚新:《社会变革中的民事诉讼法》,中国法制出版社2001年版,第45页。换句话说,发现真实应当是证据制度的最高目的。如果为了维护“程序正义”,而使得判决立基于“不确定的真实或者不充分的真实”的基础上,则可谓本末倒置。同样,举证时限制度本身也是为了更好地实现“程序正义”而设计的制度,之所以要在该制度中加入法院的释明,目的也是在于将程序正义建立于实体真实的基础之上。最高人民法院证据规定中举证时限制度的最初的制度设计理念便在于此。这一点从举证时限制度限于准备程序以及“新证据”制度的设计中即可看出。由于举证时限限于审前准备程序,法官对于案件并不是十分的清楚,所以很难进行更为细致的举证指导,只能做宏观上的举证要求,但正是因为这样,使得一些重要的证据不能及时被提出,从而不能充分的发现真实,导致判决建立于“不充分的真实”的基础上,而饱受实务界及学术界的诟病。③邹碧华:《我们应当怎样对待证据规则》,载《法律适用》2006年第1、2期。关于实务界的批判参见江苏省高级人民法院民一庭:《关于证据规则在传统民事案件中适用情况的调研报告》,载《审判研究》2010年第3辑,法律出版社2010年版,第141页。这主要是因为在我国的实际情况中,本人诉讼非常普遍,仅仅宏观的指导并不能充分地发现真实。此次立法,一改法院在举证方面的宏观指导,而变为具体的为当事人确定证据,从本人诉讼的角度讲,还是具有某种合理性的。

但是从“举证责任”转变为“举证义务”,似乎过度地强调了“发现真实”的制度目的,而忽视了“程序正义”的存在。“证据释明”的合理性在于其只是向当事人提示证据提出责任之分配,以使当事人明确其应提供何种证据,但是提供与否的权利在于当事人,如果未响应释明的要求,并不会遭到法院职权性的处罚,仅会招致实体上之不利益。①[日]三月章:《日本民事诉讼法》,汪一凡译,台湾五南图书出版公司1997年版,第192页。换句话说,证据与事实问题相关,因此证据之提供与否关系到事实是否可以得到查明,而事实是否能够查明或者能够查明到何种程度,当事人本身是可以凭借证据的提出权能予以控制,此即是在证据提出与事实证明领域当事人之处分权的体现。但是新《民事诉讼法》规定逾期提供法院确定之证据,则会招致训诫、罚款,则再次表明查明事实之利益并不在于当事人,而在于法院,换句话说,当事人成为法院发现真实的手段,而不是法院发现真实之目的。此种规定有违民事诉讼之基本规律,即法院与当事人在实体方面的分工,应当以当事人的权利为主,此也是辩论主义之基本内容。②张卫平:《转换的逻辑》,法律出版社2007年版,第277页。此种向职权主义的倒退,可以说是该条规定最大的问题。

从实践的角度来看,这种构造的转变也会导致如下后果:第一,由法院确定当事人应当提供的证据,增加了法院的工作负担。从该规定中,我们已分析出“举证时限的适用已经从审前的宏观指导,变为审前及审中的具体指导”,那么可以说举证时限之适用遍布于整个诉讼过程。那么这就可能导致审理案件的法官的工作负担加重。在具体案件中,原告请求人民法院予以司法保护,必须提出具体的诉讼请求。为证明其请求合法、应当得到支持,又必须根据《民事诉讼法》第64条第1款和第65条第1款的规定提供证据。被告往往会对原告的诉讼请求予以反驳,以维护自己的合法权益。对此反驳所依据的事实,应当根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》提供证据予以证明。有独立请求权第三人参加诉讼是因为其对本诉双方当事人的诉讼标的提出独立的请求权,其诉讼地位相当于原告,但也要提供证据加以证明;无独立请求权第三人因案件的处理结果与他有法律上的利害关系而参加诉讼。为维护其自身的权益,无独立请求权第三人在诉讼中必然对本诉当事人的主张进行反驳,依法也应当提供证据加以证明。总之,在具体的诉讼中,各方当事人除了对否定的事实和法律规定的无须证明的事实之外,都有提供证据的权利和义务。因此,由人民法院确定当事人应当提供的证据中的“当事人”应当做广义的理解,包括原告、被告、有独立请求权第三人和无独立请求权第三人。①按照现行《民事诉讼法》的规定,第三人是属于当事人的范畴,同时学界的教科书也将其编入当事人一编,如张卫平:《民事诉讼法》,法律出版社2009年第2版。但是在大陆法系国家,以日本为例,实定法并未将第三人归入当事人一编,而是单独以多数人诉讼之方式予以规定。参见[日]兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》(新版),白绿铉译,法律出版社1995年版。执行该规定,就意味着每个案件的审判人员必须时而站在原告的立场上,根据原告的主张和案件的审理情况,判断并告知原告应当提供的证据。时而站在被告的立场上,根据被告的主张、反驳和案件的审理情况,判断并告知被告应当提供的证据。存在参加之诉的案件,还要站在有独立请求权第三人或无独立请求权第三人的立场上,根据他们的主张、反驳和案件审理情况,判断并告知他们应当提供的证据。如果这仅仅是对特殊案件或者个别当事人而言,无疑不会给法院的审判工作带来大的影响。然而《民事诉讼法》第65条规定却是要求法院对全部的案件,所有的当事人都应当如此。因此法院在确定当事人应当提供的证据时,必然是一个案件一确定,一个当事人一确定。如此一来,法院在确定当事人应当提供的证据方面,花费的时间之长,投入的精力之多,完全可以想象得到。法院在这方面花费了时间,投入了精力,在法院审判人员总数不会发生重大改变,法院受理的案件总数逐年上升的情况下,要完成工作任务,法院只能要么追求“及时”而草率结案,要么追求“公正”而推迟判决时间。前者可能导致判决不公,后者必然拖延诉讼,浪费了有限的诉讼资源。

第二,由法院确定当事人应当提供的证据,增加了法院的风险。辩论主义从表面上看划定了法官与当事人之权利的边界,使得法院不能全盘操纵诉讼过程,但是从反面来看,该种程序性之界定,本身也是对法官或法院的一种保护,同时也是当事人自我责任的一种体现,这也是最为古典的辩论主义的要求。②[日]三月章:《日本民事诉讼法》,汪一凡译,台湾五南图书出版公司1997年版,第193页。该条规定使得法院在实体方面具有了某种决定性权限,加大了法院之裁判风险。这主要是因为法院很难说清楚其在确定当事人应当提供的证据时做到了公正、公平。法院是案件的裁决者,平等地对待各方当事人,保证各当事人平等地享有诉讼权利,承担诉讼义务,既是其在案件审理过程中应当承担的义务,又是当事人和社会民众对法院的要求和期望。在司法实践中,法院审理的案件都是实在而具体的,其中绝大部分案件都存在诉讼地位完全不同的双方当事人,不同案件的具体情况千差万别,当事人的诉讼请求和反驳理由也不可能完全相同。这就决定了法院在确定各方当事人应当提供的证据时,必定是不同的当事人不一样,不同的案件也不一样,这是《民事诉讼法》第65条第2款本身应有之意,所以在法院看来是天经地义,合理合法的。但当事人基本上是站在自己的立场上评价法院为各方当事人确定的其应当提供的证据的,社会民众也是见仁见智。于是,指责法院在确定证据时不公平,不平等,偏袒某方当事人等言论,会不时地涌向法院和法官。法院和法官呢?除非其确定的各方当事人应当提供的证据完全相同,否则未必解释得清楚其在确定当事人应当提供的证据时,做到了对各方当事人一视同仁,一律平等。而这一点又是不可能实现的,因为如果完全一样,就意味着法院和法官违反了《民事诉讼法》第65条第2款的规定,没有根据各方当事人的主张和每个案件的审理情况,确定当事人应当提供的证据。

第三,法官的业务水平和责任心参差不齐,因此在确定当事人应当提供的证据时,难免会出现判断不准或者遗漏有关证据的情况。假使因为法院的错误确定,当事人没有提供某个证据而导致判决结果对其不利,这时法院该怎么办呢?当事人会不会说:我是按照法院确定的我应当提供的证据提供了全部的证据,为什么还判我败诉?一旦当事人以此为据提起上诉、申请再审、申诉甚至上访,那又应该如何处理呢?

(二)举证时限的适用将从审前扩展至整个诉讼过程

根据最高人民法院的证据规定,举证时限制度的运用一般是限于审前,当出现诸如“诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,当事人可变更诉讼请求,人民法院应重新指定举证时限”①《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条。等情况,举证时限可以重新被指定。因此可以说这种重新指定的情形本身是一种例外的情况。但是根据新的《民事诉讼法》的规定,法院可以根据“案件审理情况”确定举证期限,该种灵活性的规定并没有限定举证时限制度运用的期间,如果结合新《民事诉讼法》的其他规定我们可以发现举证时限制度可在整个审理过程中运用,即“法院可根据需要调查收集证据—指定举证时限—当事人可在开庭审理后提出新证据”。可以预想该种运用模式在今后的诉讼实践中会大量出现。当然伴随着这种模式的出现,最高人民法院证据规定所确定的法官在证据收集方面的权限的规定将被推翻,同时“新证据”的含义也将发生变化。

(三)新证据制度将发生变化

关于最高人民法院所确定的“新证据”制度,从相关的司法解释来看,经历了以下几个阶段,即《证据规定》中的新证据—最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中有关举证时限规定的通知—最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释,但这都是立基于原有的举证时限制度所具有的制度构造,伴随着新的《民事诉讼法》的出台,该种构造将发生变化。新《民事诉讼法》一共在四处涉及了新证据的规定,第一,第1条、第139条规定,当事人在一审开庭审理时可提出新证据;第二,第146条规定,需要调取新证据时,可延期审理;第三,第169条规定,有新证据时可开庭审理;第四,第200条规定,有新证据足以推翻原生效判决、裁定的,人民法院应当再审。如果立基于该种新证据之规定,则灵活性的指定举证时限或者使举证时限制度扩展至整个诉讼程序则成为一种不言而喻的必然。同样,伴随着该种情形的发生,新证据则将不再坚守其“例外”之性质,而将拥有新的含义。

最高人民法院连续出台的各种关于新证据的规定,最难解决的问题就在于很难确定应当失权的证据之标准为何,尤其是主观标准,①李浩:《<民事诉讼法典>修改后的“新证据”》,载《中国法学》2009年第3期。即以何种形式来认定当事人逾期举证存在“故意或重大过失”。②张卫平:《民事诉讼中举证迟延的对策分析》,载《法学家》2012年第5期。张卫平教授认为还是应当保留过失这一要件。最后直接导致最高人民法院以“可推翻原判决”这一客观标准来界定再审新证据,由于再审的新证据对于一审、二审而言会产生颠覆性的影响,因此这一再审新证据的界定,实质上改变了证据规定关于新证据的规定。③李浩:《<民事诉讼法典>修改后的“新证据”》,载《中国法学》2009年第3期。新《民事诉讼法》将整个举证过程分为两个阶段,并分别由当事人与法院来完成,即由法院来确定应提供之证据,当事人予以提供,当然必要时法院可以自行收集调查证据。那么“新证据”的界定就不再是以当事人是不是因为“故意或重大过失”提供,以及是否足以推翻原判决为标准,而应当转换为法院是否确定并向当事人提出为标准。如果法官未向当事人提出关于某项证据的举证要求,则该证据即便在日后提出也是新证据,法官应当组织质证。④实际上关于新证据的标准问题,一审、二审、再审存在着不同的规定,而由于再审为最后一道程序,且其审理法院的级别较高,因此一审、二审对于新证据标准的判断,必然要受到再审法官对于新证据判断之影响。参见李浩:《<民事诉讼法典>修改后的“新证据”》,载《中国法学》2009年第3期。此次《民事诉讼法》修改从某一个角度而言,对于新证据的标准进行了统一。同样,该种制度建构或者说“新证据”之标准的择定,同样也符合“法院于必要时收集调查证据—灵活地确定举证时限—当事人开庭时可提出新证据”的证据提出模式。

(四)与延期审理制度之衔接

根据新《民事诉讼法》第146条的规定,当“需要通知新的证人到庭,调取新的证据,重新鉴定、勘验,或者需要补充调查的”,可以延期审理。当有新的证据提出时,可利用延期审理制度,重新指定举证时限。

可以想见,由于新《民事诉讼法》在证据提出过程中加大了法官的职权,相应的法官责任也相应地加大,那么为了避免遗漏相关的证据,则法官在确定相关证据时也会与当事人在失权制度下扩大证据的提出范围相同,即确定大量的证据要求当事人予以提供,此时一方面法院很难保证在提供证据方面保证当事人之间的公平,更为重要的是,这有可能会导致长时间延长期限。由于延期审理并不记入审限,因此利用“存在新证据”为由,长时间地延期审理,可能会成为法官拖延审理的借口。同时由于举证时限计入审限,那么会不会出现“以延期审理置换举证时限的现象”的问题也是值得我们警惕的。同时我们也应看到,在现今粗放的司法现实状况下,“变相的强制调解”现象普遍,同时由于新《民事诉讼法》规定在开庭审理时同样可以进行调解,且无须当事人同意,则法院是否会在确定当事人应提出之证据时,要求其提供许多难以提供之证据,以借此来拖延时间,变相强制调解,这则是很难预测的情形。①李浩:《理性的对待调解优先》,载《国家检察官学院学报》2012年第20卷第1期。

(五)关于处罚措施的适用问题

此次新《民事诉讼法》将逾期提供证据之处罚措施规定为“不予采纳,或者予以采纳,但予以训诫、罚款”。从性质上讲,该条是将处罚措施定性为妨碍民事诉讼之处罚措施,是使当事人不按照诉讼指挥权作出某种行为时,而受到惩罚。对于上述处罚措施,也有学者对其适用问题提出了许多见解,并对法官对于处罚的自由裁量权过大产生怀疑。②张卫平:《民事诉讼中举证迟延的对策分析》,载《法学家》2012年第5期。此点不无道理,但是笔者认为对于上述处罚措施在今后的司法适用中很有可能成为具文。

关于不予采纳,由于当事人提出之证据需要由法院来确定,那么对于未由法院确定而由当事人提出之证据,不能说一定是新证据,但是一定不在不予采纳之列,因为法院并未要求当事人提供该证据。因此不予采纳的证据首先可以明确应当是法院要求当事人提出,但是其逾期提出。由于二审与再审中依然可以提出新证据,那么对于当事人逾期提出的证据,法院同样也应当考量其是否可以被二审或再审所采纳,从安全的角度讲,一般而言法院也会采纳当事人逾期提出之证据。同时这一点也被2015年最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的司法解释所证明,即原则上与案件基本事实相关的证据应当采纳。

那么是否会适用训诫或罚款呢?关于训诫,适用何种方式予以训诫在实践中可能存在多种情形,但是由于训诫很可能被一方当事人理解为偏袒另一方当事人,而使得当事人申请该法官回避,或者成为再审之理由,因此法官很可能不会运用该处罚方式。从本次《民事诉讼法》修改的律师建议稿中关于回避的相关修改意见即可看出这一点:“当事人提供证据或证据线索证明法官在审理过程中有明显偏袒一方当事人言行的”,①李浩:《<律师建议稿>若干问题评析》,载《苏州大学学报》2012年第3期。从该意见即可看出如果法官适用训诫,很有可能遭到该种攻击。

关于罚款,适用的可能性从现在“涉诉上访”的压力来看,法官可能不会积极使用该处罚方式。因为罚款按照《民事诉讼法》的规定是需要院长批准的,作为法官而言,很难因为当事人的某种妨碍诉讼之举动而去“劳驾”院长,因为此举可能被看作是“无事生非”,制造上访压力。因此这一点也很可能被法官弃而不用。

另外对于以上处罚措施并用也是存在一定问题的。这主要是因为失权与训诫、罚款等处罚措施具有不同的性质。失权更为主要考虑的是当事人间的公平问题,而上述处罚措施更多的是考虑到新的证据的出现所导致的诉讼迟延等影响法院利益的情形。也即是说两种不同的处罚措施关注的点是不一样的,失权更为关注对方当事人的保护,而处罚措施更多的是关注法院审理之公益性问题。那么如果并用,那也只是失权与其他处罚措施之并用。至于处罚措施之间应当视不同情况,采取不同的处罚措施,应不存在并用的问题。

综上,本文在将新《民事诉讼法》规定的举证时限制度和先前制度进行比较的前提下,对于制度的变化以及会引起的其他制度的变化趋势做了一个大致的分析。将来实务中会出现何种现象,这都是很难预测的,但是可以想见,最高人民法院为了提高诉讼效率而出台的证据规定关于举证时限的制度被新的立法所推翻,原本被最高人民法院转嫁于当事人身上的纠纷解决成本再一次被新《民事诉讼法》否定而重新回到了法院的肩上,《民事诉讼法》此次修改的“重新洗牌”,改变了原本在证据提出过程中法官与当事人之间权力的分配,加大了法官的“职权性”,是一种进步,还是一种倒退,只有在经过实践的运行之后才能下结论。

*作者系山东政法学院副教授,法学学士,主要研究方向为民事诉讼法学、律师制度。