中国司法调解六十年变迁与反思

邱星美

民事诉讼专论

中国司法调解六十年变迁与反思

邱星美*

我国司法调解作为解决民事纠纷的重要方式,可以溯源至中华人民共和国成立之前,共产党领导的新民主主义革命时期。中华人民共和国成立后,调解作为优良司法传统在法院居于重要地位。20世纪90年代,调解曾一度衰落,2002年之后又被大力提倡。六十多年来,司法调解在我国经历了兴衰起伏。外国学者将20世纪70年代后期兴起的ADR争议解决方式称为西方国家接近正义运动的第三次浪潮。①[澳]娜嘉·亚历山大主编:《全球调解趋势》,王福华等译,中国法制出版社2011年版,第4页。“卡佩莱蒂和加思以栩栩如生的‘浪潮’来形容发生在美国和遍及其他西方国家的接近正义运动。第一次浪潮始于20世纪60年代,为解决当事人因无力获得信息及律师代理等接近正义的经济上的障碍,建立了诸如法律援助等制度;第二次浪潮始于20世纪70年代,为了解决诉讼组织上的障碍并保障集团权益能够得以伸张,建立了集团诉讼制度;第三次浪潮始于20世纪70年代后期,以ADR程序来弥补传统诉讼程序在当事人接近正义方面的不足。”其中,法院附设调解被认为是最有效、发展最迅速的方式。我国与西方国家不同,那时我们还在改革开放前夕,西方国家的这几次浪潮与我们的社会背景完全不同,我们也无法与之关联。中国的司法调解富有中国特色,在近十多年来的发展改革完善中汲取了很多东、西方国家的先进经验,向规范化完善。但是,我国过度强调司法调解而忽视判决积极的社会功能的倾向应引起反思。

一、中国司法调解六十年回顾

(一)新民主主义革命时期的司法调解

中华人民共和国的司法调解始于新民主主义革命时期。在新民主主义革命时期的工农民主政权时期,边区政府制定颁布了《中华苏维埃共和国宪法大纲》《中华苏维埃共和国土地法》《劳动法》《婚姻法》和刑事法律等重要法案,建立了司法机关,确立了一些诉讼原则与审判制度,调解作为法院解决民事纠纷的一种方式被提出。

在新民主主义革命时期的抗日民主政权时期,司法调解与人民调解、政府调解同时形成并发展起来。司法调解的原则和程序都得以确立。当时尚未制定并颁布过诉讼法典,诉讼以司法文件为规范。司法调解为法院处理案件的一种重要方式,“在司法机关主持下双方当事人就纠纷达成的调解协议具有法律效力,当事人必须无条件地执行。调解的结案率逐步上升。1942年,陕甘宁边区处理的民事案件中,调解结案的占18%,1943年上升为40%,1944年上升到48%”,“这一时期,法院调解同人民调解和政府调解工作的共同展开,解决了大量的民间纠纷,加强了人民内部团结,促进了生产发展,对加强群众的守法意识,提高社会的道德风尚,也起了积极作用”。①何兰阶、鲁明健主编:《当代中国的审判工作》(上),当代中国出版社1993年版,第17页。

著名的“马锡五审判方式”就在这一时期产生。马锡五曾任陕甘宁边区陇东专署专员,兼任边区高等法院陇东分庭的庭长,后任边区高等法院院长。他将走群众路线的工作方法运用到审判中去,创造了民主司法的审判方式,后被称为“马锡五审判方式”。这种审判方式主要有四个特点:“(1)一切从实际出发,实事求是,调查研究,重证据不轻信口供;(2)认真贯彻群众路线,实行审判与调解相结合,依靠群众解决问题;(3)坚持原则,严格依照政策法令办事;(4)实行简易便民的诉讼手续。”②何兰阶、鲁明健主编:《当代中国的审判工作》(上),当代中国出版社1993年版,第18～19页。

这一时期,法院曾经提出“调解为主,审判为辅”的极端的司法方针。1944年《陕甘宁边区政府关于普及调解,总结判例,清理监所指示信》中指出:“审判与调解是一件事的两面,马锡五同志的审判方式是与调解相结合的。这是一个大原则,为群众又依靠群众的大原则。”“各级政府部门尤其司法部门,必须遵照调解为主、审判为辅的方针,以及马锡五的审判方式。”③《中国司法制度资料选编》,人民法院出版社1987年版,第231页。但由于“调解为主,审判为辅”方针与法院司法性质冲突,在这种方针指导下产生了一些不良后果,这种极端政策很快被纠正。1945年陕甘宁边区高等法院提出了司法调解的三项原则:第一,双方自愿,不许强迫;第二,必须遵守政府的政策法令,照顾进步的风俗习惯;第三,调解不是诉讼的必经程序。此后,边区法院的民事审判工作只提倡“调解为主”,不再提倡“审判为辅”。①参见《中国司法制度资料选编》,人民法院出版社1987年版,第231页;江伟主编:《民事诉讼法学原理》,中国人民大学出版社1999年版,第310页。

解放战争时期,各解放区法院继承和发扬了老解放区走群众路线的审判方式,司法调解的制度得以继承和发扬,成为法院解决民事纠纷的主要方式。

(二)中华人民共和国成立后至改革开放前的司法调解

新中国成立前夕,中共中央发布了《关于废除国民党的六法全书与确定解放区司法原则的指示》,命令废止民国时期的法律制度,开始建立新的法律制度。

新中国成立后,司法调解原则继续发扬光大,在新中国民事法制建设初期的民事审判中发挥着重要作用。但为防止步入极端,纠正过分的行为,1950年第一届全国司法工作会议召开之后,最高法院提出纠正审判员强迫当事人调解、不讲法律权利义务关系、不分是非“和稀泥”调解的现象,这说明法院已经意识到应当合理对待调解与审判的关系。

1963年,最高人民法院召开了第一次全国民事审判工作会议,会上讨论通过了《关于民事审判工作若干问题的意见(修正稿)》,该文件中提出了“调查研究,就地解决,调解为主”的民事审判工作十二字方针。1964年,我国民事审判工作方针进一步发展为“依靠群众,调查研究,就地解决,调解为主”的十六字方针,调解继续受到重视和强调。

(三)中国“文革”结束,“改革开放”后的司法调解

“文革”期间,法院民事司法工作一度失常,“文革”结束,改革开放后,我国法院工作迅速正常化。此时,调解仍然是民事审判工作的主导方式。

但是,随着我国法制建设的开展,法学的进步,民众法律意识的觉醒,人们开始质疑我国长期奉行的“调解为主”的司法政策,认为这一方针与法院司法审判权的性质相矛盾。而且,法院过度强调调解导致的偏差,加剧了这种质疑。因此,1982年我国制定颁布的《民事诉讼法(试行)》中,“调解为主”的司法政策在一定程度上得以修正,该法第6条规定:“人民法院审理民事案件,应当着重调解;调解无效的,应当及时判决。”此次修改强调:“法院在审理民事案件,虽然应当着重以调解的方式解决纠纷,但对于调解无效的,不应久调不决,应当及时判决。”

虽然司法调解政策从“调解为主”修正为“着重调解”,然而实质并无多少区别。法院对调解仍然情有独钟,法院在审理案件过程中过分追求调解引发的弊病仍然不能克服。为了追求调解率,强迫或变相强迫当事人接受调解,有些审判员懒于研究法律关系,怠于查明事实,喜欢无原则地“和稀泥”调解结案等现象经常发生。因此,1991年我国《民事诉讼法》修订时,对司法调解再次进行修正,该法第9条规定:“人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的,应当及时判决。”此次修改强调有三:一是人民法院在审理民事案件的过程中可以采取调解的方式解决纠纷;二是调解要遵循当事人自愿与合法的原则,不得强迫或者变相强迫当事人接受调解;三是调解不成的应当及时判决,而不得久调不决,不得以拖延诉讼的方式变相强迫当事人接受。此外,在理论上人们一致认为调解除了必须遵守自愿和合法的原则外,还必须遵循查明事实和分清是非的原则。

(四)2000年后的司法调解

20世纪90年代,随着外国各种法学思想、理论、制度的引进,理论界逐渐掀起一股质疑批评我国司法调解的浪潮,各种否定和改造的观点纷纷涌现。主张法院应当依法判决断案的观点占绝对优势。从《中国法律年鉴》统计数字来看,调解的结案率逐年下降,法院对调解的热情也逐年下降。但是,十年后,面对诉讼案件数量持续增长,法院讼案很多,法官工作压力大的问题,理论界对调解和司法调解的态度发生转变,对国外ADR的介绍和赞扬越来越多,最高人民法院大力提倡以司法调解方式解决诉讼争议。

2000年后,为适应社会转型期矛盾多发、矛盾尖锐、法院讼案上升,许多难处理的局面,或者说为了满足地方党委、政府、政法委不希望法院依法判决的需要和所谓“维稳”的需要,政府及最高人民法院重新倡导和鼓励以人民调解、司法调解等各种方式解决纠纷。为了鼓励民众选择诉讼外调解方式解决争议,2002年最高人民法院制定颁布了《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》,第一次确定人民调解委员会主持下达成的调解协议具有合同效力,当事人一方不履行,另一方起诉的;或者当事人一方向人民法院起诉,请求改变或撤销调解协议,或请求确认调解协议无效的,人民法院应当受理。为了强化司法调解力度,2004年8月最高人民法院制定实施了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(以下简称《法院调解若干规定》)。该规定共24个条文,是五十多年以来,我国第一次比较详细地规范调解程序事项,完善诉讼调解制度,体现民诉法学研究和民事司法改革的成果。自此,整个法院系统开始了新一轮调解热潮,这成为民事审判方式改革以来法院宏观制度转型的标志。

为满足建设“和谐社会”和“维稳”的政治需要,进一步倡导发挥司法调解解决争议的功能,2007年8月最高人民法院和司法部联合颁布《关于进一步加强新形势下人民调解工作的意见》,要求加强社会主义和谐社会形势下的人民调解工作。同年,最高人民法院确定了“能调则调,当判则判,调判结合,案结事了”的“新十六字方针”。各地法院以此审判政策为指导,加大调解的力度。很多基层法院甚至给法官制定“调解率”,90年代曾经饱受批评的、违背司法科学规律的“调解率”又卷土重来。2009年7月,最高人民法院又提出“调解优先、调判结合”的原则。同时,最高人民法院制定颁布了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》,确定了非诉讼机制解决争议程序与诉讼程序的衔接,解决了非诉讼机制调解协议的强制执行效力问题。2010年6月最高人民法院颁布了《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》。

同年,我国《人民调解法》颁布实施,此法中确定经人民调解委员会调解,当事人达成的调解协议可以申请人民法院确认,以产生强制执行的法律效力。为此,2011年3月,最高人民法院制定并颁布了《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》,确定了人民调解协议司法确认的管辖法院、程序事项、确认后的强制执行效力以及免于收费等内容,以期推动人民调解,发挥人民调解及其他诉讼外调解组织的功能,疏减讼源。同年修订的《民事诉讼法》在坚持原司法调解制度的基础上,增加了诉前调解程序和人民调解协议的司法确认特别程序。至此,司法调解被推至空前的高度,但由于此举与诉讼规律有一定冲突,实质上并未发挥预期的效应。

二、中国司法调解与判决关系对比变化及背景分析

我国民商事司法长期以来实行的是判决与调解的双轨运行制,运行中两者的主次、轻重关系及调解观念不断发生变化。

(一)调解为主阶段(新民主主义革命时期—1981年)

新民主主义革命时期解放区法院的民事审判确立了“马锡五审判方式”,司法工作以“调解为主”。新中国成立以后,我国民事审判工作继承新民主主义革命时期司法的优良传统,仍然把调解作为审理民事案件的基本方法。从1963年提出的“十二字方针”到1964年提出的“十六字方针”,再到1978年最高人民法院召开的第二次全国民事审判工作会议上再次强调“十六字方针”,都坚持“调解为主”的司法政策。

“调解为主”司法政策确立的历史背景:新中国成立前夕,中共中央颁布了《关于废除国民党的六法全书与确定解放区司法原则的指示》,命令全部废止国民党时期的法律制度,开始建立新中国司法体系和新中国的法律制度。这段时期,国家仅制定了几部法律,民商事实体法律制度极不发达,政策多于法律,解决争议缺乏法律依据。因此,法院主要以调解的方式解决民商事法律纠纷具有必然性和合理性,司法调解的确也发挥了重要的作用。与此同时,人民调解在解决民事纠纷领域也发挥着巨大的作用。这一时期是中华人民共和国成立前后我国法制建设初期。直至“文革”之后的国家改革开放时期,我国全面的法制建设真正开启。

(二)着重调解阶段(1982—1990年)

“着重调解”是在我国改革开放初期历史背景下提出的司法方针。20世纪70年代末,我国第一部民事诉讼法的起草工作开始,法制建设与各项改革同时进行,全社会法制意识上升。学者们多认为法院是国家的司法裁判机关,依法裁判应为解决争议之主要方式,而“调解为主”难以消除“审判为辅”的味道,“调解为主”与行使国家审判权的法院的性质相矛盾,不应过度提倡。立法者吸取了学者们修正“调解为主”的意见,1982年颁布实施的《民事诉讼法(试行)》将“调解为主”改为“着重调解”,立法意图是把法院调解从“为主”的方针降为民事审判工作的一个原则,避免“为主”的片面性。但司法实践证明,“着重调解”的政策仍然不够科学,与“调解为主”没有多大的差别,而且并未消除“调解为主”所产生的片面性和司法领域追求调解率的现象。

(三)自愿、合法调解阶段(1991—2002年)

1991年修订《民事诉讼法》时,对“着重调解”原则作了重大修改,确立了“自愿、合法调解”原则。这一变化反映了调解相对于裁判由高度强势渐趋于规制,标志着民事诉讼立法开始向注重保障当事人程序权利方面转移,体现了依照法律规则裁判的法治理念。

“自愿、合法调解”的司法政策确定的历史背景如下。“着重调解”虽然与“调解为主”有所不同,但本质上并无多少区别,法院对调解仍然情有独钟,法院过分追求司法调解导致变相强迫当事人的弊病仍然存在。而此时,我国民事实体法立法与程序法立法逐步进行,民事司法改革迅速展开,民众的法制与法治理念进一步增长,民事诉讼法学理论研究不断进步,法院应保障当事人诉讼权利的观念进一步普及。在这种背景下,一味强调司法调解的传统方式招致理论界普遍质疑与批评。因此,1991年我国《民事诉讼法》修订时,将“着重调解”修正为“应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的,应当及时判决”。

至此,我国司法调解的制度走过了产生、盛行到受到理性制约的几个不同时期,与此相伴随的是我国法制建设的创建和发展时期、曲折发展时期、因“文革”停滞时期和恢复并获得蓬勃发展时期。值得关注的是,在我国的法制建设与法治水平呈现上行趋势时,法院调解结案率却呈现下行的趋势。

(四)能调则调、调解优先阶段(2004年至今)

20世纪80年代以来,国家政治经济各个领域改革多方位多角度展开,社会变革剧烈。随着民事审判方式的改革推进,西方国家法学理论传播迅速,加之以前法学理论界对司法调解一片质疑与反思,法学院毕业的法官们的思维受到影响,而民众选择诉讼裁判方式维护权利的意识上升,这导致调解结案率持续下降。

20世纪90年代以来,我国法制建设快速发展。90年代,我国法院系统推行一系列的改革措施,如强化庭审、“一步到庭”、当庭宣判及强化判决等;其中一些法院过分强调“一步到庭”和“当庭宣判”,这些因素也使传统的司法调解遭受冷遇,调解结案率连续下降。

与此同时,案件上诉、申诉率的上升,使国家和法院的信访压力增大;法院民商事案件数量迅速增长,审限制度的要求等令基层法院和中级法院法官压力越来越大;社会变革与发展中产生的许多矛盾棘手难解,使法院一刀两断式地裁判有时难以真正解决纠纷;“执行难”案件数量增长;另外,当事人体会到了诉讼的局限性和诉讼结果不确定性;从职权主义到当事人主义的改革,当事人又体会到了诉讼的风险,各种因素使调解这种不必拘泥法律规范的争议解决方式重新受到法院的青睐。

20世纪90年代末开始,西方国家ADR理念通过学界在我国广泛传播,对我国产生了很大的影响。我国法院积极学习和借鉴ADR国外调解的经验,改革完善我国的司法调解制度,以期发挥其高效率、低成本解决诉讼争议的作用。这一系列因素催生了最高人民法院2002年、2003年、2004年、2007年、2009年、2010年和2011年这一系列调解司法解释的出台,催生了“能调则调,当判则判,调判结合,案结事了”“调解优先、调判结合”等司法政策问世;催化了2010年我国《人民调解法》的颁布实施;促进了2012年《民事诉讼法》修订。对此有的学者评价:“从2002年开始,最高法院逐步纠正了前期的理想主义改革思路,重振诉讼调解并积极尝试调解的社会化。”①范愉:《“当判则判”与“调判结合”——基于实务和操作层面的分析》,载《法制与社会发展》2011年第6期。

三、司法调解利弊分析

(一)调解之利

就司法调解及其他各种类型的调解而言,调解的下列优势得到认同:

1.程序快捷。与诉讼和仲裁不同,调解虽有其程序规范,比烦琐的诉讼程序简单,又无上诉救济的拖延。若达成协议,则纠纷解决;若达不成协议,当事人则另寻其他救济途径。以调解的方式解决纠纷,通常比仲裁和诉讼程序耗费的时间少,相对比较快捷。程序快捷,对当事人而言就意味着支出成本低,即使调解不成,当事人为此付出的代价也不大。司法调解也如此。这种特征正是当事人在纠纷发生后选择调解的主要原因。

2.成本低廉。调解在我国是一种成本很低廉的纠纷解决机制,我国司法外的行政调解组织、人民调解组织和其他行业调解组织通常免收程序费。调解往往不需要请律师,避免了律师费的支出。即使有少数专门从事调解事务的组织提供有偿调解,收取调解费用,这种费用也比较低廉,而且收费名目简单。在我国,中国国际商会调解中心属于营利性的机构,但其收费较之仲裁收费和法院收费较低。其他调解组织多是非营利性的组织。司法调解收费较低,根据我国《诉讼费用交纳办法》的规定,经调解达成协议结案的,诉讼费用减半交纳。

调解成本低廉是就一般情况而言,并非绝对,例如有时诉讼调解的时间成本就不比判决的成本低,对一些法律关系简单、事实清楚的案件,法官依法裁判可能比说服当事人达成调解协议更快捷。

3.非对抗式。现代诉讼的本质特征是当事人双方被置于相互对立抗的地位,他们之间就争议问题展开攻击和防御,以使法官发现真实,作出裁判。调解则回避这种对抗,是当事人从对抗走向合作的过程。与诉讼和仲裁相比,调解不提倡使当事人处于对抗状态中协商谈判,中立的调解人也总是力图避免双方极易产生的对抗情况。故以调解的方式解决纠纷的过程往往也是当事人握手言和的过程,调解达成协议的结果或者双赢,或者双方各有妥协退让。对基于相邻关系、劳资关系和商贸关系等发生的纠纷而言,往往既要解决当事人之间的争议,又有必要修复或维护当事人之间的关系,并恢复以往的安定和谐状态,继续相邻生活或商业往来。

4.协议易于履行。就道理而言,调解协议是当事人经过各方面利益权衡后,自愿达成的结果。当事人理应自动履行,不应当拒绝履行而导致强制执行。但是,近十多年来,我国司法调解协议的自动履行率却越来越低,尽管法院积极倡导调解解决争议(政府也积极引导当事人通过各种诉讼外的调解组织调解争议),然而诉讼争议经法官调解达成协议后,一方当事人拒绝履行而被申请法院强制执行案件的比例竟然接近甚至超过拒不履行判决而被申请强制执行案件。有学者评论道:“调解案件进入执行比例畸高违反了调解的规律,颠覆了调解的比较优势,损害了债权人的权益,削弱了调解本应具有的‘案结事了’的功能。”①李浩:《当下法院调解中一个值得警惕的现象——调解案件大量进入强制执行研究》,载《法学》2012年第1期。

5.弥补现行法律不足,合理消弭争议。判决是法官根据审理后认定的事实,适用既定法律规范作出的裁断。但是法律,特别是成文法,难免有落后于社会发展之处,难免有立法时无法前瞻的法律漏洞出现。调解可以不拘泥于法律规范的严格适用,只要满足当事人自愿的根本条件,不违背社会基本的行为规范、道德规范和侵犯公共利益等,当事人达成协议即可。因此当裁判者遭遇制定法或判例法的局限时,适用调解机制促使当事人达成协议解决争议,可以使纠纷解决的正面效应最大化。

(二)调解之弊

调解具有上述种种优势,但是调解之弊也不容忽视。

1.“廉价的正义”。日本学者棚濑孝雄在论述审判外纠纷处理机制的功能时,一方面肯定这些审判外纠纷处理机制的积极价值,另一方面又指出:“关于审判纠纷处理机制的功能,尽管有上述乐观评价,同时也指出这种解决在实体法和程序法两个方面都缺乏规范性的意见。从解决纠纷至多只能是投入多大资源得到多大成果这种悲观的立场出发,一些人甚至把这类解决称为‘廉价的正义’(cheapjustice)。”①[日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社1994年版,第77页。此处的审判外纠纷处理机制指仲裁、调解这些纠纷处理机构。“廉价的正义”指包括调解在内的纠纷处理方式。棚濑孝雄在论述调解的两难处境时提及:“一些学者据此批评说,推崇调解的结果不过是向因缺乏资源而不能通过审判购买正义的人们推销质次价廉的‘正义’而已。”②[日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社1994年版,第47页。这些批评虽然是20世纪80年代的声音,但以这种眼光来审视现今的调解状况也不过时。

我国有学者持同样的观点,认为诉讼调解会使正义大打折扣:“调解制度的设计是以冲突和对抗的消弭为直接目的的,追求的是达到一个双方当事人均能够接受的具体的纠纷解决方案。而正义作为一个哲学概念,并不仅仅局限于案件两造当事人的狭小范围之中,他是一个为社会多数所认同的价值判断。因此,在个案中调解协议即使对当事人而言或许是合理的,但对社会整体而言未必是正义的。”③牡丹:《诉讼调解的经济分析——以法院为中心》,载《政法学刊》2006年第10期。

2.侵蚀司法裁判阐明法律和张扬法律所蕴含社会公共价值的功能。调解所追求和实现的是和平,不一定是正义,而诉讼判决从应然的角度所追求和实现的是正义,未必是和平。美国的学者在研究调解问题时指出:“对调解进行规制亦可能源于一些批评人士所表达的担忧,即因调解所导致的额外和解将削弱法院通过司法先例阐明法律以及通过刑事、民事处罚和公开审判阻却不当行为的功能。”④[美]斯蒂芬·B.戈尔德堡等:《纠纷解决——谈判、调解和其他机制》,蔡彦敏等译,中国政法大学出版社2004年版,第174页。这位学者提及了调解的负效应,即本应诉讼解决的纠纷在当事人之间自行解决,回避了法院通过审判作出法律评价,影响了法律价值对社会的作用。同样,其他的法律学者在评价外国法上的和解时也有同感。⑤虽然和解与调解不同,但是两者往往又会有联系。和解,特别是在外国法上的诉讼和解,有时是法院附设调解发挥作用的结果。20世纪80年代,美国法学教授欧文·费斯在其《反对和解》一文中批评了和解制度,并引发了一系列关于正式裁判与和解孰优孰劣的论战。欧文·费斯教授指出:“和解存在着很多问题,因为和解通常是基于力量的不平衡而导致的强迫同意,在和解中经常缺乏可信的同意,通过和解而实现的正义是有限的,并且通常无法获得正义……只有发生在具有平等交易权力的当事人之间的和解才会是公平的……很多案件都要求司法介入……和解阻碍了有活力的判决的执行,特别是阻止了法院对那些会因私人纠纷的解决而使其权利受到影响的非当事人实行保护的功能。裁判的目的是广泛的,不单单在于解决当事人之间的私人纠纷。裁判的角色是一个用以明确在我们的法律和宪法中所包含的公共价值的论坛。民事诉讼的解决强化了公共价值……相反,和解剥夺了法院作出司法解释的机会。在当事人和解时,社会得到的并不像看上去的那么多,而且与此同时付出了一个它不知道它正在付出的代价。当事人和解了,但正义却没有得到伸张。”①[美]史蒂文·苏本、玛格瑞特(绮剑)·伍:《美国民事诉讼的真谛》,蔡彦敏、徐卉译,法律出版社2002年版,第218～220页。

这位教授对和解缺陷的分析非常透彻,的确,和解使得纠纷平息,但并不一定能实现公平正义。我国对调解、司法调解的赞扬过盛,掩盖这种争议解决方式的先天不足,忽视了它弱化法律规范价值的缺陷,其中的原因多种多样。这些批评虽然也是20世纪80年代的声音,但在今天看来,这个问题仍然存在。例如对那些涉及面比较广的、受害人数比较多的侵权纠纷,部分人或者个别人提出权利主张时,侵权方为了不扩大影响,为了避免先主张者胜诉后所产生的连锁效应,即避免引起更多人向其主张权利,他们更愿意不声不响将纠纷私下解决。自行和解或者调解是他们最好的选择,但公之于众的判决对社会而言,对众多的受侵害者而言其实是最好的结果。公之于众的判决不仅使所有被侵权者的利益得到保护,同时还会起到警示他人的积极作用。

3.调解仅解决特定当事人之间的纠纷,并不一定利于社会受损法律秩序的修复。民商事争议往往是因为一方当事人违约或者侵犯另一方当事人的民事合法权利而发生。当事人诉诸法院,目的是请求法院依照法律裁判认定对方当事人的违法行为,并判令对方承担民事违约责任或者民事赔偿责任或者其他法律责任,以修复法律秩序,维护法律尊严。而调解所谋求的是双方当事人协商解决争议。我国司法调解大多数情况下是一方当事人让步后达成协议,“让步”就是让渡出自己应当得到的合法利益。可见,调解并不强调维护法律尊严和惩罚违法者,并不需要考虑受损的社会法律秩序的修复,此乃调解为人所诟病之处。正如一位学者所言:“调解往往允许对现行法律规定的背离,虽然达到了解决纠纷的目的,但法律或统治秩序的尊严和权威所受到的损害未必能得到修复。”①杜丹:《上诉调解的救济分析——以法院为中心》,载《政法学刊》2006年第10期。

4.非诉讼、非仲裁调解协议的履行缺乏强制力保障。我国诉讼调解与判决具有同等效力,仲裁调解与仲裁裁决具有同等效力,即具有法院强制执行力保障。但是其他组织主持下达成的调解协议不具有强制执行力。因为这些调解协议需要当事人自觉履行,无法强制执行。那么如果当事人签署协议后反悔而不履行,或者当事人实质上是将调解作为一种拖延的手段,那么就对方当事人而言,已经进行的调解和所签订的协议就如同一场游戏。这种缺陷成为我国人民调解委员会衰落的主要原因。我国人民调解委员会调解最兴盛的时候是在计划经济时期,当时的社会政治背景和经济状况为其提供了足够的支持,调解协议虽然不能强制执行,但是在当时国家行政权力强大并渗透到社会生活各层面的状况下,人的流动性极小,人都被固定在一定的社会生活圈内,其执行获得了社会、政府、单位等部门强有力的支持。国家改革开放以后,人民调解的这些支持日益弱化,协议的履行不再有这些非法律意义上的威慑,加之司法的复兴等多方面因素导致了人民调解的衰落。

为了发挥人民调解组织的积极作用,2002年9月最高人民法院颁布实施了《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》,同时司法部制定实施了《人民调解工作若干规定》,这是50年来首次确定了人民调解协议具有合同的效力,一方当事人拒不履行的,对方当事人可以请求法院确认合同效力。同时也结束了人民调解协议靠当事人自觉履行,实质上无拘束力的历史。之后,调解协议司法确认制度应运而生,先是最高人民法院通过司法政策和司法解释文件确定了非诉讼调解协议的司法确认制度。尔后,2011年《民事诉讼法》修改,在“特别程序”一章中增加了“确认调解协议案件”的特别程序一节内容,正式在立法上确定了这种制度。然而,尽管如此,我们不应忽略这个特别程序的适用仍然必须以当事人自愿为前提,但凡有任何一方当事人不同意,已达成的调解协议就不可能通过这一程序获得强制执行的效力。

这点与国外的情况不同,笔者曾从英国有效争议解决中心主任处了解在他们中心达成的调解协议履行情况,这位主任介绍说当事人在该中心调解后达成的协议,几乎都自觉履行。如果担心对方可能不履行的,可以申请法院作出“Tomlin裁定”,获得强制执行效力。

5.调解被滥用会增加另一方当事人的纠纷解决成本。调解的过程和结果主要建立在双方当事人意思自治基础之上,谁也不能强迫当事人接受调解协议。一旦当事人一方拒绝调解或者就纠纷的解决无法达成一致意见,则调解失败,而纠纷只能通过诉讼或者仲裁程序解决。这样,之前在调解协商中所支出的时间、精力和金钱会白费,还可能成为额外的负担。

某些当事人为了达到拖延纠纷解决的目的,会滥用调解虚假协商,会在调解协商中不断变换要求,或者在双方即将就解决方案达成一致的情况下,恶意拒绝调解或者拒绝接受,导致前期协商白费,消耗对方当事人的时间和精力等。调解被当事人滥用,恶意拖延纠纷解决过程时,就会增加对方当事人的纠纷解决成本。国外学者也持这种看法。在我国法院,有些无理的当事人会利用司法调解迫使对方当事人让步,之后并不主动履行义务,迫使对方当事人申请法院强制执行。在执行程序中,通过执行和解迫使对方当事人再次让步,再次损害对方当事人应得的利益。

四、中国司法调解的现状与未来展望

(一)我国司法调解现状中的几个问题

1.调判关系失衡

最高人民法院“调解优先、调判结合”司法政策提出后,各级法院纷纷将提高调解结案率作为工作重点,制定了诸多激励调解的措施。在这种背景下,全国法院的民事案件调解结案率摆脱了连续多年下降的势头,从2004年开始一路走高,2009年超过判决的数量。通过司法调解解决争议,一定程度上实现了“案结事了”和促进社会和谐的目的,但是众所周知,这个效果是人为的因素。

有些激进的人还将司法调解优先绝对化,例如,某些法院在“能动司法”理念的指导下,在“全员调解”的氛围里,倡导“马锡武审判方式”,过分重视调解方法和经验,忽视调解的正当程序和调解的合法性。一些法院不当理解调解与和谐的关系,认为“调解结案率与案件的质量成正比,调解结案率越高,案件的质量就越好,社会就越和谐;调解结案率越低,案件质量就越差,越不和谐”①李杰:《“调解热”的冷思考——对“调解率与和谐正相关”命题的分析》,载万鄂湘主编:《司法解决纠纷的对策与机制》,人民法院出版社2007年版,第474页。。有些人夸大调解的作用,不考虑案件性质、具体情况和当事人的诉求,凡案必调,久调不决,以调代判,认为调解就是调解结案,调解优先就是要通过提高调解结案率来体现,把调解结案率作为衡量审判效果的唯一标准或主要标准。甚至有的法院因追求“零判决”②郭其超:《南阳众法庭竞赛“零判决”》,载《大河报》2009年2月19日。而遭到学术界的批评。一段时间以来,法官以裁判方式来裁断是非、为社会作出规则示范的意识和能力下降,法院对于裁判与调解的相互关系认识偏颇,在强调运用调解化解矛盾的同时,忽略了判决的价值功能。

上述问题的产生主要原因在于:第一,司法政策的引导。调解与裁判的择用深受司法政策的影响,近十几年来,我国的司法政策在调解与裁判的关系上过分强调调解的适用,造成调解“泛滥”,泛调解化。第二,应对讼案不断增长,缓解法院案多法官少的矛盾的需要。近年来,民事案件大量增加,法官承办的案件数居高不下,应接不暇。调解程序灵活、简便,法官可以不拘泥于审判程序,快速结案,法院提高办案效率,避免上诉和再审,可以节省司法资源,缓解司法压力。第三,绩效考核的影响。我国法官不仅面临案件数量的增加的压力,还面临案件审理难度加大的压力。而有时候案件审理难度并非法律上的难度,而是源于政府和党委等权利者干预的难度。面对上诉率、改判率和发回重审率这些业绩考评内容,有些法官为减少自身“风险”,难免弃判决喜调解,有时会违背当事人真实意思表示,强行调解。

2.司法调解优势未能完全有效发挥

被誉为“东方经验”的调解制度作为人民法院一项重要的纠纷解决机制,有时在消除当事人之间的对抗,彻底解决纠纷时有着不可替代的作用。然而,近十多年来当事人利用司法调解制造“虚假诉讼”(或称“恶意诉讼”),损害案外人合法权益的案件有增无减,司法的尊严受到挑战,司法调解频频成为当事人双方合伙制造损害案外人利益的利器。为规制这种恶意诉讼(虚假诉讼),2007年《民事诉讼法》修订后,2008年最高人民法院在制定实施的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》中确定了案外人申请再审制度;在2012年新修订的《民事诉讼法》中增设了“第三人撤销之诉”制度,在妨害民事诉讼的强制措施中新增加了惩罚条款。

真正的调解应当是当事人权衡各方面利弊后自愿作出的选择,其应当自愿履行协议,而不应当出现大量的拒不履行而被时期强制执行的怪现象。调解结案的当事人拒绝履行协议,进入强制执行程序的比例较高,说明调解可能不是当事人善意解决纠纷的真实意思表示,可能是法官片面追求调解率人为的结果,也可能是违约或侵权一方当事人滥用调解程序权利,以达到迫使对方让渡一些权利的目的等。当事人一方拒不执行调解协议,迫使对方当事人申请法院强制执行,在执行程序中又设法迫使对方当事人再次让渡一些权利。此时,权利人基于对对方当事人的信赖,或者基于法官的“反复做工作”,或者出于对诉讼结局不确定的担忧等因素,在调解程序中作出的让步已无法挽回,法律再无救济渠道,致使权利人的权利再次缩水,权利人的权益再度受损,正义在这种情况下大打折扣,司法调解的优势未发挥出来。虽然,2004年《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第10条规定:“人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的,应予准许。”这一定程度上给了让步方当事人保障,但是,这个保障还需要当事人及其律师熟悉规定。作为协议一个条款,自行主张,法院无法依职权强制实施。受损害的当事人因提出违约或损害赔偿诉讼,法院也绝不会受理。

3.过分追求调解导致弱化法律规则之治的功能

民事司法裁判应当具有如下功能:解决当事人之间诉诸法院的纠纷;适用法律规范,对发生争议的民事权利义务关系作出终局的权威的判断,对社会民商事秩序实现法律规则之治;通过适法裁判对具体法律条款作出法律解释,使民众了解法律本意;填补法律漏洞,在解决争议的同时完善法律规范;通过司法裁判引导和规范民事主体的民事行为,进而维护社会秩序;通过司法裁判,令违法者承担法律责任,实现法律的公平正义目的等。

而司法调解往往局限于当事人之间,作用范围狭窄。因调解实施保密原则,违法者或违约者承担法律责任的结果不为外人所知,这消解了司法判决对社会的指引、教育、警示和规则之治功能。另外,通常情况下对那些事实清楚,法律关系明确,适用法律条件充分的案件,判决的效果比努力说服当事人调解解决的效果要好。而对侵权或违约事实明确的案件,通常情况下判决也比劝说权利人让步达成调解协议更加正义。

(二)我国司法调解的未来展望

1.比较完备的调解规范为司法调解提供了程序公平基础

近十多年来,我国在司法调解规范制定方面进步显著,如前所述,通过最高人民法院制定的一系列司法解释,实现了规范化,弥补了以往的不足。过去,虽然司法调解是我国民事司法一贯倡导的司法政策,但在2004年最高人民法院制定的《关于人民法院民事调解工作若干规定》问世之前,这种制度长期处于原则化状态,法官适用调解程序处理诉讼案件的诉讼指挥权和自由裁量权很大,这对当事人诉讼权利的保障不足。该《规定》明确了非诉讼案件不适用调解,婚姻关系、身份关系确认案件以及案件性质不适宜调解的案件不得调解;确定了可以委托法院外组织或个人调解委托和协助调解的制度,调解期间与审限的关系处理,当事人有权申请不公开规定;第一次明确法院提出方案供当事人参考的规定,体现了调解程序中充分尊重当事人权利的理念;第一次创新性地确定了调解协议内容可以超出当事人的诉讼请求范围;第一次确定了调解协议可以约定不履行责任,确定了调解协议担保制度;新设置了调解协议约定生效制度,有利于提高司法调解的效率;第一次规定了当事人同意下的调解协议部分请求法院裁断的制度;确定了调解协议担保条款条件成就后,可申请强制执行等制度。近六十年来,我国司法调解程序终于趋于规范化,这其中汲取了很多国外调解组织规范的科学合理因素。

2009年最高人民法院制定的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》、2011年最高人民法院制定的《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》、2011实施的《人民调解法》和2012年修订后实施的《民事诉讼法》确认了“调解协议案件”特别程序,确定了我国人民调解协议的司法确认制度。

上述司法解释和法律规范既总结了这些年我国司法调解和人民调解的经验,也为今后调解的适用提供了良好的规范。

2.正确定位司法调解与判决的关系

在我国,司法调解一直都是与判决并存的法院审理案件的方式,这是其一。其二,法官完全有权主动介入调解,与西方国家法官保持中立通常不主动介入调解或和解不同。而法官主动介入调解也为我国当事人完全接受,当事人并不认为法官丧失中立。其三,法官可以提出调解方案供当事人选择。其四,法官可以“面对面”或“背靠背”劝导当事人达成协议。其五,我国的司法调解曾经长期在理念上作为法官行使审判权的方式之一,之后有司法调解是当事人行使诉讼权利一说,时下的通说认为调解是法院行使审判权和当事人行使诉权。可见司法调解在我国民事诉讼程序中的地位,与其他国家不同。但是,我国应当处理好法院调解与判决的关系,应在现行的制度框架内,对调解与裁判的关系进行客观分析,准确定位,使二者的关系实现理性的回归。

判决与司法调解在适用对象、法律程序、法律效果和社会效果等方面存在很大差异。就司法调解而言,其具有一次性的特点,即司法调解强调个案纠纷的解决。一个案件的调解协议对另一个类似案件的调解不具有约束力,不具有普适性。同类案件的调解,因纠纷原因不同、当事人特征不同、当事人学识或经济能力不同等,协议的结果也可能截然不同。司法调解还具有自愿性、自治性、民主性、简易性、灵活性、实用性、多元性、协商性和开放性等特征;而裁判的本质属性在于主体资格的特定性、程序运行的规范性以及法律效力的强制性,其具有重复性、程序性和一元性的特征。如何在司法调解与判决之间寻找一个新的平衡点,将二者的优势科学地结合起来,充分发挥各自的职能,去除其中政治因素,尊重其法律科学性,这的确是一个重要课题。

司法调解是双方当事人在自愿基础上的一种私权处分行为,调解排斥规范、专业和严格程序,具有自身无法克服的局限性。裁判的价值在于:具有规则形成、统一法律适用、作为其他解纷机制的“参照系”、宣示和明晰法律规则等特有功能,便于当事人形成合理的预期;便于培养全社会的法律观;便于从根源上减少诉讼;便于法律职业共同体形成相对统一的话语体系;便于职业化法官的成长;便于建立法律秩序、维护法律权威、实现规则之治。判决是法院处理诉讼案件的刚性手段,它追求的是适用法律的准确和严格,体现的是国家的意志。调解是法院解决纠纷的柔性手段,调解协议的达成是当事人行使处分权的结果,体现的是当事人的意志①章武生、肖国玉:《法院调解与判决的关系》,载《政法论坛》2012年第6期。。

调解对裁判具有积极的影响。调解处理简单案件,大大缓解了审判压力,节约司法资源,可以保障法院集中力量来解决更加复杂、疑难的案件,提高裁判的质量和效果。调解是对裁判程序过于烦琐而影响效率的一种弥补,而反过来裁判又是对调解模糊正义、平衡当事人利益的重要补充,二者优势互补。法院在审理民商事案件时,是判决还是调解,应当尊重当事人的意愿,并考虑具体案情。

过分地、人为地追求调解率必然侵蚀当事人的民事诉讼处分权,必然导致形式上案件当事人自愿协商达成调解协议,但实际上又拒不履行义务,而出现结果与判决无区别地进入强制执行程序的怪象。这侵蚀了当事人的程序选择权和处分权,而强求调解结案,还会间接侵蚀当事人的上诉救济权与再审请求权。

小 结

司法调解是我国法院解决民商事争议的传统方式,法官直接介入、主持和劝说当事人达成调解协议具有中国特色。当事人、律师对法官享有这种职权反感的倾向并不明显,他们可以拒绝接受调解。因此,革除审判法官的调解权改为由调解法官行使的改革并不迫切,现在最迫切的是需要正视调解与司法判决的合理关系,合理定位司法调解,使司法调解与判决各自的功能充分发挥,使法律对社会规则之治的功能充分发挥。

*作者系中国政法大学民商经济法学院民事诉讼法研究所教授。