论先行调解的困境及其救济路径

周艳波

论先行调解的困境及其救济路径

周艳波**

一、引言

2012年修订的《民事诉讼法》第122条规定:“当事人起诉到人民法院的民事纠纷,适宜调解的,先行调解,但当事人拒绝调解的除外。”该规定是我国首次从立法的层面提出了先行调解概念,不仅拓宽了纠纷解决机制和途径,降低诉讼成本,而且极大丰富了被誉为“东方法宝”的富含中华民族传统文化色彩的纠纷解决机制,在新的历史条件下,表现出与时俱进的时代内涵。但是概述性立法的弊端也因此凸显,如先行调解是先于起诉前的调解还是先于审理前的调解?先行调解是诉讼调解还是人民调解?法院自行或由其委托(或委派)其他调解组织主持先行调解,这种做法为何引起人们担心其是法院变相拒绝裁判的推辞?①赵钢:《能动司法之正确理解与科学践行——以民事司法为视角的解析》,载《法学评论》2011年第2期。先行调解在立法上已经“名正言顺”,但立法条文太抽象、太简单以至于不能有效区分先行调解与诉讼调解和人民调解的关系,更无法定位先行调解是解决纠纷的“第一道防线”还是纠纷的“最后界线”的价值功效,导致实践中出现“没立就调”“以调拖立”“以调压判”②顾卫平、沙楠:《论诉前阶段先行调解的模式选择与路径规划——基于某地区诉前调解运行现状的分析》,载《江苏省法学会民事诉讼法学研究会2013年年会论文集》,第5页。等严重违反诉讼基本法理的做法,这使我国先行调解制度处于尴尬境地,而解决困境的出路应当明确先行调解的法律属性。明确先行调解与诉讼调解和人民调解的关系,界定先行调解的法律功效是引导纠纷分流还是案件分流等实质问题。本文从司法实践考量入手,在研究先行调解的主体、调解的时间、调解协议的性质等内容的基础上寻求破解先行调解困境的路径。

二、考量实践中的先行调解模式

2012年修订的《民事诉讼法》中规定了先行调解制度,在立法本意上是尽量减少诉讼案件,实现“无讼”和“息讼”的终极司法目的。从立法条文的诠释和语法本意上可以看出其逻辑是,纠纷起诉到法院,如果适合调解的,当事人愿意,可以“首先进行”调解,从语法规范上讲可以理解成“首先进行”或者是“先进行”的意思。那么先行调解在我国司法实践的大环境下是如何运行的呢?笔者通过调研苏北某地区先行调解试点的情况,归纳出先行调解主要有以下四种模式:

1.退休法官主导的先行调解模式

该地区的某些基层人民法院聘请一些退休法官主持先行调解工作。在立案大庭,附设“先行调解”窗口,当事人起诉到法院的,对于符合立案条件的民事纠纷询问当事人是否同意调解,当事人同意调解的,则直接或者转入先行调解工作室,由聘请的退休法官主持先行调解。调解成功,当事人有要求出具调解书或司法确认的,立即转入立案庭取得立案案号,并根据调解协议出具法院调解书或司法确认书;当事人没有达成调解协议的,则移送立案庭进入诉讼程序。

2.党政主导的先行调解模式

该模式是民事纠纷是可能或者已发生的,在当地党委和政府主导下,由人民法院配合,并由可能涉及的相关职能部门,如拆迁部门、土地管理部门、规划部门、人力资源和社会保障部门等参加的情况下,综合运用法律、政策、经济、行政等手段和教育、协商、疏导等办法,通过整合社会资源、发挥各职能部门优势、齐抓共管、协力作战等方法,共同将民事纠纷化解在基层,遏制在萌芽状态,从根源上缓解民事纠纷流入法院的数量,维护社会的和谐稳定。这是当地积极响应《关于深入推进矛盾纠纷大调解工作的指导意见》中“大调解”式的先行调解模式。

3.人民法院自行主导的先行调解模式

在该地区的某些基层法院,对于起诉到法院的一般的民事纠纷先进行预登记(不进入立案系统)后,由立案庭法官或者业务庭法官主持调解。达成调解协议的,当事人及时履行或者撤回起诉,如果请求出具法院调解书或司法确认的,转入立案系统获得“调字号”或“确字号”,案件登记由业务庭出具相应的法律文书;达不成调解协议的,承办法官移送卷宗到立案庭,立案庭再按照办案流程立案并输入办案网络系统中,通过一般诉讼程序解决纠纷。

4.人民法院委托(或委派)调解组织主导的先行调解模式

“案多人少”是当前基层法院最主要的难题之一,某些基层法院对于当事人起诉到法院的民事纠纷,引导当事人主动向调解工作室或相关调解组织申请调解,或者依职权委托(或委派)调解组织在诉讼前进行调解①王珍琴、张兴泉:《先行调解的路径——诉前委托调解之初探》,载《江苏省法学会民事诉讼法学研究会2013年年会论文集》,第91页。。调解组织通过疏导、劝解和协调等方式开展调解工作,使民事纠纷在诉前化解;不能化解的则转入法院立案,启动诉讼程序。

以上模式是在课题调研过程中简单总结和归纳的。这些模式的共性是法院在民事纠纷没有进入诉讼系属前既可以自行组织先行调解,也可以游刃有余地聘请相关人士或者委托(或委派)其他调解组织完成先行调解工作。先行调解工作是在法院主导和推动下的调解,它已经成为某些法院工作的核心考核指标②侯勇在《民事先行调解制度的程序设计》中统计某省法院系统审判质效考核体系17项指标为:“法官人均办案数、结收案比、四项案件未结率、法定期限内审结率、一审裁判息讼率、一审判决案件发改率、民事案件调解率、民事案件撤诉率、民事案件申请执行率、再审审查率、生效案件提起再审率、一审陪审率、优秀裁判文书评分、涉诉信访案件化解率、进京上访率、重点涉诉信访案件息诉率,以上16项为条线考核指标,第17项结案均衡度为全院考核指标。”先行调解可以迅速提升结收案比、人均办案数量及调解率,且大大减少上诉、再审、申诉、上访所占的比重,先行调解在法院考核指标中地位的重要性一目了然。。2012年江苏省基层法院先行调解成功数161179件,占民事一审案件收案数的26.08%③王淳、潘军锋:《先行调解制度浅析——以江苏先行调解工作实践为视角》,载《江苏省法学会民事诉讼法学研究会2013年年会论文集》,第2页。。法院主导的先行调解工作真是大放光彩,但是美丽的光环无法掩饰实践中先行调解的谬误。从先行调解时间上看,先行调解均是民事纠纷还没有进入诉讼系属前所进行的调解,法院这种“没立就调”的做法与诉讼法理基本要求是完全背离的;从先行调解主体上看,法院没有对民事纠纷立案,其司法权没有运行的空间,其自行主持调解或者委托(或委派)其他组织调解的权力从何而来?从先行调解模式上看,法院各行其是,无章可循,违反法律统一实施的基本要求。“先调后立”“以调拖立”的做法造成“抽屉案”,当事人遭遇新的立案难,调解综合征④李浩:《民事审判中的调审分离》,载《法学研究》1996年第4期。的负面影响就再次涌入司法实践,“以调压判”激发调解案件大量涌入强制执行程序⑤李浩:《当下法院调解中一个值得警惕的现象——调解案件大量进入强制执行研究》,载《法学》2012年第1期。。先行调解的主要目的是使民事纠纷在没有进入司法程序前就地化解从而减轻法院的诉累,但实践做法是法院仍充当诉前调解的主力军,先行调解的立法宗旨与司法实践发生激烈冲突。而导致该冲突发生的症结在于没有厘清先行调解的法律属性,特别是将其与诉讼调解混为一谈。

三、先行调解与诉讼调解对比阐释

依据我国的司法实践,我国调解主要有四种类型,分别是人民调解、行政调解、诉讼调解和仲裁调解①我国的调解制度主要由四个部分组成:一是法院调解,亦称诉讼调解,指在人民法院的主持下通过说服教育,促使双方当事人达成和解协议解决纠纷的一种方式。二是行政调解,指在具有调解职能的国家行政机关主持下对纠纷进行调解,从而解决纷争的一种方式。三是仲裁调解,指由法定仲裁机构居间调解。四是人民调解,指在调解组织主持下,依法对民间纠纷当事人说服劝解、消除纷争的一种群众自治活动。人民调解有广义和狭义之分,狭义人民调解仅指人民调解委员会的调解,指人民调解委员会通过说服、疏导等方法,促使当事人在平等协商基础上自愿达成调解协议,解决纠纷。而广义人民调解则指凡是民间具有调解职能的组织所进行的调解活动,都属于人民调解,例如商事调解、行业调解等。本文采纳广义之说。,这四种类型的调解按照是否在司法权运行下的调解又可以划分为诉讼调解与非诉讼调解。先行调解首次在《民事诉讼法》中予以规定,这是否意味着先行调解属于诉讼调解呢?这种肯定结论是缺乏客观事实支持的,先行调解不是诉讼调解,主要理由是:

1.从立法体例序位安排上看,先行调解不属于诉讼调解

2004年8月最高人民法院颁布的《关于人民法院民事调解工作的若干规定》(以下简称《民事调解规定》)第1条规定:“在征得各方当事人同意后,人民法院可以在答辩期届满前进行调解。”也就是说人民法院立案后,在答辩期届满前征得当事人同意的情况下就可以进行调解,这就是所谓的立案调解。立案调解是人民法院对于已经受理的案件,在立案后移送审判庭前主持的调解。《民事诉讼法》第133条第2项规定的“开庭前可以调解的,采取调解方式及时解决纠纷”是开庭前调解的法源。开庭前调解指人民法院在案件移送到审判庭后,开庭审理前进行的调解。《民事诉讼法》第142条规定:“判决前能够调解的,还可以进行调解,调解不成的,应当及时判决”,这就是判决前的调解。判决前调解指人民法院在开庭审理后,判决前所进行的调解。立案调解、开庭前调解和判决前调解贯穿整个诉讼过程,形成全程司法调解模式。

先行调解是否也应当纳入该模式中呢?在立法体例序位中,先行调解放置在《民事诉讼法》第121条起诉条件之后,第123条案件受理规定之前。因此,从逻辑上看,将先行调解解释为法院受理前的调解是顺理成章的②李浩:《先行调解制度研究》,载《江海学刊》2013年第3期。。它与立案调解、开庭前调解、判决前调解是不同的,先行调解是在法院受理民事纠纷前,也就是说民事纠纷还没有进入法院前进行调解。既然民事纠纷没有进入法院就没有发生诉讼系属,先行调解当然应排除在诉讼调解之外。

2.从调解的时间界定上看,先行调解不是诉讼调解

先行调解空间范围如何界定呢?“先行调解的适用范围,主要指向法院立案前,而不应当包括立案调解”①陈琦华、包蕾:《调解优先理念在法院的实践——以浦东新区人民法院诉前调解制度为视角》,载《司法》2010年第5辑,厦门大学出版社2010年版,第138页。。因为立案后,案件便系属于人民法院,法院完全可以根据《民事诉讼法》第9条及《民事调解规定》第1条主持调解,没有必要借助《民事诉讼法》第122条的规定解决调解问题,否则该立法条文就是重复规定,没有立法价值。因此,先行调解也可以称为诉前调解或者非诉调解。诉前调解通常指在诉讼程序开始前对当事人之间的纠纷进行的调解,它不同于诉讼调解。诉前调解就其性质而言是替代性纠纷解决方式的一种。这时调解的民事纠纷还没有进入诉讼系属,它与立案调解、开庭前的调解及判决前调解是不同的,后者是民事案件已经进入人民法院司法权调控范围,属于诉讼调解。而先行调解由于还没有立案,依然是“民事纠纷”而不是“民事案件”,并没有与法院形成诉讼法律关系,因此该阶段的调解不是诉讼调解。

3.从调解主体界定上看,先行调解不同于诉讼调解

2012年《民事诉讼法》修订前,最高人民法院在2009年7月就颁布了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接矛盾解决机制的若干意见》,该《意见》第14条规定:“对属于人民法院民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖的案件,人民法院在收到起诉状或者口头起诉之后、正式立案前,可以依职权或者经当事人申请后,委派行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织进行调解。”该条款就是对先行调解主体进行的规定。从该规定可知先行调解的主体应当是人民法院委派的具有调解职能的组织,人民法院不应当参与调解。上海、北京、海南、山东等地基层法院的试点也证实以上事实,如上海浦东新区先行调解员主要来自退休法官、人民陪审员和街道调解干部②陈琦华、包蕾:《调解优先理念在法院的实践——以浦东新区人民法院诉前调解制度为视角》,载《司法》2010年第5辑,厦门大学出版社2010年版,第138页。;北京朝阳区法院的调解员大多是来自基层的特邀调解员,人数有上百人之多,他们均不是法官③赵远:《困境与出路——我国诉前调解制度改革论析》,载《法学杂志》2009年第6期。。调解的地点或是在法院附设的调解工作室,或是在人民调解委员会。人民法院对调解组织及调解员进行指导与监督,但是法官作为调解员进行调解的几乎没有。

这表明先行调解就其性质而言,是解决替代性纠纷的一种方式,它与诉讼调解的本质区别在于调解的主体不同①李政:《关于新修订<民事诉讼法>“先行调解”的若干探讨——以陕西丹凤县法院“诉调对接”为例》,载《甘肃政法学院学报》2013年第1期。。先行调解主体是调解员,出具调解书的单位是调解组织;而诉讼调解主体多数是法官,即便存在法院委托或协作调解的情形,但是出具调解书的单位均是人民法院,而不是调解组织。因此,调解主体的不同决定了先行调解不是诉讼调解。

4.先行调解协议的合同属性,表明先行调解不是诉讼调解

先行调解达成协议后的处理方式主要有四种:一是,当事人请求法院出具调解书的,法院立案庭应当立案,在取得案号后,法院根据调解协议内容出具诉讼调解书,该调解书可作为执行根据启动强制执行程序;二是,当事人请求法院司法确认调解协议的,法院经审查符合立案条件的,予以受理,通过特别程序确认调解协议的效力,确认决定书具有强制执行效力;三是,当事人请求履行调解协议、请求变更、撤销调解协议或者请求确认调解协议无效的,可以向人民法院提起诉讼。法院立案后按照一般审判程序进行审理,通过裁决确定当事人之间的权利与义务;四是,债权人申请支付令,对于具有合同效力和给付内容的调解协议,债权人根据《民事诉讼法》和相关司法解释的规定向有管辖权的基层人民法院申请支付令,从而获得执行根据。以上情形表明,先行调解协议不是执行根据,不具有强制执行的法律效力,它不同于诉讼调解,诉讼调解是不需要司法确认的。因此,先行调解协议的本质是当事人处理纠纷的民事合同②潘剑锋:《民诉法修订背景下对“诉调对接”机制的思考》,载《当代法学》2013年第3期。。

四、先行调解法律属性的界定

通过以上分析可以确定先行调解不是诉讼调解,它是一种相对独立的纠纷解决方式,不管是从调解主体、时空范围还是从协议的合同属性等方面都可以界定先行调解属于人民调解的范畴。

1.先行调解属于广义的人民调解

人民调解是最具有中国特色且适用最为普遍的调解。它指人民调解组织通过说服、疏导等方法,促使当事人在平等协商基础上自愿达成调解协议,解决民事纠纷的活动。人民调解具有群众性、民间性、自治性、方式多样性等特征,这与诉讼调解的司法化、正规化、程序化、职业化、精英化等有着本质区别。但先行调解与人民调解明显不同。先行调解是人民法院在收到起诉状或者口头起诉之后、正式立案之前,依职权或者经当事人申请后,委派行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织所进行的调解,是一种独立于诉讼却与诉讼紧密相连的调解。那么,先行调解能否归属于司法ADR①胡亭、李瑜青:《当代中国司法ADR模式诉前调解制度的探究》,载《社科纵横》2009 年2月。?

ADR是20世纪70年代英美法系国家为应对“诉讼爆炸”对法院冲击而创设的“替代性纠纷解决机制”(AlternativeDisputeResolution缩写为ADR)②刘敏:《论民事诉讼诉前调解制度的构建》,载《中南大学学报(社会科学版)》2007年第5期。,台湾地区的诉前调解、日本民事调停都是司法ADR运行的典范。但我国先行调解不是司法ADR,因为两大法系司法ADR共同特征是法官可以作为调解员参与调解,且调解协议与判决具有同等的强制执行效力③齐树洁:《台湾法院调解制度评析》,载《法学》1994年第8期;周艳波、包汉财、曹培忠:《WTO环境下中国法院调解制度的重构——以日本的民事调停制度为鉴》,载《河北理工大学学报》2005年第3期。,而我国先行调解协议仅具有合同效力④李浩:《先行调解性质的理解与认识》,载《人民法院报》2012年。,须经司法确认才可以作为执行根据。因而,先行调解是人民调解的传承和发扬,是我国应对纠纷解决机制多元化,适应我国法律文化、法律传统和法律制度的实践产物,它不具有ADR的司法属性,是人民调解中较特殊的一种类型。因此,将先行调解法律属性界定为人民调解才是其本性的回归。

2.先行调解法律属性界定的理论支点

人民调解与诉讼调解是两种性质截然不同的调解,这决定了先行调解与诉讼调解二者是性质各异的社会产物。界定先行调解属性的理论渊源可以从与诉讼调解的比对中获取支撑点:

(1)调解主体不同

法官与人民调解员虽然都有权力开展民事纠纷的调解工作,但是二者由于职业的不同在调解时适用的基本原则、基准法、程序规则及产生的法律效力等方面有本质性的区别⑤许少波:《先行调解的三重含义》,载《海峡法学》2013年第1期。。

法官是“通过主持对抗性的庭审弘扬司法的权威,通过周密的程序和证据规则体现法律技术和程序公正,通过精确的法律解释和推理阐释法律的精神和判决的法理”⑥范愉:《调解的重构(上)——以法院调解的改革为重点》,载《法制与社会发展》2004年第2期。,通过是非分明权利义务关系明确后进行的调解,调解达成协议后法官出具的调解书具有与裁判同等的强制执行效力,是法官代表国家行使司法权的结果,从而实现彻底解决当事人纠纷,结束公力救济之目的;而人民调解员则是在当事人充分自治的基础上,发挥社会力量,通过说服劝解、消除当事人纷争的一种群众自治活动。由于人民调解的灵活性、多样性、自治性缺乏对纠纷的法律规范命题和事实命题进行论证,因此调解协议只是民事纠纷解决的一份民事合同,不具有强制执行效力。正基于先行调解是人民调解员主持的调解,所以调解协议需要司法确认才具有强制执行效力。如果先行调解是法官主持的调解,那么就会出现法官确认自己的先行调解协议效力的尴尬荒唐现象,法官只能对人民调解员进行业务指导和事后的司法审查、监督及保障,而不可以介入先行调解工作。

(2)调解权属性不同

司法权是国家赋予法院在社会公众因权益发生争议时裁断权利义务的权力,是社会公众寻求保护和救济的一种权力,它为公众提供了保护自己权利的途径。而司法调解权是从审判权①审判权是国家法律规定的由特定国家机关依其法定职权和法定程序,通过审判形式将相关法律适用于具体案件的专门活动所享有的权力,即狭义的司法权的内涵,一般不包括检察权。分离出来的权能,是中国社会的伦理特征与道德观念促使调解权从纯粹的审判结构中解构出来,成为与裁决权并行的权力。裁决权偏重作出案件本身的价值判断和程序判断,而调解权则偏重于作出案件本身的事实和判断及伦理道德方面的价值取向②李才风:《审判权的范围与限度》,http://www.legalinfo.gov.cn/index/content/ 2010-10/28/content-2330959.htm?node=7879,下载日期:2013年12月28日。。司法调解权具有司法被动性、法定性及终局性等属性。只有民事纠纷进入司法体系后,经当事人同意法院才可以行使调解权,一经达成调解协议就具有终结诉讼程序的效力。但是人民调解权则恰恰相反,人民调解权是调解组织通过社会力量,劝解当事人自愿协商解决纠纷的权利,该权利是自治权的一种。因此,人民调解可以不经当事人申请就可以主动解决当事人的纷争,甚至可以在纠纷发生之前预防纠纷,对纠纷的解决不具有终局性。人民调解权是主动性、自治性、非一次性解决纠纷特性的融合。先行调解是法院立案前的调解,民事纠纷没有与法院形成诉讼系属,司法权的被动性决定人民法院不能对该纠纷主持调解,当然其也无权“委托”或者“委派”其他调解组织对纠纷进行调解。然而现在司法实践的做法恰恰是背离了司法调解权的属性,法院承揽了先行调解的事务,导致“司法架空人民调解”这种违反诉讼基本法理的反常现象的出现。所以,先行调解的处理必须遵循人民调解权的属性,决不可张冠李戴,任何违反程序规律的操作都是不会长远的,甚至会扰乱和谐的社会秩序,严重影响经济的有序发展。

(3)救济机制不同

民事纠纷的存在不利于社会的稳定,会使当事人的权益无法正常实现。纠纷发生后必须尽快解决,以维持社会的稳定,防止当事人之间利益状态持续对抗而导致矛盾激化,甚至转化为刑事案件,引起社会动荡。因此,现代社会创设了各种解决民事纠纷的机制,主要有私力救济、公力救济、社会救济①民事纠纷的解决机制主要包括私力救济、社会救济、公力救济三种方式,参见徐昕:《论私力救济》,中国政法大学出版社2005年版,第102页;也有学者主张民事纠纷的救济只包含私力救济和公力救济两种类型,参见谭兵主编:《民事诉讼法学》,法律出版社1997年版, 第3～4页。私力救济,又称自力救济,指当事人依靠自身或私人力量解决纠纷,实现权利的一种方式。现代文明社会多是将纠纷的解决方式纳入国家规制之中,一般国家都不倡导以私力救济的方式解决纠纷;公力救济指由国家特定机关通过公权力强制解决纠纷的一种机制,民事纠纷的公力救济又称为民事诉讼;社会救济指通过第三人的力量解决当事人民事纠纷的一种机制,人民调解就是典型的社会救济的一种方式。。人民调解是社会救济最为典型的一种解决纠纷的方式。民事诉讼则是最终解决纠纷的公力救济途径。现今各地法院试点的先行调解,并没有改善大量民事纠纷涌入法院的现状,虽然法院采取各种案件分流方式,但是案件分流只是均衡了法院不同业务庭承载审判工作量的大小,民事案件总量没有改变,仍然不能解决“案多人少”的困境,公力救济已无力承载超负荷的运行。

为了应对“爆炸式诉讼”的需求,仅靠法院单打独斗是远远不够的。充分利用社会力量化解矛盾,多元化解决纠纷已经成为社会发展的趋势。将民事纠纷分流到社会,由社会自治性组织发挥“定分止争”的社会救济功能是公力救济最好的替代机制,是民事纠纷多样化与纠纷解决多元化相辅相成的法律产物。先行调解是人民调解的一种特殊形式,这种新型调解方式可以在疏减诉源、减少案件数量、减轻法官负担、降低司法成本、推进司法民主化进程等方面起到重要作用②刘敏:《论民事诉讼诉前调解制度的构建》,载《中南大学学报(社会科学版)》2007年第5期。。认清先行调解的法律属性,才不至于将其与法院调解相混淆,避免法官承担社会治理的法外社会责任,调动社会力量,更好地完善人民调解组织的社会救济功能,防止不分青红皂白将有限的司法资源投入先行调解活动中,徒增法院诉累,弱化社会救济,使公力救济原有的空间受到了极大的挤压,同时也间接地削弱了长期发挥着“半壁江山”作用的人民调解的解纷机制③吴英姿:《司法的限度:在司法能动与司法克制之间》,载《法学研究》2009年第5期。。

(4)职权配置不同

人民调解职权配置指以国务院司法行政部门负责指导全国的人民调解工作,县级以上地方人民政府司法行政部门负责指导本行政区域的人民调解工作,基层人民法院对人民调解委员会调解民事纠纷进行业务指导的行政权领导、司法权监督双重管制下人民自治权的权力运行模式。我国审判权配置是根据《宪法》规定的“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关,社会团体和个人的干涉”的独立司法权。法官在行使审判权时只能遵守法律,执行法律,创造法律,正如马克思所说的“法官除了法律就没有别的上司”。审判权只服从法律而不受任何部门的领导和制约,运行中必须遵循司法独立。人民调解权与审判权是完全不同的,而二者职权配置不同也决定人民调解与诉讼调解的不同。虽然司法调解权与自治调解权二者都是对社会民众或其他主体的权利进行权衡、协调和调配之力,是经过社会协调、界定而得到公认和一定保障应受分配之利益的结果,但不能因此而忽略二者权力各有适用的空间和范围,各担其责,绝不可将二者混为一谈。

先行调解是人民调解,法院就应当将当事人同意先行调解的民事纠纷交还给人民调解组织,由人民调解组织完成调解工作,法院不能越俎代庖包揽先行调解避免在实行过程中没有明确先行调解的法律属性,误入歧途将先行调解纳入法院职责,并投入大量的人力、物力和财力主持先行调解工作。如江苏法院在所有的基层人民法院和人民法庭全部设立了先行调解工作室,提供独立的办公场所及经费保障。更有甚者如“社区法官”之派驻,即选派有丰富经验的现任法官到社区担任人民调解指导员,指导人民调解工作,开展普法教育宣传活动,促进社区群众以协商调解的方式解决纷争①赵钢:《能动司法之正确理解与科学践行——以民事司法为视角的解析》,载《法学评论》2011年第2期。。这些做法未能有效分流纠纷,仍未起到明显减轻法院诉讼压力的作用,而且“先调后立”“不调不立”“以调压立”等方式引发群众强烈不满,“立案难”凸显,有相当数量的案件被人为压制在诉前,存在延后释放现象。先行调解只是缓冲而非化解矛盾,所以未能真正分流纠纷。以致于使司法权威受到猛烈冲击,扭曲了“无原告既无法官”司法权运作之基本原则。

五、先行调解的价值功效

价值本是经济学术语,但是在强调司法效率的条件下,研究制度的价值效能,无疑为法律的社会效果提供了提高立法质量的依据,是实现法律社会功效最大化的一种便于操作借鉴的评价尺度。

(一)从根源上减轻法院工作负担

随着改革开放,民事纠纷逐年递增,但法官的数量却增长缓慢。以上海浦东新区法院为例,“人均结案数1998年为96件,2008年为168件,2009年超过280件,案件数量在10年期间上升了110.2%,而法官人数1998年为205人, 2008年为249人,仅增长21.5%”。而令人惊异的是,美国联邦法院系统法官也不过875人(美国最高法院9人,联邦上诉法官179人,联邦地区法官687人),但却可以应对爆炸式诉讼案件。美国救治症结的灵丹妙药就是创新解决纠纷的机制,而先行调解制度就是创新内容之一。①陈琦华、包蕾:《“调解优先”理念在法院的实践——以上海市浦东新区人民法院诉前调解制度为视角》,载《司法》2010年第5辑,厦门大学出版社2010年版,第138页。

我国调解制度的复兴与发展是与政策导向和社会需求密不可分的。而先行调解理念的提出就是我国司法实践长期酝酿的选择,将先行调解归属于人民调解,对当事人而言,先行调解有利于最大限度地节省私人成本,并可以更好地避免两败俱伤的格局;对法院而言,先行调解不但从根源上减少涌入法院的民事纠纷的数量,并可以控制民事案件上升的趋势,使纠纷分流,真正缓解“案多人少”的矛盾,减轻案件激增给法院带来的审判压力,而且可以有效利用宝贵司法资源,在更大范围内实现社会正义②吕世伦、陶菁:《审判前夜的调解——调解与审判关系的法救济学思考》,载《求是学刊》2012年第5期。。

(二)尊重当事人程序选择权,构筑多元化纠纷解决机制

程序选择权是当事人行使程序处分权时,在一定范围内决定如何取舍程序利益,以避免因使用该程序而导致减损、消耗或限制讼争实体利益或讼争标的以外的财产权、自由权即系争外利益的结果③赵远:《困境与出路:我国诉前调解制度改革论析》,载《法学杂志》2009年第6期。。法治社会设立纠纷解决机制的目的不仅仅是为了保障当事人对实体权即财产权自由支配的地位,也是为了使当事人有机会借此追求程序利益,享受人类文明进化成果。赋予当事人程序选择权已经成为当前衡量一国法治水准的尺度,并将上升到宪法层次的裁判请求权包含之中④刘敏:《裁判请求权研究——民事诉讼的宪法理念》,中国人民大学出版社2003年版,第12页。。我国传统纠纷解决机制已经无法满足当事人程序价值追求的多重性、救济机制的多元化的需求,先行调解制度的设立,使法院能够从“量”上对纠纷进行分流,同时从“质”的角度改善了诉讼固有的缺陷,它契合了和谐司法的内在要求⑤谢绍静:《论我国民事诉前调解程序之构建》,载《东北电力大学学报》2012年第3期。,在一定程度上弥补了纠纷解决机制的单调,加大当事人程序选择的空间,为构筑我国纠纷解决机制多元化增加亮点。

(三)加强社会救济,有利于促进和谐社会

先行调解本身的司法功能和作用很早就被挖掘出来了,“与判决相比,调解可以减少对抗性而实现纠纷解决的和谐性和修复性,可以超越诉讼请求范围而实现纠纷解决的全面性和彻底性,可以降低对于证据和法律的依赖而实现纠纷解决的便捷性和低廉性,可以在权益模糊的区间避免非此即彼的结果,实现纠纷解决的合理性和公允性”①傅郁林:《“诉前调解”与法院的角色》,载《法律适用》2009年第4期。。因此,调解解决纠纷的方式又被称为“廉价的正义”,在社会救济体系中始终占据主导地位。司法裁决未必能“案结事了”,并引发由此所产生的上诉、申诉、信访、越级上访甚至抗拒强制执行等问题的发生,这些问题会严重干扰正常司法工作,阻碍市场经济的有序发展,增加社会不稳定因素。而先行调解恰恰回避了这些弊端。它通过通情达理的对话和劝解、疏导缓解当事人之间对立紧张关系,是自愿解息纠纷的调解方式,更易于双方当事人消除成见,化干戈为玉帛,促进团结,也有利于和谐社会的创建和维护。

六、先行调解法律制度的设计

理论总是行动的先导,没有理论指导的实践是盲目的、不科学的。先行调解法律属性的研究为设计严谨周密的先行调解法律制度提供了理论基石。从其属性出发,当务之急应当建构先行调解法律制度,从而为解决先行调解存在的困境找到救济路径:

(一)明确调解组织

先行调解的属性决定其仅是人民调解的一种新形态,调解主体应当是人民调解组织。这里的人民调解组织包括人民调解委员会、商事团体、行业协会等一切具有调解职能的群众自治性组织,人民调解委员会是最具代表性的调解组织。我国《宪法》《村民委员会组织法》《居民委员会组织法》《人民调解法》等法律均从不同角度明确了人民调解委员会的调解职权。人民调解委员对纠纷的解决起到了巨大作用,据美国学者报道“中国有80多万个调解委员会,每个委员会由3至11个成员。80年代中期,司法部通报每年有625多万件案子经调解解决……1981年调解委员会处理了几乎是地方法院13倍之多的案件”②[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯戴丽、南希·弗兰克:《美国刑事法院诉讼程序》,陈卫东、徐美君译,中国人民大学出版社2009年版,第136页。。我国学者根据《中国法律年鉴》整理“2003年,人民调解委员会81.78万个,调解人员669.2万人;2004年民事一审案件4332727件,而人民调解委员会调解各类纠纷4492157 件,调解成功率95.9%,纠纷当事人自觉履行调解协议369万件,有55528件当事人反悔起诉到法院,47441份协议得到法院维持,维持率为85.4%”③曾宪义:《关于中国传统调解制度的若干问题研究》,载《中国法学》2009年第4期。。这说明人民调解组织是有足够的能力担负起先行调解工作,为公力救济筑起“纠纷第一道防线”的铜墙铁壁,将纠纷平息在基层自治组织,使法院从纠纷诉累中解脱出来,集中精力肩负起对先行调解的业务指导和司法审查及法律保障的职责,让位于“纠纷解决最后一道防线”定分止争,不辱彻底解决纠纷的公力救济使命。

(二)规定先行调解纠纷类型

现代社会中,一些纠纷因其性质,或当事人之间特殊关系,或纠纷本身具有浓厚的非讼色彩。解决纷争所需的判断主要在于斟酌决定两造日后应有的权利义务关系,而非论断当事人过去之是非等特殊类型的纠纷①邱联恭:《程序选择权论》,台湾三民书局2000年版,第184页。,此类纠纷应当先行调解。为避免调解权滥用,防止法院“以调代立”推脱职责,遏制“调解万能”极端现象的发生,应当明确规定这些类型的纠纷属于先行调解:第一,婚姻家庭纠纷和继承纠纷;第二,劳务合同、合伙协议、亲属间借贷等与人身份关系密切的纠纷;第三,交通事故、工伤事故、雇佣关系等引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷;第四,宅基地和相邻关系纠纷;第五,诉讼标的额较小的纠纷②前五种类型纠纷可以参见最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干问题规定》第14条所规定的纠纷类型。;第六,拆迁、征地、农村土地承包等涉及人数多、范围广、影响较大的纠纷;第七,新型纠纷,即现行实体法律没有规定或者法律规定模糊较难适用的纠纷;第八,人民调解组织根据法律规定应当先行调解的其他纠纷。

(三)设定调解程序

程序公正是实体公正的前提保障。公正的程序可以为人民调解组织理性调解纠纷构筑起一道不受外界干扰的安全屏障,并最大限度地排除调解主体的恣意与无序,同时又为当事人充分行使合法权利提供最好平台,矫正调解主体滥用调解权。通过程序规制调解主体恰当配置个案当事人间权利义务或法律责任,为最终实现实体公正提供重要的前提保障。一旦缺失公正程序的保障,调解结果就会极易异化为调解主体个人情感的产物。因而,美国学者罗尔斯赞誉“公正的法制程序是正义的基本要求,而法治取决于一定形式的正当过程,正当过程又通过程序来实现”③[美]罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第85页。。所以,追求调解结果公正必须在程序公正的条件保障下才有实现的可能。因此必须制定周密、科学、严谨的调解程序规范调解行为,确保调解活动不偏离正义的轨道,合法规范地进行。

(四)限定材料移交期限

对于当事人起诉到人民法院的符合先行调解范围的纠纷,如果当事人同意调解的,法院应当在当事人同意表示作出的三日内将纠纷材料移交给所在辖区人民调解组织,人民调解组织应当在收到材料之日起二十日内(有特殊情况的可以延长至三十日内)主持调解。在调解不成时,应当在三日内将纠纷材料移送到人民法院。严格限定材料移送,是提高当事人实现权利效率最大化的根本保障。追求公正与效率是程序的永恒主题,期限的规定是从根源上杜绝“久拖不调”,“迟来正义非正义”的有效手段。

(五)拟定强制调解法

调解最主要特征就是当事人自愿原则,自愿包含两方面内容:一是实体权利义务处分的自愿;二是纠纷解决机制选择的自愿。但是这并不意味着此原则是牢不可破,没有例外的。我国台湾地区和日本等规定某些类型的纠纷必须强制调解,这里的强制包括除了规定纠纷解决的机制必须是调解方式外,也包括调解协议部分内容的强制,如台湾地区“民事诉讼法”第417条第1项规定:“关于财产权争议之调解,当事人不能合意,但已甚接近者,调解推事征询调解人之意见,斟酌一切情形,求两造利益之平衡,于不违反当事人之主要意思范围内,以职权为解决事件适当之裁定。”强制调解是程序相称原则在纠纷解决的具体运用,也是立法者整合社会资源为当事人作出的理性选择。任何制度的设立都是社会需求与统治者价值权衡博弈的产物,强制调解如同美国经济学家波斯纳所归纳的“最大限度地减少法律实施过程中的经济耗费评价是设计法律程序时所应考虑的重要价值,司法活动所应达到的价值目标是实现诉讼直接成本与司法错误成本之和的最小”的合理选择。因此,在条件成熟时我国应当制定“强制调解法”,提升先行调解的法律地位,使纠纷解决机制更加完善。

先行调解的法律属性是开启先行调解本质的基石,是指导先行调解工作的核心,也是多元纠纷解决机制设立的先决条件,它是先行调解的灵魂。只有抓住了先行调解的属性,才不会出现人民调解组织与法院职责不明含糊不清的混沌局面,也会避免先行调解“第一道防线”错位于法官突破司法底线主动担当社会救济前移和司法功能逻辑错误的发生,消解“没立就调”违反诉讼基本法理的本末倒置的怪异现象,并可以从本源控制法院承揽全部纠纷,充分调动社会力量分流纠纷,减轻法院审判压力,为创建和谐有序的社会环境起到了关键性作用。先行调解法律属性为深入研究先行调解制度提供了一个理论支撑点,随着理论研究的不断深入和社会实践的不断探索,先行调解会为“东方经验”再添瑰丽。

*本文系2014年山东省法学会项目(SLS2014G46、SLS2014G12);江苏省普通高校学术学位研究生科研创新计划项目(647)和2014年山东农业大学现代农业发展研究院课题(14xsk2-07);2013年山东省社科项目“新型城镇化进程中我省农地纠纷和申诉上访专项调研”(项目批准号13CFXZ03)的研究成果。

**作者系南京师范大学博士研究生,山东农业大学文法学院副教授,主要研究方向为民事诉讼法学、律师与仲裁法律制度。