论我国的商标共存——以混淆理论为视角

论我国的商标共存——以混淆理论为视角

李璇

（安徽师范大学法学院，安徽芜湖241000）

摘要：商标共存是指不同的市场主体在符合法律规定的情况下，对相同或近似商标进行使用而不存在混淆可能性的情形。商标共存以混淆理论为基础，以是否存在混淆可能性作为判定商标共存合法与否的标准。我国司法实践中已经出现大量商标共存案例，但尚无对商标共存的直接规定。新商标法将“混淆可能性”作为侵权要件，为我国构建商标共存制度提供了法律依据。

关键词：商标共存；混淆理论；商标侵权；混淆可能性

随着社会经济的发展和企业规模的扩大，商标、品牌已经成为企业赢得竞争的重要武器。商标所有人或使用人希望其商标是独一无二、易于识别的。然而由于历史、构成商标要素限制等原因使得企业在相同或者类似的商品、服务上使用相同或者[1]近似商标的现象比比皆是。虽然其中存在一些恶意搭便车的侵权行为和不正当竞争行为，但也存在商标合法共存的情况。

一、商标共存概述

（一）商标共存定义分析

世界知识产权组织（WIPO）指出：“商标共存是指两个不同的企业在同一种商品或服务上使用相同或近似的商标而不必然影响各自商业活动的情形。”[1]我国学者对商标共存有着不同看法。有学者认为，“商标共存是不同的市场主体在符合法律规定的情况下，对相同或近似商标进行使用而不存在混淆可能性的情形。”[2]也有学者认为，“商标共存是指使用在相同或类似商品或服务上的相同或近似商标，由于不存在混淆可能性，或虽存在混淆可能性，但由于存在商标侵权阻却事由而使商标合法共存的情形。”[3]还有学者将其简单定义为“相同或类似商品上的近似商标的合法共存。”[4]从上述定义不难看出，不论学者是否限定共存主体或者使用范围，对商标共存的定义均在共存必须合法的前提下展开。何为合法？即相同或近似商标的使用不会导致侵权。

充当商标的标志本身属于一种符号，难以通过占有来实现排他性使用，因此，商标保护需要由法律赋予商标权人专有使用权来实现。[5]在相同或类似的商品或服务上使用与注册商标相同或近似的商标如果未经商标注册权人许可，有可能构成侵权。然而商标近似并不必然导致侵权的发生，只有近似引发混淆才构成侵权。在讨论商标共存侵权与否时，必须将混淆可能性作为判定的核心因素进行考量。笔者认同将商标共存定义为“不同的市场主体在符合法律规定的情况下，对相同或近似商标进行使用而不存在混淆可能性的情形”。

（二）商标共存构成要件分析

1.商标共存的客观要件——商标相似程度以及使用情况

对商标构成的客观要件要从两个方面进行考量。首先存在彼此相同或近似的商标，这是对商标相似程度的要求。只有商标相同或近似才有适用商标共存的必要。其次从商标使用范围来看，应当是相同或近似商标使用在相同或近似的商品或服务上。如果在不同类别的商品或服务上一般不会造成消费者混淆，可以合法共存。从商标使用程度来看，相同或近似商标均应具有一定知名度。若相同或近似的商标均为不知名商标，因地域范围不同及产品类别差异的限制并不会引起冲突，也就不存在适用商标共存制度的必要；若相同或近似商标仅有一方为知名商标，则存在不知名一方侵权或搭便车的可能；只有相同或近似商标均有一定的知名度，在认定一方侵权会对被认定为侵权商标的当事人产生极为不公平的结果时才有认定为商标共存的必要。

2.商标共存的主观要件——双方均为善意

商标共存的主观要件是系争商标双方均为善意。如果一方主观上存在恶意，那么根据使用或注册争议商标时间的先后，很可能构成商标侵权行为或商标抢注行为。[6]例如，恶意抢注或者搭便车的侵权行为，在此种情况下没有适用商标共存的必要。

3.商标共存的结果要件——没有混淆可能性

商标共存得以适用的关键就是相同或近似商标没有造成消费者的混淆，亦即没有混淆可能性。商标是用来区别商品来源的标志，防止混淆是商标保护的基本出发点。商标共存建立在混淆理论之上，是否存在混淆可能性是考量商标共存的核心因素。

二、混淆理论视角下的商标共存

（一）商标侵权判定的基本准则——混淆理论

混淆或混淆可能性是认定商标侵权行为的标准。“在世界主要国家，商标权保护无论是采用使用原则还是注册原则，商标保护的立足点都确定为制止混淆。”[7]美国《兰哈姆法》在商标审查、注册商标的保护以及商标使用方面均适用混淆理论，如其第43条规定“……由此可能导致混淆，或导致误解或欺骗，使人误认为其与他人有附属、关联、联营关系，或者是使人误认其商品或服务或商业活动源于他人或由他人赞助或许可，应当承担民事责任”。TRIPS协定规定：“注册商标所有人

有权阻止他人未经许可而在贸易活动中使用与其商标相同或近似的标志，以防止造成混淆的可能。”《欧共体商标条例》在引言中也强调：“混淆可能性构成商标保护的特别条件”。

我国新商标法第52条第二款规定：“未经商标注册人否认许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”。将“容易导致混淆”作为商标侵权判定标准，在注册商标专用权保护方面采纳了混淆理论。

（二）实践中商标共存存在的问题

1.商标共存与商标侵权

商标共存是商标在使用过程中出现的特殊情况，其与商标侵权的关系十分微妙。商标权是依法取得的专有使用权，如果未经许可在同一商品或类似商品上擅自使用与他人注册商标相同或近似的商标即构成商标侵权。实践中很容易将“近似”与“混淆”混同起来，认为近似就会导致混淆，这种观点过于绝对。商标共存就是相同或近似商标的使用，那么如何在商标相同或近似的情况下界定商标共存的合法性，并将其与侵权区分开来？混淆理论为此提供了解决思路：近似不必然引发侵权，只有近似进而混淆，才会侵权。因此是否存在混淆的可能性是区分商标共存与商标侵权的重要标准。

2.商标共存可能引发的问题

基于利益平衡等理论，相同或近似商标均为注册商标，且均已具有一定知名度情形下的商标共存并没有问题。但应考虑到商标共存之后可能会引发的问题。例如“相抵触商标的各自权利人在拓展市场、扩大消费者群体以及进行更大范围内的广告宣传时，可能导致新市场或消费者对它们所标示的商品来源产生混淆。”[8]

（三）商标共存中的混淆可能性判定

1.对混淆可能性的理解

“混淆可能性”（Likelihood of Confusion），指在市场上出现两种相似或相同的商标时，消费者对于两种商品的来源或关系产生的混淆误认可能性。一方面，混淆可能性是以消费者认知为标准的，而非商标所有人或裁判者的主观认定。“混淆可能性的唯一规则是，任何规则都必须根据消费者对相关商品的期待、感受和记忆之目的，应用于事实。”[9]另一方面，混淆本身是一个主观性极强的概念，在商标侵权案件中很难举证证明实际混淆的发生，因此只要求其具有混淆的可能性，而不要求发生实际混淆。

2.商标共存中混淆可能性的判定标准

混淆可能性的认定，应综合考虑各种因素。混淆可能性是一个抽象而不确定的法律概念，其判定较为复杂。美国1938年《侵权法重述》第729条列出的4个要素：“（1）有关标记与有关商标或商号之间，在外观、发音、含义和暗示方面相似的程度；（2）行为人采用有关标记的意图；（3）在使用和销售方面，行为人所提供的商品或服务与他人所提供商品或服务之间的关系；（4）购买者的谨慎程度。”然而由于现实中发生的案件纷繁复杂，需要考虑的因素在不同案件中也应有所不同，上述四种要素也只是作为一种参考，在实际中还应考虑更多。“每个因素都只是对混淆可能性的形成有或正面或负面，或大或小的影响……没有一个因素或者标准具有最终的决定性意义。”[10]因此，除上述因素外还应结合实际，将商标的知名度、消费者的认知水平、双方使用商标时的主观状态、商品的品质和价格、商品的销售渠道等因素纳入到混淆可能性的判定标准之中。

三、商标共存在我国的适用

我国以往对商标侵权行为的认定采取的是“商品相同或类似”加上“商标相同或近似”的“双重侵权”标准。这种双重侵权标准忽视了商标相同或近似并不必然等同于混淆，并不必然会造成侵权的事实。新商标法在其第57条中将“容易导致混淆”作为“在同一种商品上使用近似商标或者在类似商品上使用相同或近似商标”构成商标侵权的要件，改变了之前我国司法实践中的“双重侵权”标准，在商标侵权判定方面采纳了混淆理论，这也就意味着我国已经在立法上间接承认了商标共存制度。

虽然新商标法采纳混淆理论作为侵权判定要件，我国司法实践中也已存在大量商标共存案件，但商标共存在我国仍处于消化吸收阶段，尚存在标准不统一等问题。随着新商标法的实施以及越来越多商标共存案件的挑战，我国应尽快建立适合我国的商标共存制度。

参考文献：

[1]IP and Business: Trademark Coexistence，http://www.wipo.int/wipo_ magazine/en/2006/06/article_00007.html.

[2]梅术文，王超政.商标共存理论探析[J].重庆理工大学学报（社会科学），2010，（3）：44.

[3]李玉香，刘晓媛.构建我国商标共存制度的法律思考[J].知识产权，2012，（11）：61.

[4]陈武.论近似商标共存制度[J].知识产权，2008，（3）：20.

[5]文学.商标保护与商标使用研究[M].北京：法律出版社，2008.53.

[6]吴嘉雷.以“同济商标案”为视角评析商标共存理论——兼评新《商标法》第57条[J].郑州航空工业管理学院学报（社会科学版），2014，（2）：122.

[7]吴汉东，等，著.知识产权法基本问题研究（分论）[M].北京：中国人民大学出版社，2009.444.

[8]黄淳.论我国大陆商标共存的成因与规制[J].重庆师范大学学报（哲学社会科学版），2012，（4）：88.

[9]Richard L. Kirkpatrick，Likelihood of Confusion in Trademark Law，Practising Law Institution，2005，forword.

[10]彭学龙.商标法的符号学分析[M].北京:法律出版社，2007.