我国商标法中“商标使用”概念辨析

曹佳音

摘 要：“商标使用”是商标权能产生和得以维持的前提和基础，也构成商标权受到保护的必要条件，在贴牌加工行为性质的认定中起到了重要作用。借助于对贴牌加工案件的分析，可以总结商标在使用过程中存在“创设权利”、“维持权利”及“侵害权利”三种情形，每种情形中“商标使用”由于制度设立目的和功能的不同而不同，“商标使用”在三种情形下所具有的内涵和要求也均有所区别。因此，即使同在贴牌加工领域，判断其是否构成“商标使用”时也会得出不同的结论。这并非是多重标准，而是与商标的本质属性相适应的区别分析，彼此之间并不存在冲突。

关键词：“商标使用” 贴牌加工 商标法 商标侵权

中图分类号：DF5233 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2016）02-0027-13

“商标使用”是商标法领域的核心概念之一。一方面，商标的基本功能是识别商品或服务的来源，而这种识别功能需要通过“商标使用”行为才能发挥出来，这就决定了“商标使用”构成商标权能产生和得以维持的前提和基础；另一方面，商标侵权的本质特征是隔断商标与原商标权人之间的联系，并在该商标与其自身之间建立新的联系，从而实现破坏商标识别功能的目的，由于商标的识别功能是通过“商标使用”而实现的，那么要破坏这种识别功能也就势必要通过“商标使用”才能实现，因此，“商标使用”也构成了商标权受到保护的必要条件。

“商标使用”的重要地位在贴牌加工行为的性质认定中体现得尤其明显。经过多年的探索，理论界和实务界对贴牌加工问题的研究已经越来越深入，在一定程度上形成了一套思维模式，主要从商标的地域性、商标使用、混淆可能性理论等几个方面寻找法律依据。在这些法律依据中，“商标使用”理论占有十分重要的地位，它涉及到对商标本质属性的探究，构成判断贴牌加工行为性质的基础法律依据。以贴牌加工为线索，借助于相关案件的分析，可以帮助我们厘清“商标使用”概念的具体内涵。

一、从“商标使用”角度分析贴牌加工行为性质的司法判决及其带来的困惑

近几年来，法院逐渐注意到“商标使用”与贴牌加工的密切联系，出现不少从“商标使用”

角度分析贴牌加工行为性质的裁判。而且，在这些裁判中，越来越多的裁判开始持否定的观点，从贴牌加工行为不构成“商标使用”的角度，进而否定贴牌加工的侵权性。这种处理方式从商标的本质属性出发，为贴牌加工问题的解决提供了很好的思路；但同时，实践中还存在一些认定贴牌加工构成“商标使用”的裁判，甚至在行为性质的认定上采用了与前者不同的标准，这种在审理思路上和裁判结果上的差异，给我们的研究带来了一些困惑。

如在鳄鱼恤有限公司与青岛瑞田服饰有限公司侵害商标权纠纷案（简称“鳄鱼”案）中，山东省高级人民法院（2012）鲁民三终字第81号民事判决书。 法院认为，商标的基本功能是识别商品或服务的来源，这一功能只有在商标法意义上的商标使用行为中才能得以体现，因此，判断被控侵权行为是否属于商标使用行为就成为认定商标侵权的关键。“商标使用”是为了实现商标识别功能的使用，应当与商品流通相联系。由于贴牌加工的产品全部出口国外，并不在中国市场上流通销售，涉案标识在中国境内无法实现识别商品来源的功能，因此，贴牌加工行为不构成商标法意义上的商标使用。

在株式会社良品计画与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、北京棉田纺织品有限公司商标异议复审行政纠纷案（简称“無印良品”案）中，最高人民法院（2012）行提字第2号行政判决书。 法院认为，商标的识别功能只有在商品的流通环节中才能得以发挥，修改前《商标法》第31条适用的条件是涉案商标“已经使用并有一定影响”，而本案株式会社良品计画委托中国大陆境内厂家生产加工的商品仅供出口用途，且宣传报道等均是在中国大陆境外进行，因此，在中国境内不属于“已经使用并有一定影响的商标”，无法阻止北京棉田纺织品有限公司注册与其近似的商标。

在宏比福比有限公司与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、温克勒国际有限公司商标撤销复审行政纠纷案（简称“SCALEXTRIC”案）中，北京市高级人民法院（2010）高行终字第265号行政判决书。 法院认为，宏比福比公司提交的证据已经形成证据链，能够证明在涉案三年期间内，宏比福比公司委托中国企业加工玩具成品并销往国外。虽然来料加工的成品并未实际进入中国大陆市场流通领域，但是如果不认定来料加工行为构成“商标使用”，相关商标权将会因未使用而被撤销，这恐不公平，而且有悖于拓展对外贸易的政策。虽然被请求撤销商标核定使用的商品为玩具，但是基于玩具商品和来料加工方式的特性，将被请求撤销商标使用在玩具部件，并通过来料加工方式加工成玩具成品销往国外的行为，应当视为在核定使用玩具商品上的商标使用行为。

上述几个案件均涉及贴牌加工行为，而且均是从“商标使用”的角度对行为性质进行分析，但是却做出了不同的判决结果。在判断是否构成侵权时认定贴牌加工不构成“商标使用”；在判断可否作为遏制恶意抢注的依据时又认定贴牌加工不构成“在先使用并有一定影响”，但是对是否构成“商标使用”却不置可否；而在判断是否足以维持商标注册时，贴牌加工行为却被认定为构成对商标的使用。法院对不同的情形做出不同的认定，难免会给人留下多重标准的印象。究竟何为“商标使用”？“商标使用”在贴牌加工行为性质的认定中起到怎样的作用？在不同的情形中对“商标使用”采用不同的标准予以认定是否符合法理？是否会存在冲突等等疑问还有待解答，而这些问题对正确理解“商标使用”的内涵和标准，判断包括贴牌加工在内的涉及商标行为的性质是十分重要的。文章下面将结合“商标使用”理论在处理贴牌加工案件中涉及的几种不同情形，分析“商标使用”的内涵，并在此基础上探讨贴牌加工行为与“商标使用”的关系。

二、“商标使用”的内涵

（一）“商标使用”的含义及构成要件

法律调整的根基是被调整对象的本性，孔祥俊：《商标法适用的基本问题》，中国法制出版社2012年版，第55页。 要解决商标领域的问题首先要溯及商标权的本性，从而获得根本性解决，因此，理解“商标使用”，首先要理解何为“商标”。《TRIPS协定》将“商标”表述为：“任何能够将一个企业的商品或服务区别于另一个企业的商品或服务的符号或符号组合都能够构成商标”。国内专著将“商标”定义为：“商品生产者和经营者或服务提供者在其商品或服务上所使用的，能够将其商品或服务与其他的商品生产者和经营者或服务提供者的商品或服务区别开来的标志。简单地说，商标就是一种区别商品或服务来源的符号或标志”。吴汉东等：《知识产权基本问题研究（分论）》，中国人民大学出版社2009年版，第340页。 从上述定义可以看出商标由三部分组成：首先，商标是一种标志；其次，商标是使用在商品或服务上的；再次，商标用于区别商品或服务的来源。商标法中的商标权、商标显著性及侵犯商标专用权等一系列概念都是在上述三个组成部分的基础上形成的，相应地，“商标使用”也应是对上述三部分的共同体现。

美国《兰哈姆法》第1127条强调“商标使用”系“在商业活动中”的使用；而该法第 32 条关于商标侵权的规定中对商标使用行为进行了列举，明确一个使用商标的行为构成侵权需要同时具备在商业活动中使用及达到可能造成混淆或误解或欺骗的程度。Lanham（ Trademark）Act（ 15U.S.C.）. 《欧洲共同体理事会协调成员国商标立法第一号商标指令》（简称《商标指令》）对“商标使用”的解释是用于表示商品来源，对侵权行为的列举也体现了“以投入市场为目的”及“在商业活动中使用”的重要性。《欧洲共同体理事会协调成员国商标立法第一号商标指令》第5、6条。 我国2013年修改后的《商标法》第48条对“商标使用”的内涵作了规定，第一次在法律的层面点出了“商标使用”行为的本质——“识别商品来源”。可见，商标法意义上的“商标使用”不同于一般意义上的“使用”，它不仅涉及到在商品或服务上进行标注的形式上的要求，还涉及到能否起到区别商品或服务来源作用的实质上的要求，是一种能够实现商标基本功能的使用。

从“商标使用”的含义中可以看出，“商标使用”包含两方面的内容：行为表现和功能特征，前者即“将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”，后者即“用于识别商品来源”。因此，在认定商标使用时首先要看行为是否发生在商业活动中，然后再考察是否起到了识别商品来源的作用。对于商业活动的判断，一方面要看使用的形式和位置，但是更为重要的是要看使用的目的是否在于获取经济优势，如果是以获取经济优势的目的在与他人相同或类似的商品上使用与他人相同或近似的商标，则构成商标使用；反之，则不可能进入商标法的评价范围。刘维：《论界定商标侵权使用行为的两步审查法》，载《北方法学》2015年第2期，第29页。 对于识别作用的判断，主要是考察使用人有无利用商标作为媒介推广自己的商品或服务，这是在商标与使用主体之间建立联系的必要手段，也是认定商标使用行为的关键，商标使用人正是利用商标作为媒介来获取经济优势。如果使用人的行为只是一种获取经济优势的行为，但所获取的经济优势只是作为其所提供服务的对价，而并非利用商标的结果，则这种行为在性质上至多只是构成一种商业行为，而不属于商标使用行为。例如，网络平台的技术服务提供者，虽然因其提供技术服务而收取相应报酬，存在获取经济优势的商业行为，但是该种经济优势并非利用他人的商标所获得，因此，该技术服务提供者的技术服务行为并不构成商标使用，不会因为在其平台上交易的商品存在商标侵权而承担直接侵权责任。但是，如果该技术服务提供者未尽到合理的审查义务，在主观上存在帮助侵权行为实施的故意，则可能产生间接侵权的责任，不过这并不影响对商标使用行为的认定。综上，商标使用行为不仅要求是一种产生经济优势的商业行为，而且还是一种利用商标作为媒介推广自己的商品或服务，通过在商标与使用主体之间建立联系来获取经济优势的行为。

（二）我国商标法中的“商标使用”

我国商标法中涉及“商标使用”的条款有多个，前述“商标使用”的含义和构成要件在每一个条款中都是具备的，因为这是一个行为之所以能构成“商标使用”的基本条件。但是，不同的条款对应了不同的制度设计，而每项制度对“商标使用”又赋予了不同的内涵，因此，考察各项制度中的“商标使用”，在把握含义和构成要件的基础上，还应当正确理解该项制度的立法目的，“只有符合法律规定的真正意图和良好的法律适用效果，对于‘商标使用的解释和适用才是妥帖的和正当的”。孔祥俊：《商标与不正当竞争法：原理和判例》，法律出版社2009年版，第84页。

按照使用商标的主体，“商标使用”包括商标权人的“使用”与商标权人以外的行为人的“使用”，两个主体使用商标的目的不同，法律对二者的要求也存在区别。商标权人使用商标的目的是产生、维持和扩大商标权，因此法律要求商标权人的使用应当是公开的、真实的和具有一定商业规模的使用；而行为人使用商标是为了侵害权利人的商标权，因此这种使用方式要以在他人的标识与自己提供的商品或服务之间建立起特定联系为目的并达到这样的效果。其中，商标权人的“使用”又包含两种情形：通过“使用”而为使用人创设权利的“使用”和通过“使用”而为使用人维持权利的“使用”，前者如《商标法》第13条第2款、第32条、第59条规定的情形，即未注册驰名商标所有人对他人在相同或者类似商品上以复制、摹仿或者翻译其未注册驰名商标为标识申请商标注册，容易导致混淆的，有权予以禁止；未注册商标的使用人可以通过在先使用并达到一定影响以制止他人的抢注行为；未注册商标的在先使用人有权在原使用范围内继续使用该商标，而不受在相同或类似商品上在后申请注册相同或近似商标的商标权人的禁止。后者如《商标法》第49条第2款规定的“三年不使用撤销”情形，即商标权人通过对商标的使用来维持自身的商标权利。前者是对未注册商标的保护，在我国这样的采取商标注册制的国家，上述保护方式实质是为商标使用人在注册制度之外提供特别的保护，因此，这种“使用”的要求相对较高；而后者的“使用”并非创设权利，而是激活已有的商标，从而使权利得以维持，因此，对这种“使用”的要求显然与前者不同，关键在于考察使用人是否有真实使用商标的意图，任何能够体现商标注册人使用意图的行为均可构成该条规定的“使用”，而无需拘泥于具体的使用形式。而商标权人以外行为人的“使用”指的即是商标侵权行为，这种“使用”既未产生权利，也非以维持权利为目的，而是对已经注册的商标权利的侵害，因此，商标侵权中的“商标使用”应以妨碍商标基本功能的正常发挥为条件，即破坏商标的识别功能。

可见，“商标使用”在上述三种制度中有着不同的内涵，法律的要求也存在差异，对三者采用不同的标准进行把握是符合立法原意的。下文将对几种制度中的“商标使用”逐一进行分析。

三、创设权利的“商标使用”

所谓创设权利的“商标使用”，是指使用人以为其自身创设权利为目的而对商标进行的使用，属于商标权人自身的使用行为，而这种制度的产生主要是为了弥补注册制度的不足。我国商标权利的取得实行的是注册制度，通常情况下，只有获得注册的商标才能产生商标权利，受到商标法的保护。但是，实践中存在一些未获得注册的商标，有可能是商标的所有人未申请注册，也有可能是已经申请但是尚未获得注册，这些商标已经通过使用在市场中形成了相应的商誉，相关公众也已经将其与特定的主体建立了联系，在客观上发挥了商标的作用。对于这类商标，如果一味地固守注册保护的原则而对其不予保护，一旦其他人知道这类商标已经具有一定的知名度，而利用未注册的漏洞抢先注册并借助其商誉实施损害未注册商标使用人权利的行为，就会对未注册商标使用人造成十分不公平的后果，同时也会导致消费者的混淆误认。因此，出于维护权利人利益和规范市场秩序的考虑，我国对于未注册商标也实行了有条件的保护制度。但是，由于对未注册商标的保护属于例外情形，实质上是对注册制度的突破，因此，欲实现这种从“一般”到“例外”的突破，就要达到一定的条件，而这个条件就是“商标使用”，并且这种“使用”需要已经产生了一定知名度。在我国，商标法中关于未注册商标保护的规定主要涉及以下几个方面：

（一）对“已经使用并有一定影响的商标”的保护

我国《商标法》对未注册商标的保护体现在对“在先使用并有一定影响”的未注册商标的保护上。《商标法》第32条规定：“申请商标注册……不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。” 法律赋予未注册商标的权利人通过在先使用其商标并使其达到一定影响的方式来制止他人对相同或近似商标进行恶意抢注的权利，这种权利的基础是“商标使用”，而且除了上文提到的“商标使用”的构成要件之外，本条规定的“商标使用”还需要在他人申请注册商标之前就已经“在先使用”，而且在客观上达到“有一定影响”的程度。

所谓“在先使用”，从法条的表述上看，应当是以他人申请注册商标日为时间点，但是，现实中还存在一种情形，即他人在申请商标注册之前也已经开始使用该申请商标，对于这种情形如何判断，是否需要将在先商标“在先使用”的时间点提前到申请商标的使用日之前，对此，笔者认为不能简单以双方使用时间的先后作为评判依据。本条款设置的目的是通过对已经在先使用并有一定影响商标的保护来遏制恶意抢注行为，在后申请注册的商标此前没有过任何使用可以作为认定申请人具有抢注恶意的因素，但是，如果其在申请注册前已经开始使用，则就不能当然做出上述推论了，是否存在恶意还要看申请商标在使用之时是否已经知晓主张在先权利的商标，并有借助其商誉的意图。这就不仅要考察两商标使用时间的先后，还要看主张在先权利的商标在申请商标使用时是否已经达到“有一定影响”。如果主张在先权利的商标使用时间早于申请商标，且在申请商标开始使用时已经 “有一定影响”，那么就可以认定申请商标的申请注册具有抢注恶意，否则就无法认定；如果两商标是同时开始使用或者无法查清两商标使用时间的先后，那么就看在申请商标申请注册时，主张在先权利的商标是否达到“有一定影响”，如果是则可以认定申请商标的申请注册具有抢注恶意，否则就无法认定。在抚顺博格环保科技有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会、营口玻璃纤维有限公司商标争议行政纠纷案（简称“氟美斯”案）中，最高人民法院（2013）行提字第11号行政判决书。 最高法院认为，抚顺博格公司的前身抚顺市工业用布厂与营口玻璃纤维公司几乎同时开始使用“氟美斯FMS”商标，且在争议商标申请日前其销售规模大于营口玻璃纤维公司。营口玻璃纤维公司和抚顺市工业用布厂同时在市场上销售“氟美斯FMS”商品且互相知晓，但双方对该标识的归属并无特别约定，因此抚顺博格公司独自申请注册争议商标并不侵犯营口玻璃纤维公司的合法权益，亦不违反诚实信用原则。综合考虑了双方使用商标的时间先后、争议商标的注册申请人有无恶意、双方商标的知名度大小及双方曾经存在的合同关系等因素，最高法院认定抚顺博格公司申请注册争议商标并不具有抢占营口玻璃纤维公司在先使用并有一定影响的商标商誉的恶意，不应依据《商标法》第32条的规定予以撤销。

所谓“有一定影响”，从字面表述上看，其影响的范围达到“一定”即可，并不要求在全国范围内广为知晓。在司法实践中，法院对“有一定影响”的标准把握得也不是太高，一般由主张在先使用并有一定影响的一方承担举证责任，对其商标的使用范围、使用时间、销售量及广告宣传情况等提交证据，法院再结合该商标的显著性，对方申请注册商标是否采用不正当手段等因素作出认定。在广州市欧恪米兰化妆品有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会及郑春颖商标争议行政纠纷案（简称“欧恪米兰”案）中，最高人民法院（2012）行提字第6号行政判决书。 最高法院认为，《商标法》第32条规定的“有一定影响”通常是指未注册商标已经使用了一定时间，因一定的销售量、广告宣传等而在一定范围的相关公众中具有一定知名度的情形。欧恪米兰公司提交的证据能够证明其在郑春颖申请争议商标注册之前就已经对欧恪米兰系列产品在中国大陆进行了较为广泛的宣传、推广及销售，达到了“有一定的影响”的程度。而且，欧恪米兰公司推广、宣传的地点与郑春颖所处地点有重合，其应当知道“欧恪米兰”商标，加之该商标是臆造词汇，显著性较强，发生完全相同的几率极低，郑春颖申请注册争议商标主观上具有恶意。因此，综合上述因素，最高法院认定“欧恪米兰”商标构成《商标法》第32条规定的“在先使用并有一定影响”的商标。

（二）对未注册驰名商标的保护

我国商标法对未注册商标的保护又体现在对未注册驰名商标的保护上。《商标法》第13条第2款规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”可见，在我国未注册的驰名商标是受到保护的，对于他人在相同或者类似商品上以复制、摹仿或者翻译的未注册驰名商标为标识申请商标注册，容易导致相关公众混淆的行为，未注册驰名商标的权利人有权予以禁止。本条的保护对象包含两个条件，首先，该商标是未注册商标；其次，该商标是未注册的驰名商标。对于前者，如前所述，在我国未注册商标获得保护的条件是“使用”；对于后者，所谓驰名商标，我国《商标法》第13条第1款将其界定为“为相关公众所熟知的商标”，英文表述为“well-known”。而既然一个商标为公众知晓的途径是“商标使用”，那么要达到“为相关公众所熟知”的程度则当然也要通过“使用”才能实现。这一点从《商标法》第14条第1款将商标使用的持续时间和宣传工作的持续时间、程度和地理范围作为认定驰名的考虑因素的规定中也可以看出。因此，《商标法》第13条第2款规定的未注册驰名商标权利人获得权利的基础依然是“商标使用”。

驰名商标保护制度最早是在1925年的《巴黎公约》中确立的，目的主要是解决未注册驰名商标被抢注的问题。周云川：《商标授权确权诉讼：规则与判例》，法律出版社2014年版，第191页。 当时，由于权利意识淡薄、制度设计还不完备等原因，有很多驰名商标的所有人没有申请注册，但实际上，这些商标在其国内已经被相关公众广为知晓，相关公众也普遍在该商标与其拥有者之间建立起了固定联系，如果一直固守注册保护的原则，对驰名商标的所有人将会有失公平，而且，这样会使故意抢注驰名商标的行为得不到遏制，从而会误导消费者。可见，驰名商标制度在设立之初与我国商标法的未注册商标保护制度如出一辙，《商标法》第13条第2款关于未注册驰名商标保护的规定在实质上与第32条关于在先使用并有一定影响未注册商标保护的规定是一致的，只不过由于所使用的商标已经达到驰名的程度，因此，第13条第2款中的“商标使用”所要达到的知名度要求比第32条更高。

（三）对商标先用权的保护

我国商标法对未注册商标的保护还体现在对商标先用权的规定上。所谓商标先用权，是指在他人获得商标注册之前，已经使用该商标并使该商标具有一定影响的商标所有人享有在原有范围内继续使用该商标的权利。王莲峰：《商标先用权规则的法律适用——兼评新〈商标法〉第59条第3款》，载《法治研究》2014年第3期，第12页。 《商标法》第59条第3款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”这是本次商标法修改新增加的内容，标志商标先用权规则在我国商标法中正式得到确立，进一步确认了在先使用并有一定影响的未注册商标的法律地位及其相应的权益。与《商标法》第32条相类似，本条所针对的对象也是在先使用并有一定影响的未注册商标，但是，两个法律规定所适用的情形是不同的。《商标法》第32条适用的情形是在先使用并有一定影响的未注册商标是否可以对抗在后商标的注册；而《商标法》第59条第3款适用的情形中在后的商标已经获得注册，其所要解决的问题是在先使用并有一定影响的商标是否可以对抗已经获得注册的商标而继续使用。从商标法条文的安排上看，第59条第3款属于“注册商标专有权保护”一章，位于“商标权利范围”和“商标侵权类型”的规定之后，而且同条文的前两款又是关于侵权例外情形的规定，因此，从逻辑上分析，第59条第3款也应该涉及商标侵权的例外情形，这也就决定了本条对未注册商标使用方面的要求与第32条是存在差异的。

从法条的表述上看，除了上文提到的“商标使用”的构成要件之外，本条规定的未注册商标还应符合以下条件：1.该未注册商标在商标注册人申请商标注册之前就已经使用。本条对“在先使用”只规定了一个时间点，即在“商标注册人申请商标注册前”，但是与《商标法》第32条规定的情形类似，本条的适用还存在另一种情形，即注册商标权人在申请商标注册之前已经开始使用该申请商标。对于这种情形，主张商标先用权的商标最早使用时间应当如何确定，笔者认为，应当结合商标先用权制度的设立目的进行考察。商标先用权实质上是商标侵权的例外情形，在民法理论上，构成行为违法性的阻却事由，而要实现阻却违法性的目的，行为人主观上必须是善意的，曾陈明汝、蔡明诚：《商标法原理》，新学林出版股份有限公司2007年版，第99页；李雨峰、倪朱亮：《寻求公平与秩序：商标法上的共存制度研究》，载《知识产权》2012年第6期。 具体到本条适用的情形中，即指主张先用权的商标使用人没有侵害注册商标权利的意图和攀附注册商标的故意。如果在其使用时，注册商标已经开始使用，并且已经具有一定的知名度，那么就难以认定主张先用权的商标使用没有攀附的故意。因此，可以参照《商标法》第32条，结合两商标使用时间的先后以及两商标的知名度来确定在先使用的时间点。如果主张先用权的商标使用时间早于申请注册的商标，且在申请注册的商标开始使用时已经 “有一定影响”，那么就可以认定先用权人系善意，从而认定先用成立，并对其予以保护；否则就认定先用权不成立。如果两商标是同时开始使用或者无法查清两商标使用时间的先后，那么就看在申请商标申请注册时，主张先用权的商标是否达到“有一定影响”，如果是则可以认定先用权成立，否则就认定先用权不成立。2. 该未注册商标已经达到“有一定影响”的程度。而判断“有一定影响”的标准，笔者认为，可以参照《商标法》第32条，结合该商标的使用范围、使用持续的时间、销售量及广告宣传等情况进行综合认定。3.未注册商标使用的商品与他人注册商标使用的商品构成相同或类似商品，且两商标本身也构成相同或近似。本条实质上是在未注册商标权利与注册商标权利产生冲突时所进行的权衡，而除了驰名商标外，商标权的保护范围是限定在相同或类似的商品之上的，如果两商标不构成相同或类似商品上的相同或近似商标，不会造成相关公众的混淆，也就不会产生权利冲突，那么本条也就没有适用的余地。4.未注册商标只能在原使用范围内继续使用。关于“原使用范围”，在专利领域有类似的规定，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第15条第3款对专利先用权中“原有范围”的解释是“包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模”。但是，由于商标与专利的权利性质不同，专利先用权中“原使用范围”的判断标准无法适用于商标领域。杜颖：《商标先使用权解读〈商标法〉第59条第3款的理解与适用》，载《中外法学》2014年第5期，第1358页。 商标的功能和价值体现在对商品来源的指示性上，而法律对商标的保护也体现在对这种指示功能的保护上，生产规模的大小与指示功能是否受到损害没有必然联系，至多只会影响赔偿数额的确定。结合《商标法》第59条第3款的规定，“原使用范围”应当指在原使用的商品或服务类别上继续使用原标识。先用权人使用的商标与注册商标权人的商标构成相同或类似商品上的相同或近似商标，通常情况下会被认定为商标侵权，之所以可以继续使用，就是由于其使用时间早于注册商标的使用时间，而且已经具有了一定影响。注册商标基于获得注册而受到法律保护，根据《商标法》第56条规定，其保护范围是以核准注册的商标和核定使用的商品为限；而第59条第3款规定的未注册商标的先用权是基于使用而受到法律保护，那么其保护范围也应当以其原来使用的商标标识和商品类别为限。另外，由于商标先用权的取得还基于未注册商标已经通过使用具有了一定影响，因此，“原使用范围”还应当指在该影响范围内的继续使用。5.注册商标权人可以要求商标先用权人附加适当的区别标识。商标先用权制度产生的直接后果是导致两个相同或类似商品上的相同或近似商标的共存，这一结果势必会导致消费者对商品的来源产生混淆或误认，影响商标识别功能的发挥，与商标法的立法宗旨背道而驰。为了在保护商标先用权的同时将对消费者的影响减到最低，注册商标权人可以要求商标先用权人在继续使用其商标时附加适当的标识以示区分。当然，对这种附加区分标识的要求应当在合理的限度内，一方面，无须对标识做实质性修改，也没有固定形式的要求，只要达到能够区分的目的即可；另一方面，应当以先用权人能够实现的方式和限度为之。

四、维持权利的“商标使用”

维持权利的“商标使用”是指使用人通过对商标进行使用来维持自身已经获得的商标权利，也属于商标权人自身的使用行为。根据《商标法》第49条第2款的规定，即使商标权人已经获得商标权，但是如果没有正当理由长期不使用，可能会面临被撤销的危险，因此商标权人通过对商标的使用可以使其自身已经获得的商标权利得以维系。如前文所述，维持权利的“商标使用”与创设权利的“商标使用”要求不同，这主要源于两种制度在立法目的上的差异。通过“商标使用”创设商标权利这一制度的目的是为了弥补商标注册制度的不足，对已经在事实上通过使用并形成一定市场规模的商标给予法律上的肯定，这无疑是对已有商标注册制度的突破，因此，必须要达到较高的标准才能进行；而对于维持权利的“商标使用”而言，该制度只是对注册商标权利加以维持的一种手段，不涉及对已有制度的突破，因此，与前者相比，后者的要求势必会降低。

关于《商标法》第49条第2款的立法目的，立法部门认为，长期搁置注册商标，会导致该商标的价值和功能无法得到发挥，而且会妨碍他人申请注册与其相同或近似的商标，商标的法律机制也就失去了存在的意义。卞耀武主编：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社2002年版，第109页。 行政部门认为，该制度的目的是为了鼓励注册商标的使用，清除不使用的商标，促进企业之间的公平竞争。国家工商行政管理总局商标局编：《商标法释义》，中国工商出版社2003年版，第183页。 最高人民法院在法国卡斯特兄弟股份有限公司与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、李道之商标撤销复审行政纠纷案（简称“卡斯特”案）中明确提出：“注册商标长期搁置不用，该商标不仅不会发挥商标功能和作用，而且还会妨碍他人注册、使用，从而影响商标制度的良好运转……该条款（即《商标法》第49条）的立法目的在于激活商标资源，清理闲置商标，撤销只是手段，而不是目的。”最高人民法院（2010）知行字第55号行政裁定书。 可见，我国商标法设置“三年不使用撤销”制度是为了促进商标使用，防止商标资源浪费，确保商标制度的良好运转，而非轻率的将商标撤销。因此，对以维持商标权利为目的的“商标使用”要求不宜过高，关键是考察使用人是否有真实使用商标的意图和表现。

具体来讲，在满足一般构成要件的同时，维持权利的“商标使用”还应当具备以下条件：1.真实的使用。为使自身的商标权维持下来，商标权人使用商标必须是真正以发挥商标识别功能为目的，在判断这一点时，除了看是否存在“商标使用”的事实外，还要考察商标权人的主观状态，当然，这要借助其外在的行为表现来判断。真实的使用行为势必会在客观上表现出一定的使用规模、使用范围、并且会持续一定的时间，那种象征性、应付性、偶然的使用均不构成真实的使用。此外，商标权人的经营能力以及是否已经为使用商标做好必要准备等情况也可以作为考察其主观意图的因素。在金连琴与国家工商行政管理总局商标评审委员会、杭州油漆有限公司商标撤销复审行政纠纷案（简称“大桥”案）中，北京市高级人民法院（2010）高行终字第294号行政判决书。 北京市高级人民法院认为，商标使用应当具有真实性和指向性，对于仅以或主要以维持注册效力为目的的象征性使用商标的行为，不应视为商标法意义上使用商标。金连琴提供的证据证明，在诉争的三年时间内，使用复审商标的商品销售额极少，广告宣传十分有限，而且上述行为均发生在诉争三年期间的后期，故上述使用系为了规避法律规定，以维持其注册效力为目的的象征性使用行为，不构成对复审商标的真实使用。2.使用发生在诉争的三年时间段内。“三年不使用撤销” 制度适用的条件是注册商标连续三年停止使用，之所以有三年的要求主要是考虑到商标注册人有可能需要一些时间做准备，应当容忍其在一定时间内不使用注册商标。前引B12，第442页。 因此，只要诉争的注册商标在这三年期间内进行了使用，那么就可以得到维持。对于这三年时间的起止点，实践中一般以申请撤销日为终点，向前推算三年，因为考虑到“三年不使用撤销”制度的目的是促进商标权人使用商标，而非将商标撤销，当他人对诉争商标提出撤销时，如果该商标已经开始使用，那么也就没有再撤销的必要了。3.在核定使用的商品或服务上对核准注册的商标进行的使用。注册商标因为获得注册而取得专用权，法律对其予以保护的范围限于其核准注册的商标和核定使用的商品，因此，要维持这一权利也要在上述范围内对商标进行使用。但是，现实的经营状况千差万别，有时出于营销策略或宣传形式方面的考虑，商标权人在实际使用中会对其注册商标标识进行变性或美化，或者对使用的商品或服务类别进行调整，对于这类使用形式，笔者认为应当区别对待，如果实际使用的标识没有改变核准注册标识的显著特征，使用的商品或服务类别与核定使用的类别构成类似，那么就可以认定为注册商标的使用。但是现实中的情形十分复杂，远不是一句话或一个原则能够囊括和解决的，不过，这并非本文的研究重点，故暂不详述。4.违反商标法以外的法律规范并不影响对“商标使用”行为的认定。注册商标权人只要是在一定的时间段内，对其注册商标真实地进行了商标法意义上的使用，从而发挥出商标的识别功能，且该行为没有违反商标法律的规定，就可以实现维持商标权利的目的，至于该使用行为是否会违反其他法律规定，并非商标法的调整范围，不会影响对商标权利的判断。在前述“卡斯特”案中，最高人民法院（2010）知行字第55号行政裁定书。 最高法院认为，李道之提交的证据可以证明争议商标已经得到了公开、真实的使用，不属于连续三年停止使用的情形。至于争议商标在使用时所涉及的其他经营活动是否违反进口、销售等方面的法律规定，并非《商标法》第49条第2款所要规范和调整的问题，不构成撤销商标的法律依据。

五、商标侵权中的“商标使用”

（一）商标侵权中“商标使用”的构成要件

除了一般的构成要件之外，构成商标侵权的“商标使用”还需要满足两个条件：首先，商标侵权构成对商标权专用权和禁用权的侵害，故商标侵权中的“商标使用”表现为在与注册商标相同或类似的商品上使用与注册商标标识相同或类似的商标。注册商标权的权能由专用权和禁用权两部分构成，专用权指商标权人有权在核定使用的商品上，就其已经获得注册的商标标识为一定行为的权利。根据《商标法》第56条之规定，“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”，因此，注册商标权人使用注册商标的范围仅限于核定的商品或服务，使用的形式也应当以核准的商标标识为准；而禁用权则指商标权人依据其注册商标而取得的禁止他人为一定行为的权利，其目的是为了排除他人对自身商标权利的侵害。根据《商标法》第57条之规定，注册商标权人有权禁止他人在相同商品上使用与其近似的商标，或者在类似商品上使用与其相同或者近似商标。侵害商标权的行为对上述两部分权能均会造成侵害，因此，商标侵权中的“商标使用”表现为在相同或类似商品上使用相同或类似的商标。

其次，商标侵权构成对商标识别功能的破坏，故商标侵权中的“商标使用”会造成相关公众的混淆误认。商标侵权是商标权人以外的其他人对商标进行的使用，其目的是为了在他人的标识与自己提供的商品或服务之间建立起特定联系，从而破坏原注册商标的识别功能，使相关公众对商品的来源发生混淆误认，将原本由侵权人提供的商品与注册商标权人联系起来。我国《商标法》第57条对商标侵权方式进行了列举，其中第（二）项明确规定了商标侵权行为要发生“容易导致混淆”的后果，这是商标法新修改的内容，正式在法律的层面上明确了混淆可能性在商标侵权认定中的地位。此外，我国商标法实施条例及最高人民法院的司法解释在对商标侵权行为进行补充性规定时也有“容易使相关公众产生误认”的表述，进一步细化了混淆在商标侵权认定中的作用。

（二）其他商业性标识的使用

“商标使用”的核心是要发挥商标的识别功能，而一旦这种识别功能被破坏，就会构成对商标权利的侵害。世界知识产权组织（WIPO）曾经指出：“为认定侵权行为，被告必须在商业中使用其商标，以及该使用必须是‘商标使用，即指示来源。”WIPO， The Enforcement of Intellectual Property Rights： A Case Book， p49.

然而，这一命题并非其表述的那样简单，现实中，商标侵权行为还包含了很多复杂的情形，在一定程度上会对“商标使用”行为在商标侵权中的基础性地位提出挑战。例如，在Arsenal football Club V. Matthew Reed 侵害商标权案（简称阿森纳案）中，Arsenal football Club plc v. Matthew Reed， Case C-206/01，2003，ETMR 227. 欧盟法院将用以表达忠诚而对Arsenal商标的使用行为认定为商标侵权；在Celine商标案中，前引⑨，第180页。 欧盟法院将公司名称、商号或商店名称纳入可以构成商标侵权的标识范围之内；我国商标法实施条例第76条将“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”行为归入《商标法》第57条第（二）项规定的侵犯商标专用权的情形，最高人民法院商标司法解释第1条将“与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认”的行为以及“与他人注册商标相同或者近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认”的行为规定为商标侵权行为。这些判例和规定都对商标侵权中“商标使用”的内涵提出了疑问。

对此，笔者认为，首先，“商标使用”中的“商标”并不能机械地理解为是商标标识本身，还应回到商标的基本功能上来加以考量。实践中，除了商标以外，还存在企业名称、商号、域名等商业性标识，这些标识在商业活动中被不同的主体所使用，发挥着区分商品或服务、经营主体或经营活动的功能，与商标具有同样的识别功能。国际条约和一些国外立法在规定商标侵权行为时，对于主张权利的注册商标和被控侵权的标识使用的措辞是不同的，注册商标称为“registered trade mark”，被控侵权标识则称为“sign”，例如，TRIPS第16条第1项对构成侵权的标识使用的称谓是“identical or similar signs”，欧盟《商标指令》则将构成侵权的标识表述为“any sign” 。前引⑨，第182页。 我国商标法没有类似的区别称谓，而将二者同称为“商标”，这也就导致了实践中使用的混乱，造成公众理解上的偏差。例如，我国商标法实施条例第76条规定的“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众”的行为属于《商标法》第57条第2项规定的侵犯注册商标专用权的行为，综合该两条文的规定可以看出，前一条文的“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用”与后一条文的“在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”实质上是相同的。因此，我国商标法关于商标侵权的规定中，所表述的“商标”，并非仅指商标标识本身这一种情形，从商标侵权的属性看，它实际上更像是国际条约和国外立法中的“sign”，即“标识”、在商业活动中使用的“标识”。只要在客观上能实现识别的作用，无论其被称为商品名称或者商品装潢，还是企业名称或者商号，均应当被归入商标侵权中“标识”的范围，属于商标侵权中的“商标”。既然其他几种商业标识也同样能够发挥识别的作用，那么对这些商业标识的使用自然也构成商标意义上的使用。

其次，欧盟法院的两个判例虽然没有涉及“商标使用”行为，但是在商标侵权的判断中，欧盟法院还是明确要求商标意义上的使用行为存在的。在阿森纳案中，欧盟法院虽然将用于表达忠诚的使用行为归入可构成商标侵权的范围，但是并非不限制商标侵权的行为方式，而是在强调应当客观地认定标识的使用属性。Colomer指出，表达对俱乐部的支持、忠诚或者从属关系的使用行为，会影响消费者对于产品的购买，因此这种表达忠诚的使用具有表明该商品与俱乐部存在联系的意义。欧盟法院同意将这种体现支持、忠诚或者从属关系的使用行为纳入“商标使用”的观点。Guido Westkamp， Emerging Issues in Intellectual Property， Edward Elgar，p186. 可见，这种使用行为也是构成“商标使用”的。同样，在Celine商标案中，将标识用作公司名称或商号来识别公司或指示正在开展的营业活动，当该公司或营业活动涉及商品的生产、销售或提供服务时，对公司或营业活动的指示功能就很难与对商品或服务来源的指示功能区分开了。基于上述使用标识的行为所实现的功能与商标的基本功能相一致，因此，不能将上述使用行为从“商标使用”行为中排除出去。而对于上述商标法实施条例和最高人民法院商标司法解释的规定，既然如上文所述，条文中涉及的各种商业性标识构成商标侵权中的“商标”，那么对这些标识以产生识别作用为目的而进行的使用行为自然可以纳入“商标使用”的范围。

综上，“商标使用”构成我国商标法中商标侵权行为的前提，该行为表现为在与注册商标相同或类似的商品上使用与注册商标标识相同或类似的商标，且以造成相关公众的混淆误认为必要条件。

六、贴牌加工与“商标使用”

在明确了“商标使用”在不同情形下的内涵的基础上，我们再来解答文章开始提出的问题，即分析贴牌加工与“商标使用”的关系，考察贴牌加工现实中存在的贴牌加工行为表现方式并不是唯一的，典型的贴牌加工行为，也是实践中争议最大的贴牌加工行为应当表现为：我国境外享有合法权利的商标所有人或商标使用人委托我国的加工企业，加工制作贴附有其指定商标的产品，加工完毕后，产品全部出口到国外，并不在国内销售的情形。本文将以此种表现方式的行为为研究对象，对其他表现形式的贴牌加工行为暂不涉及。 在各种情形中是否构成“商标使用”。

（一）贴牌加工与创设权利的“商标使用”

在贴牌加工中，意图通过贴牌加工在中国创设权利的主体也是国外委托方，其在国外虽然合法拥有商标权利，其欲在中国也获得商标权，必须要比国内的商标注册申请人更早地在中国境内使用涉案商标，而且这种使用还需在中国境内达到有一定影响的程度。然而，贴牌加工的产品在加工完毕后会全部出口至国外，中国的消费者没有机会接触到这些产品及产品上的商标，故委托方的这种行为方式无法达到《商标法》第32条规定的情形，无法在中国获得相应的商标权利。因此，在“无印良品”案中，法院认定株式会社良品计画通过贴牌加工而贴附的商标在中国境内不属于 “已经使用并有一定影响的商标”，不能以此为依据阻止北京棉田纺织品有限公司注册与其近似的商标。

（二）贴牌加工与维持权利的“商标使用”

在贴牌加工中，合法拥有商标权的主体是国外委托方，因此想通过贴牌加工来主张维持商标权利的主体也是该委托方。委托方委托国内企业加工产品，虽然没有进入中国市场，但是其最终目的还是为了销售，是发挥商标的识别功能，能够反映出其具有积极、真实使用商标的意图，故没有必要撤销该商标。因此，在“SCALEXTRIC”案中，法院认为，在宏比福比公司提交的证据足以证明其在涉案三年期间内委托中国企业加工玩具成品并销往国外的情况下，应当认定该行为构成“商标使用”，从而维持了涉案商标。

（三）贴牌加工与商标侵权的“商标使用”

在贴牌加工中，可能构成商标侵权的主体是相对于国内商标权人而言的，因此加工方和委托方均有可能面临侵权的指控。

对于加工方，其在商品或与之有关的对象上贴附商标的行为客观上具有使用商标的形式，但这是一个单纯的事实，商标法要对加工方的行为进行评价必须明确加工方使用商标的目的和用途，考察该行为是否符合“商标使用”的其他构成要件。首先，加工方贴附商标的行为在主观上并不是为了指明商品或服务的来源。加工方贴附商标是其完成加工任务的一个环节，并非为了销售，加工的商品全部出口，没有进入到加工国的市场流通领域，在整个过程中，该行为面对的是委托方，而非一般消费者。其次，贴附商标的行为在客观上也不会产生指示商品或服务来源的效果。由于加工的商品没有进入加工国市场，国内的消费者不会接触到加工产品，也就不会将该产品上的商标与产品的加工方建立起对应联系，商标的识别功能没有在出口国消费者心目中得以发挥。最后，加工方没有利用商标作为媒介来获取经济优势。加工方虽然通过加工获取了利润，但是该利润并非通过商标获得，加工方没有利用商标推广其自身的加工服务，商标所表达的信息与加工方的加工服务不发生联系。综上，贴牌加工行为不构成商标使用，加工方不承担商标直接侵权责任。

对于委托方，其委托贴牌加工的目的是将加工的产品全部进口到目的国市场进行销售，所有商品均进入到目的国的市场进行流通，有机会见到该商品的也是在目的国的消费者，“商标使用”所要实现的商标识别功能是在目的国才得以发挥。因此，即使说贴牌加工中存在“商标使用”，也是国外委托方使用其国外注册商标的一种特殊方式，该使用行为的实际使用者是国外委托方，国内加工方只是国外委托方在加工商品上使用商标行为的实施者，而且，该商标使用行为是在目的国的使用，而非在出口国的使用。

现实中存在这样一种观点，虽然贴牌加工的产品没有在中国销售，全部出口至国外，但是出口行为与销售行为一样，都属于商业流通的性质，都是商标专用权所控制的商标使用行为。如果商标权人无法在商品销售、出口等流通环节对侵权产品实施控制，将难以实现对其商标权的有效保护。“出口”行为构成商标侵权在国外的商标制度中是有明文规定的，虽然我国商标法及商标法实施条例没有明确“出口”是否属于商标专用权所控制的行为，但是《知识产权海关保护条例》第3条规定“国家禁止侵犯知识产权的货物进出口”，这就意味着商标权人可以通过海关禁止擅自使用其商标的商品的出口。张伟君、魏立舟、赵勇：《涉外定牌加工在商标法中的法律性质——兼论商标侵权构成的判定》，载《知识产权》2014年第2期，第33页。 笔者认为此种观点值得商榷。首先，我们讨论贴牌加工的侵权问题是针对国内注册商标权而言的，根据商标权的地域性原则，产品出口至国外后是否会构成侵权就脱离了国内商标权人的控制范围，国内商标权人在国外主张商标权利要以在该国获得注册为基础，并且依据的也应是该国的商标法律规范。其次，商标法意义上的“商标使用”应当符合公开使用的要求，即指在公开的商业流通领域使用商标，从而为不特定多数的相关公众所感知。但是贴牌加工中的出口环节与加工环节都是一般消费者无法接触到的。在贴牌加工的生产和出口运输过程中，所涉及的经营者虽然与加工商品具有密切联系，但是他们并非加工商品的购买者，他们仅通过与加工方开展业务往来或者通过运输商品等方式获知所贴的商标，这些经销商不需要通过加工商品上附着的商标识别商品的来源，此时商标并未发挥识别商品来源的功能，上述经营者也并非贴牌加工商品的相关公众。同时，由于贴牌加工的商品最终并不进入中国大陆地区的流通领域，因此，能够接触所贴商标的主体是特定的，他们虽然人数不确定，但他们与受托方之间均存在特定的身份关系，贴有商标的商品在上述特定主体之间的流转，并非公开使用。故贴牌加工的出口环节并不构成“商标使用”。

因此，贴牌加工不构成商标侵权领域的“商标使用”。在“鳄鱼”案中，法院以贴牌加工的产品不在中国市场流通销售，涉案标识在中国境内无法实现识别商品来源的功能为依据，认定贴牌加工行为不构成“商标使用”是符合立法原意的。

综上所述，由于制度设立的目的和功能不同，“商标使用”在三种情形下所具有的内涵和要求也存在区别，即使同在贴牌加工领域，在进行商标侵权判断时会得出不构成“商标使用”的结论，但在进行权利创设或维持的判断时则会得出不同甚至相反的结论，这并非是多重标准，而是与商标的本质属性相适应的区别分析，彼此之间并不存在冲突。

“商标使用”是商标权能产生和得以维持的前提和基础，也构成商标权受到保护的必要条件，正确把握“商标使用”的内涵和要求，是对各种涉商标行为的性质进行判断的重要基础。“商标使用”在商标领域的重要地位在贴牌加工行为性质的认定中体现得尤其明显，借助于对贴牌加工案件的分析，我们可以总结出商标在使用过程中出现的不同情形，并由此探讨“商标使用”的具体内涵，帮助我们对这一商标法之核心概念进行辨析，在分析中要从商标的基本功能出发，认清各项商标制度的本质，紧紧围绕商标权利保护的目的和范围，这样才能不为纷繁复杂的现实状况所迷惑，为商标领域的问题提供清晰的解决思路。

Abstract：“The use of trademark” is the premise and foundation for trademark rights to be generated and maintained， which also accounts for the requirement for trademark rights to be protected. It has played an important role in identifying the feature of the original equipment manufacturer （OEM）. Based on the analysis of the OEM cases， this paper summarizes three different situations in using trademark such as the “creation of rights”， “maintenance of rights” and “infringement of rights” with their respective purposes and functions. The “use of trademark” bears different content and requirements in those three conditions above. Therefore， different conclusions can be reached in determining whether the OEM constitutes the “use of trademark”， which doesnt mean multiple standards but rather in accordance with pertinent feature of trademark with no conflict therefrom.

Key words：“the use of trademark” the original equipment manufacturer （OEM） law on trademark infringement of trademark rights