论行政审批下放的立法完善

□李 敏

[福建工程学院 福州 350108]

论行政审批下放的立法完善

□李 敏

[福建工程学院 福州 350108]

行政审批下放是行政机关委托行政许可实施权的内部行政行为。《行政许可法》第二十四条只是它的间接法律授权依据，还需另行制定法律、法规、规章作为直接法律授权依据。立法存在实体和程序方面的问题，需要以社会实质参与的理念，用行政许可类型化、细化立法等立法措施，设置委托合同和下放期限等正当程序来完善。

行政审批；行政许可；行政审批下放；行政许可委托；法律授权依据

2015年1月8日，国务院总理李克强主持召开国务院常务会议，决定推出进一步深化行政审批制度改革三项措施：一是公开国务院各部门全部行政审批事项清单；二是清理并逐步取消各部门非行政许可审批事项；三是在去年分三批取消和下放行政审批事项的基础上，重点行业继续取消和下放行政审批。进一步推进行政审批的取消和下放，不仅是党的十八届三中全会推进行政审批制度改革的精神实质[1]，而且是党的十八届四中全会“深入建设依法执政，加快建设法治政府”的精神要求[2]。在行政审批制度改革的大环境下，政府依法下放行政审批需要遵循正当程序、法律依据、合理的行政裁量标准，这是改革方向的正确性保障。

理论界主要是从经济学、管理学角度研究具体行政审批的事项下放或取消。但是，对于依法筛选行政审批下放事项的标准，行政审批下放程序、法律依据等问题，缺乏从行政法学角度的研究[3]。因此在未来实施行政审批下放的过程中，立法机关应当完善相应措施，防止行政机关滥用或怠于行使行政审批下放的裁量权。

一、行政审批下放在行政法中的定义

（一）行政审批下放的行政过程

首先，上级行政机关应当在众多行政审批事项中，以合理的法定程序筛选出需要下放到下级行政机关的审批事项。其次，在当前的行政法律规范中，寻找行政审批下放行为的法律依据，其中包括权能依据和行为依据。最后，上级行政机关根据法律依据中实体和程序的要求，作出行政审批下放行为，该事项的行政审批权正式下放到下级行政机关。

（二）行政审批与行政许可等同

探究行政审批下放的行政法定义，首先要确定行政审批的内涵和外延。关于行政审批的概念，与行政许可的异同，学术界有多重界定[1]。大多认为行政审批分为行政许可审批和非行政许可审批，行政许可仅是行政审批的一部分的概念，即行政审批是指行政审批机关（包括有行政审批权的其他组织）根据自然人、法人或者其他组织依法提出的申请，经依法审查，准予其从事特定活动、认可其资格资质、确认特定民事关系或者特定民事权利能力和行为能力的行为。

导致行政审批与行政许可存在差异，有诸多历史原因。在《行政许可法》颁布之初，立法者本意是想通过该法将除行政机关内部审批之外的行政审批和行政许可统一，从而规制所有的行政审批。但是，行政机关又把大量属于行政许可的审批和行政登记、行政确认的事项归入非行政许可审批，《行政许可法》只能规制行政许可审批。

在国务院提出逐步取消各部门非行政许可审批事项后，除行政机关内部审批外，未来行政审批与行政许可将是等同概念。所以本文研究的行政审批就是《行政许可法》所调整的行政许可、当前的行政许可审批，而非将消亡的非行政许可审批。政府已经明确给了非行政许可审批三条出路：一是该事项有必要继续事前审查的，依据《行政许可法》等法律法规，依法设立为行政许可；二是无必要事前审查的，永久取消该审批，或改为后置备案；三是面向地方政府的改为内部审批[4]。

（三）委托行政许可实施权

行政法中，将行政权从上级行政机关下移到下级，有两种方式：一是依法取消上级的行政权，通过法律授权给下级，这是行政归属权的变更。这种形式在行政法中通常表现为行政授权，即通过法律、法规、规章的授权，赋予下级行政机关相应的行政权。相对于行政审批而言，就是先按照法定程序，取消上级行政机关的行政许可归属权，再依法将其授予下级行政机关。即依照《行政许可法》的规定，通过法律、行政法规、地方性法规设定行政许可，通过国务院决定、省级政府规章设定临时性行政许可。显然，这种“两步走”的方式，并不是当前行政审批改革中的下放，关键差异在于取消和授权都是立法行为，而行政审批下放的实质是行政行为。二是在有相应的法律依据下，上级行政机关将行政权通过一定的法定程序委托给下级行政机关，这是行政实施权的变更。这种形式在行政法中通常表现为行政委托，即通过内部行政合同等程序将行政实施权委托给下级行政机关，而行政归属权仍然属于原机关，实施机关行使权力的法律后果归属于原机关。这是一种内部行政行为，根据经济发展和政府职能精简的要求，在法律框架允许的范围内，行政机关可以将立法机关所授予行政权的实施权，委托给更适宜行使的主体。行政委托的客体是行政实施权而不是行政归属权，是行政权能而不是行为权能，所以行政委托只会导致行政实施权的转移，并产生新的行为主体[5]。当前的行政审批下放，在行政法中就是一种行政委托行为，具体而言属于行政许可实施权的委托行为。在下放与否和如何下放的问题上，行政机关有较大的行政裁量权。

（三）内部行政行为

国内对于内部行政行为和外部行政行为，有众多划分标准，有学者进行概括共有七种[6]。对于行政委托而言，应根据不同情况进行分析，不能一概而论。最紧密联系的是根据行政行为的作用对象、双方隶属关系、效力范围这三项标准予以判定。对于行政委托而言，某种类型的行政委托若能满足这三项标准之一，则是内部行政行为；反之，则是外部行政行为。

通过前述中对行政委托归属内部、外部行政行为的三种分类标准比对，发现行政审批下放可以契合三项标准的要求。即以行政机关行为作用对象，当事人之间有隶属关系，法律效果只及于行政机关内部。所以，它是以行政机关内部法律关系建立为目的的行政行为，应归属于内部行政行为的范畴。此外，行政法学界已经界定了内部行政合同的概念，并根据不同功能和内容进行分类[7]。为了下放行政审批而签订的行政委托合同，应当归入内部行政合同范畴，并且按照不同的权力客体，如行政许可实施权、行政处罚实施权，再进一步细化相应的内容和形式。

二、行政审批下放的法律授权依据

行政活动是否需要法律授权依据，应当以是否涉及行政机关行使法律授予的职权为标准，予以区分。若行政活动涉及行政机关行使职权，则应受到法律保留原则的约束，必须有明确的法律依据；若行政活动不涉及行使职权，即属于行政协助或私法行为，也不需要公法上的明确依据，或依照私法中意思自治的原则处理。很显然，行政审批下放属于行政机关行使职权，需要有法律明确的授权依据。

（一）间接授权依据

法律授权依据，不仅需要有间接依据，还需要有直接依据。法律的直接授权与间接授权有本质区别，直接授权可作为直接执法依据，而间接授权仍需要制定直接授权依据[8]。简而言之，间接依据授予的是可以行使某项行政权的职能，至于行政机关行使的实体和程序标准等，需要直接依据来进一步规定。行政审批下放是委托行政许可实施权的行政行为。《行政许可法》第二十四条关于行政许可委托的规定是其法律授权依据[8]。该条的立法原意也体现了机构精简，节约行政资源的精神：由于行政权的范围越来越宽，行政管理的复杂性、专业性技术性的增强，有时行政机关的设置不能完全满足行政管理发展的需要，有时为某项行政管理再设置相应的行政机关既没有必要，也不经济[9]。因为该条仅仅是对行政许可委托的概括授权，所以属于对行政审批下放的间接授权依据。

（二）直接授权依据

一方面，《行政许可法》第二十四条明确规定“行政机关需要依照法律、法规、规章的规定”，也就是说还需要另行制定法律、法规、规章，作为行政机关行使审批下放权的直接依据。另一方面，若无直接依据，在何种情形下下放、是否下放、如何下放等行政裁量中，无法律规制容易导致滥用行政裁量权。所以，行政机关在行政审批下放中，还应当依照其他法律、法规、规章的规定作为直接授权依据，而不仅仅依据《行政许可法》第二十四条的规定。例如：宁夏安全生产监督管理局依据《行政许可法》制定了两项行政规定，内容包括授权两项行政许可委托下级实施的权力，但《行政许可法》并未直接授权给它制定委托授权规范的权力，还需要有其他立法的依据[9]。在宁夏安全生产监督管理局的行政权能中，它只有行政规定的制定权，而没有制定行政审批权下放直接依据的行政立法权。若需要施行相应的行政审批事项下放，需提请有权机关制定相应的直接授权依据。

总而言之，对于一项行政审批事项下放而言，包括两个步骤：首先，适格的权力机关和行政机关依据《行政许可法》第二十四条，制定法律、法规、规章直接授权行政机关行政审批下放权的立法行为。其次，行政机关依据法律、法规、规章的规定，依照法定程序，做出下放行政审批的行政行为。

三、行政审批下放立法存在的问题

（一）实体方面

1．概括授权

部分立法在未详细按照不同许可类型的重要性，允许行政机关在无其他法律依据的情况下，仅以此立法为依据，可下放其职权范围内的所有行政审批[8]。未考虑跨行政区域、跨行业审批下放之后的经济社会影响，怠于行使行政审批下放的裁量权。

2．行政审批与行政处罚合并下放

在各地的立法实践中，陆续出现行政审批与行政处罚下放合并立法[10]。其优点是对于执法权的集中授予权责统一，但是弊大于利。

首先，虽然这两种行政权在委托程序等有很多相同之处，但是在受托方和公告程序等有不同。其次，对于下位法而言，更多的是进一步精细化的执行性立法，而不是进行“二传手”式的合并授权。再次，从两者的本质来看，前者是依申请、授益性行为，后者是依职权、负担性行为。前者的行为变更要受到信赖保护原则的制约，立法变更也需要受到信赖保护原则的限制；而对于后者的立法变更而言，所受到的干涉更少。

最后，对于两种行政行为合并立法而言，日后的变更或者废止是很棘手的事，尤其对于临时性立法为主的行政委托而言，立法变动的可能性更大。所以，单以立法技术而言，更应当在“最好行政”[11]的指针下，合理行使立法裁量权，制定最优化的立法方案。

3．行政立法自我授权下放

职权法定原则要求行政机关在变更其职能的过程中，要以立法机关制定的法律为依据，最低限度应当有上位法依据，而不是以其自我授权立法制定的法律作为依据。例如：《国家林业局委托实施野生动植物行政许可事项管理办法》（国家林业局第30号令自2013年4月1日起施行 ）是国家林业局制定的部门规章，其中第三条是自我授权下放审批的条款[12]。根据此条例，国家林业局又把四类行政审批下放给了上海市林业局[13]。在此项审批事项下放的过程中，制定法律依据、酌定下放审批事项、拟定委托程序均为国家林业局制定，作为上级行政机关的国务院，只是在规章备案的过程中能起到事后监督的作用。

4．社会参与度低

虽然根据之前的定义，行政审批下放为内部行政行为，但是对于现代行政法而言，参与型行政是行政决策科学性、合法性的保障之一。在行政审批下放运行的各个环节，表现出来更多的是行政机关的决策，公众难有实质参与。这样对于立法和下放审批的过程中，都难以在程序和实体上保障决策的合法性和合理性。

（二）程序方面

1．正当程序在行政审批下放中的重要性

一方面，首先是立法者赋予行政机关行政审批权，目的是用国家权力保障该领域的公共秩序，例如:行业资格认定、检验检疫类。其次是对特定的资源进行最优化的配置，例如采矿权许可。其次，上下级行政机关之间有一个很明显的行政决策能力差异，即根据不同相对人对授予许可资格的契合程度，做出许可与否或需要补正的决策能力，上级行政机关无疑优于下级行政机关，专业机关优于非专业机关，其原因在于其专业人员素质、配套设施、可调配的社会资源皆优于后者。对于行使行政审批权的行政机关级别而言，立法者之所以把某项行政审批权赋予上级行政机关，是因为以相关领域对社会发展的重要性和自律程度为基础，与需要预先监管强度相适应，从而进行的综合考虑。行政审批的决策权并不是可以在不同级别行政机关之间随意分配、变更、流转。

另一方面，随着经济发展，行业团体、协会在政府的指导下成立并逐步对行业自我规范，形成稳定的、符合行业需求的行业规范，之前的审批机制无法更好地服务于该行业。所以，政府需要取消或者下放行政审批，“放手”或者“放权”给下级和行业规范，也是行政组织精简和深化行政审批改革的需求。这就意味着行政机关在行政审批下放的各个环节中，依据过于宽泛或者局限的立法，都不利于行政裁量权的行使。

行政机关在行政审批下放中，需要考虑的诸多因素和严格遵从法律程序，不考虑这些因素容易导致行政机关怠于行使行政裁量权，随意下放行政审批。某一事项的审批能否下放，如何下放，下放到哪一级，行政机关有很大的行政裁量权。所以，如何保障合法、合理地下放行政审批，制定正当的法定程序是关键。

2．正当程序缺失的表现

由于缺乏统一的程序性规定，在行政立法和签订委托合同过程中，均有程序性要件的欠缺。表现为：（1）期限要件的欠缺。首先体现在行政立法中，未规定有期限委托条款。其次是在行政机关拟定委托合同的过程中，未约定委托期限。（2）委托形式多样化。委托合同内容根据前述是重要的程序要件，实际中有以多种形式的行政规定替代行政合同的情况。（3）较少规定法律责任条款。具体在下位法制定和拟定委托合同中，对于双方对内承担责任的情形，争议解决方式都较少规定。（4）必要事项未依法公开。行政合同的必要内容，实际中均有出现一项或者几项未全面公开，如法律依据、委托期限、双方权利义务等事项。

四、行政审批下放的立法完善措施

（一）强化行政许可类型化

在《行政许可法》立法讨论时，对于行政许可是否分类化，有两种截然不同的意见，最终立法机关综合各项因素决定不分类，但同时指出分类有益于不分类是因客观条件还不够成熟[14]。但是分类规范是立法趋势，也利于与发达国家的行政许可立法接轨。《行政许可法》颁布十年来，无论从理论研究和实践中，行政许可分类化立法条件已经成熟。此外，行政审批下放需要法律、法规、规章作为直接授权依据，作为下位法的立法而言，重点就是对于不同性质、影响力的行政审批，分别设计实体和程序规范予以保护其合理行使，行政许可类型化无疑是区分不同审批事项重要性的一项标准，也体现了比例原则的适用。

（二）《行政程序法》中规定行政委托

学者们对于未来《行政程序法》的构思中，建议将行政委托归入内部行政程序，并且建议将委托发生的情形 、委托的公布作出规定[15]。在此基础上，还建议增加以下内容：（1）行政委托应当签订委托合同并约定委托期限，最长委托期限由法律、法规、规章制定[14]。（2）行政委托应当要有上位法的依据。

（三）详细制定专门法规

除了一般行政委托程序需要遵循的程序步骤之外，需要重点规定四方面内容：（1）根据行政许可不同类别，规定下位法对每一类许可的立法权限。（2）委托合同的必要内容。包括双方当事人、法律依据、委托期限、双方权利义务、法律责任、争议解决方案、其他事项。（3）各类行政许可的最长委托期限。（4）行政公开的范围和步骤。

（四）规定必要程序事项

1．约定下放期限

行政审批下放应当规定下放期限，有以下几点理由：首先，行政审批下放的权力客体是行政实施权，即委托的客体是行政实施权，与行政归属权变更相比，在权力变更的程序上有不同。后者以法律、法规为变更形式，属于立法行为的范畴，前者主要以行政合同为形式，主要属于内部行政行为的范畴。

其次，它是行政实施权的暂时性变更，权力实施的期限与永久性变更不同。界定为暂时性变更，有两个原因：（1）因为根据《宪法》的授权，立法者通过法律在不同行政机关中做了第一次的国家行政权分配。虽然在当下行政委托的各种形式合同和行政规定中，委托期限的条款若隐若现，但倘若是公权力的第二次永久性变更，应当严守法律保留原则，以立法而不是双方合意的委托契约和行政规定予以规定。（2）我国行政授权与委托的界限比较清晰，行政委托若不是权力的暂时性变更，那实质上已经转变成了学理上的行政机关将自己所拥有的职权委任给行政机关或者组织的行政授权[16]。

最后，对于行政委托期限，虽然未有全国性的立法，但是地方立法[17]和学者观点[18]对于委托期限的必要性，也能印证此为权力的暂时性变更。

2．签订委托合同

由于全国性的行政程序立法的滞后，对于行政委托的形式要件没有明确规定，导致各地的委托形式五花八门，以各种行政规定为主。行政合同应为行政审批下放的必要程序要件，国外立法对于委托合同同样重视，如《西班牙公共行政机关及共同的行政程序法》[19]。有四方面的原因：

（1）行政规定难以统一规制。国务院及其以下行政机关对于规范行政规定相继立法，目前还是无法严格规范“红头文件”[20]。而对于行政许可实施权而言，不是以简单的要式行为赋予形式即可，而是需要严格形式予以规定权力内容、委托期限、实施程序来约束双方当事人的行政裁量权。这也是体现立法者对所许可行业秩序的程序性保护和此项权力的慎重。

（2）行政委托属于双方合意的法律行为，应当以契约的形式。而行政规定则是单方法律行为，体现的是行为机关的单方意思产生的法律效果。两者实际上并不冲突，以行政审批下放为例，双方在签订委托实施行政许可合同后，以委托方制定行政规定为授权委托书，行政许可实施权才正式委托给受托方，即行政审批权才下放到下级。

（3）现代行政法对达到行政目的，使用的行政手段强制力程度越来越低，多用以柔性执法、行政指导、行政规划、行政合同等非强制行政手段[21]，以达到双方当事人对行政行为的认可程度，利于社会秩序的良性发展。

（4）《行政许可法》立法释义界定委托许可是一种行政合同行为①，地方立法、学者观点②对以行政合同为形式委托公权力的肯定。

（五）体现社会实质参与的理念

有学者提出，法治建设的动力要实现由“计划型、强力推动型”向国家主导、政府推动、社会参与三方合力推进转变③。需要指出的是在现代参与民主发展的具体形式中，总的发展趋势是公众参与从形式参与走向更具有实质内容的参与，即更深层次的协商性规则制定，从而收缩了行政恣意的空间④。所以，在立法、委托合同内容商定、事后评价三方面，都应当有公众实质参与理念的体现。

首先，立法中，社会参与的理念仍需强化。赋予公众立法动议权，拓宽公众参与的深度和广度，亦有利于行政机关在立法过程中集思广益⑤。《规章制定程序条例》第13～16条中规定了规章制定过程中的公开参与制度，但是行政机关制定过程中，往往公众参与是薄弱环节。具体在行政许可的立法中，建议重视两部分人的意见：(1)专家意见。有学者提出详细的专家意见出具的程序，值得立法借鉴⑥。(2)行业代表意见。行政许可的实质性在于保障相关行业秩序，所以要多听取行业代表的意见，以保障立法的科学性。

其次，在行政机关作出行政审批下放行为的过程中，应当增加公众参与的机制，对审批事项是否下放、如何下放、下放期限等实质内容等进行讨论。

最后，审批下放后应当积极建立行政评价制度。根据参与型行政的理念，政府应当将与行政评价相关信息予以公开，以消解政府与民众之间的信息非对称性，同时还应当将行政评价的委托原有及其过程、程序和标准等予以适度的公开，以消解民众相互之间的信息非对称性，这实际上也是使行政评价保障民众参与的重要途径之一。行政评价是指根据一定的基准、指标，由行政评价机构（行政部门、行政部门和民众等）对行政的政策、措施、事务事业的妥当性、实现程度及其成果等进行分析、判定的活动⑦。《行政许可法》第二十四条中规定委托机关应当负责监督，但未规定公众参与的制度。下位法应当把事前听证，事后行政评价制度作为公众参与的主线，在立法中予以体现。

注释

①参见《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》：进一步简政放权，深化行政审批制度改革，最大限度减少中央政府对微观事务的管理，市场机制能有效调节的经济活动，一律取消审批，对保留的行政审批事项要规范管理、提高效率，直接面向基层、量大面广、由地方管理更方便有效的经济社会事项，一律下放地方和基层管理。

②参见《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》：全会明确了全面推进依法治国的重大任务，这就是，完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施；深入推进依法行政，加快建设法治政府；保证公正司法，提高司法公信力；增强全民法治观念，推进法治社会建设；加强法治工作队伍建设；加强和改进党对全面推进依法治国的领导。

③《行政许可法》第二十四条：行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实施行政许可。委托机关应当将受委托行政机关和受委托实施行政许可的内容予以公告。委托行政机关对受委托行政机关实施行政许可的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。受委托行政机关在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政许可；不得再委托其他组织或者个人实施行政许可。

④对于委托的最长期限，下位法可根据不同事项的重要性，予以灵活掌握，但若无期限上限，容易转变为实质性的行政授权。

⑤例如：《郑州市行政机关委托实施行政许可行政处罚办法》（郑州市人民政府令第173号自2008年4月4日施行）第五条规定：行政机关委托实施行政许可、行政处罚，应当有法律、法规、规章的明确规定。法律、法规、规章尚未明确规定、行政机关根据客观情况确需委托实施行政许可、行政处罚的，可依照本办法的有关规定，经市人民政府法制机构审核，市人民政府批准后委托实施。

⑥《贵阳市小河——孟关装备制造业生态工业园区行政许可行政处罚委托暂行规定》（贵阳市人民政府令第8号 自2010年4月7日施行）；《郑州市行政机关委托实施行政许可行政处罚办法》（郑州市人民政府令第173号自2008年4月4日施行）。

⑦该条例第3条规定：法律、行政法规规定由国家林业局实施的野生动植物行政许可事项，国家林业局可以委托省、自治区、直辖市人民政府林业主管部门或者符合法律规定的其他机关实施。

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On the Administrative Examination and Approval Delegated Legislation

LI Min
(Fujian University of Technology Fuzhou 350108 China)

Decentralization of administrative examination and approval is an internal administrative act that administrative authority entrusts implementation of administrative licensing rights. Article 24,"Administrative Licensing Law", is its indirect legal basis. We need another specific laws, regulations and rules as a basis for stipulating directly. On this field, legislation exists substantive as well as procedural problems which need to be improved by means of requiring legislative measures to participate in the concept of social substance, using administrative license type, refining legislation, and setting up a commission contract and devolution deadlines due process.

Administrative approval; administrative license; administrative licensing commission; legal authority basis

D901

A

10.14071/j.1008-8105(2015)06-0092-06

编 辑 邓 婧

2015 − 01 − 21

中国法学会2014年度部级法学研究课题“WTO背景下我国知识产权发展规划立法研究”（CLS（2014）C16）.

李敏（1982− ）福建工程学院法学院讲师.