我国浮动抵押制度研究——兼对《物权法》181、189条的评议

穆家乐

一、问题的提出

我国物权法第181条规定:“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”①这是目前我国物权法首次就浮动抵押制度作出完整的规定。有学者认为我国担保法34条第2款就是对浮动抵押制度的规定，但笔者以为这个观点是值得商榷的。我国担保法34条第2款的规定过于笼统、模糊，难以构成浮动抵押制度。浮动抵押制度是移植国外先进的法律制度，并不是我国本土化的法律制度。浮动抵押制度的确立，为企业的融资打开了方便之门，意义重大。但笔者以为我国浮动抵押的制度设计仍有可商榷之处，浮动抵押的客体范围较广、对正常经营活动的理解存在歧义，同时我国浮动抵押制度设计过多关注权利设立之后的浮动抵押物的法律规定，但对于流入”浮动抵押财产的特定物之前已经设定抵押，之后又自成为浮动抵押物，此时两个抵押权竞合情况下的受偿次序问题应当如何解决没有规定。浮动抵押的制度疏漏使得浮动抵押的融资担保功能受到影响。本文中笔者尝试对我国的物权法中的浮动抵押制度进行介绍和评析，以期对我国该项制度的完善有所裨益。

二、浮动抵押制度剖析兼评我国浮动抵押权的制度缺失

（一）浮动抵押概念厘清

浮动抵押来源于英国的衡平法。标志着浮动担保法律制度在英国法上正式得到承认的是Panama New Zealand and Australian Royal Mail Co.一案的判决。该案中上诉法院认为，浮动抵押文书的效果是在设定公司清算之前，担保债权人不能介入公司的经营事业，不能干涉公司对财产的处置，但是，特定事由发生，担保债权人则优先于普通债权人就抵押物实现其担保。②关于浮动抵押制度的概念，我国物权法181条的规定其实阐述的非常清楚，笔者以为我国物权法181条中对浮动抵押的概念以及浮动抵押的构成要件都有一个完整的阐述。包括浮动抵押的主体、浮动抵押的范围都有具体的规定。物权法189又对抵押的公示方式做出了规定，对浮动抵押的效力采用的是登记对抗主义。总结来看，浮动抵押是一种特别抵押，指抵押人在其现在和将来所有的全部财产或者部分财产上设定的担保，在行使抵押权之前，抵押人对抵押财产保留在正常经营过程中的处分权。③

（二）浮动抵押特征剖析

正如笔者前面所讲，物权法181条对浮动抵押的概念以及浮动抵押的构成要件都有一个完整的阐述，通过对物权法181条的研究，可以对浮动抵押的制度特点进行剖析。

1.设立主体的特定性

一般意义上的抵押权，我国物权法中对设立抵押的主体并没有严格的限制，通常而言设立抵押权的主体具备相应的民事行为能力、对抵押物有处分权以及没有违反法律行政法规的相关规定即可。但对于浮动抵押，我国物权法181条对浮动抵押的设立主体却有严格的限制，即浮动抵押的主体只能限定在企业、个体工商户、农业生产经营者，相比之一般的抵押权设立主体，浮动抵押的设立主体有具有一定的特殊性和特定性。为何对浮动抵押设立主体有着严格的限制？按照立法者的意图“考虑到我国设立浮动抵押，主要是为了解决中小企业和农民贷款难，促进经济发展，因此将浮动抵押的设定主体规定为企业、个体工商户和农业生产经营者。④

2.设立客体的特定性

依据我国物权法第181条可以看出，同一般抵押权的设立客体而言，浮动抵押的设立客体也具有一定的限制。参照我国物权法180条和184条规定可以看出，一般抵押权的客体范围是非常广泛的，凡法律行政法规未禁止的均可抵押。这一规定极大地扩展了可抵押财产的范围，可称为动产抵押权的“泛化”现象。⑤但基于浮动抵押主体的特殊性，它的客体范围限于现有及将有的生产设备、原材料、半成品、产品。基于此，我国物权法189条第2款规定了浮动抵押“正常经营活动中”的买受人规则。笔者以为，在“正常经营活动中”的买受人规则中将生产设备囊括在内是值得商榷的。

3.浮动抵押财产不确定性

浮动抵押财产不确定性，应当是浮动抵押制度与其他抵押制度的最大区别。浮动抵押财产不确定性，也是由浮动抵押的本质所决定的。依据我国物权法181条对浮动抵押的客体范围的规定，浮动抵押财产是将现有及将有的生产设备、原材料、半成品、产品进行抵押，在尚未发生我国物权法196条浮动抵押财产确定的情况下，浮动抵押的财产始终处于不确定的状态，在这样的情况下，浮动抵押财产即有“流入物”，也有“流出物”。所谓的流入，指的是为了生产经营的目的，浮动抵押的主体购买一些商品，这些商品随后又会转化成浮动抵押的财产，所谓的流出，指的是基于生产经营活动，浮动抵押主体相关商品被消费者购买而流出。

4.浮动抵押主体对抵押财产的自由处分性

笔者这里所讲的自由处分，具有一定的前提条件，即在经营活动范围内自由处分财产，至于何为正常经营活动，笔者在前面已经予以介绍，这里不再重复。依据我国物权法191条的规定，通常情况下，抵押物在抵押权存续期间，抵押人不得随意处分抵押物。但是浮动抵押制度却允许权利主体处分抵押物。浮动抵押做出允许权利主体在正常经营活动范围内自由处分浮动抵押物，应从浮动抵押制度设计的功能出发，以功能主义为视角，去寻找答案。浮动抵押制度设计的目的抑或是立法背景主要是为了解决中小企业融资、贷款难的瓶颈。我国从西方国家移植这样的法律制度，究其本源，也是为了更还的实现物权法中的物尽其用原则。让中小企业利用自己的资源最大限度的发挥其价值。浮动抵押制度在这样的环境下应运而生，打破了物权法的传统理论——物的特定性原则，允许对将来的财产设立抵押。正是由于浮动抵押主体可以抵押财产进行自由处分，才使得浮动抵押制度具有缓解小企业融资、贷款难现状。

三、浮动抵押制度的缺漏及制度的完善

正如笔者前面所讲，虽然我国浮动抵押制度设计对于缓解中小企业融资难、贷款难的问题很有意义。但是我国物权法关于浮动抵押制度设计依旧存在疏漏，倘若不能很好构建浮动抵押制度，必然会使得该制度在适用上遭遇难题。

1.浮动抵押设立主体的限制过于宽松

从交易安全的角度来说，对浮动抵押的设立主体有一定限制符合交易安全的价值目标，但笔者以为浮动抵押的主体限制不甚合适。将个体工商户、农业生产经营者作为浮动抵押的设立主体笔者认为是值得商榷的。从比较法的角度来说，英国法上，仅有公司可以设定浮动抵押。日本则进一步将浮动抵押设定人限定为股份公司，规定股份公司发行公司债时方可设定浮动抵押。⑥我国物权法将浮动抵押的设立主体扩大到个体工商户、农业生产经营者，笔者以为从交易安全的价值目标上来说，存在交易风险。毕竟个体工商户、农业生产经营者的规模有限，且他们还对债务承担无限连带责任，梁慧星老师所指出的“最后，这些财产没有了，企业不见了，个体工商户的财产卖掉了，人也跑掉了、蒸发了，银行这个贷款人，这个浮动抵押权人，其权利就等于零。因为抵押标的没有了，权利也就没有了”。⑦为了防着类似情况的出现，笔者以为对浮动抵押的设立主体的限制性应进一步扩大，将个体工商户、农业生产的经营者排除在浮动抵押设立主体之外，以维护交易安全。

2.生产设备自由处分与正常经营活动理念不相符

笔者认为，在浮动抵押的制度设计中，将生产设备置于“正常经营活动中”的买受人规则，与正常经营活动理念是相违背的。这里有必要先厘清正常经营活动的内涵。一是就主体资格而言，其须是商人即具有经营资格的“经营者”；二是就业务范围而言，其从事的须是与遗失物同种类物品之买卖业务。合二者为一，我们认为，所谓的“具有经营资格的经营者”就是指“贩卖与其同种之商品为业之商人”。⑧由此可见，生产设备应当不属于正常经营活动的范围，以苹果公司为例，该公司的经营活动应当是出卖相关的苹果系列产品，而出卖作为生产苹果手机相关产品的生产设备不应当在苹果公司的经营活动范围内。基于此，笔者以为物权法第189条第2款将生产设备也置于“正常经营活动中”的买受人规则中是值得商榷的，应该将生产设备在正常经营活动中予以删除。

3.浮动抵押竞合问题没有解决

笔者会重点阐述倘若浮动抵押财产的特定物之前已经设定抵押，之后又自成为浮动抵押物，此时两个抵押权竞合情况下的受偿次序问题应当如何解决？即购买价金担保权制度的规定，我国当前的浮动抵押制度设计对此存在疏漏，未来我国浮动抵押制度设计中购买价金担保权制度设计必不可少。

对于浮动抵押财产的特定物之前已经设定抵押，之后又自成为浮动抵押物，此时两个抵押权竞合情况下的受偿次序问题解决在我国的浮动抵押制度设计中并未提及，这是我国浮动抵押制度的一大缺漏。造成这样的制度疏漏，笔者以为存在两方面的原因。以比较法为视角，这是立法者并未对浮动抵押制度进行深入的研究即进行法律制度的移植所必然带来的弊端。以我国物权法立法体系为视角，我国目前采用的是多元意定动产担保物权体系。由于我国动产担保物权采取了多元的立法模式，致使“统一优先受偿顺序规则”和“统一登记公示制度”等，因立法者过度关注各类动产担保物权的个性制度安排而被忽视或遗漏，却没有对购进的财产在购进前负担的担保物权与购进后自动生成的浮动抵押权之间的优先受偿次序作出规定，造成了对“购买价金超级优先受偿权”的法律漏洞。⑨

四、购买价金担保权的引入

1.购买价金担保权概念的厘清

购买价金担保权，倘若对该项制度没有深入研究，会觉得似乎目前我国私法体系中并没有相应的法律制度。但是若以功能主义哲学为视角，购买价金担保权与所有权保留亦或是附条件买卖有异曲同工之效。只不过美国的《统一商法典》创造了以“担保权益”为核心的法律体系，纯粹从功能主义的角度出发，不考虑所有权的归属，能够具备担保物权的效果即可。购买价金担保制度在美国属于一种较为常用的风险防范措施，该制度使债权人对商品木身拥有某种“权益”，从而使其获得担保债权人的地位。⑩

关于购买价金担保权，修订前和修订后的《美国统一商法典》对购买价金担保权的定义略有不同。而且修订后的《美国统一商法典》对购买价金担保权的规定更为复杂。修订后的《美国统一商法典》对购买价金担保权的定义要通过推理的方式去推敲。如果物品是与担保权相关的购买价金担保物，则该物品之上的担保权即为购买价金担保权。在这个定义中，关键是如何理解“购买价金担保物”(purchase－money collateral)。对此，第9－103(a)(1)款给出了定义：所谓购买价金担保物，是指担保由其引起的“购买价金债务”的物品或软件。而第9－103(a)(2)款亦规定，所谓购买价金债务，是指债务人因购买担保物的全部或者部分而引起的价金债务，或者是债务人对提供资金以使其能够并事实上用于获得担保物的权利或使用之人所负的债务。⑪由此可见，购买价金担保权的定义，关键在于对购买价金担保物和购买价金债务的理解，而《美国统一商法典》对购买价金担保物和购买价金债务也做出了明确的规定。在社会主义市场经济迅速发展的今天，许多企业生存和发展的关键在于销售物品的流转速度，对于企业来说，购进生产商品所需的原材料、生产设备通过现金支付的方式过于困难。企业往往凭借贷款抑或是信用先获得生产商品所需的原材料、生产设备，之后通过销售商品赚取利润在支付之前的货款。正是这样的企业生产经营及交易方式创造了购买价金担保权。

2.购买价金担保权优先效力及其限制

正如笔者前面所讲，正是由于现代企业的交易方式创造了购买价金担保权。那么随之而来的浮动抵押财产的特定物之前已经设定抵押，之后又自成为浮动抵押物，此时两个抵押权竞合情况下的受偿次序问题，我国《物权法》181，189条对此都没有做出规定。举一个案例予以说明、A企业是生产销售羽绒服的公司，现在A企业将现有的生产设备、仓库中的羽绒服向B银行设立浮动抵押，并依法办理了相应的登记手续。此时A企业要想再向C企业购进一批羽绒服，在资金不足的情形下A可以有两个融资选择。首先是和C企业协商，订立除销售合同之后和C企业另行订立担保协议，先不支付货款，通过担保协议获得购买羽绒服的价金，即购买价金担保权。当然A企业也可以和B银行或其他银行D银行贷款，由银行将货款支付给C企业以此购买羽绒服。以买方所具有的融资选择方式，还原事物的本质，买方所具有的融资选择方式其实质是对融资主体的选择。那么以融资主体为视角，对购买价金担保权可以进行一定的划分抑或是类型化，即出卖方的购买价金担保权和金融机构的购买价金担保权。那么问题也随之诞生，无论是出卖方的购买价金担保权抑或是金融机构的购买价金担保权，他们的成立顺序都在浮动抵押设立之后。具体而言，回归到上述例子当中去，无论A企业选择何种融资方式，由于A企业之前已经设立浮动抵押，购买来的羽绒服自然就转化为浮动抵押财产，一旦发生浮动抵押权实现的情形，即此时卖方抑或是金融机构对羽绒服同样享有购买价金担保权，在这样的情况下，就会发生购买价金担保权和浮动抵押的竞合问题？如果按照传统物权法关于抵押权竞合问题的解决，应当按照时间先后顺序解决，那么浮动抵押应当优先于购买价金担保权受偿，那么这样的分析是否合理呢？对此我国《物权法》181、189条均没有做出规定，堪称是浮动抵押制度法律移植不足之处。

关于浮动抵押和购买价金担保权的受偿次序问题，物权法可以参考和借鉴的是美国统一商法典第九编第9-321条赋予购买价金担保权超级优先权的效力，即优先于在先设定的浮动抵押权而受偿。⑫之所以赋予购买价金担保权超级优先权，这也是立法者从利益平衡的角度做出的博弈。法律制度的设计最终要回归于现实生活，倘若立法者不赋予购买价金担保权超级优先权，那么上述案例中的买方将难以获得任何贷款，没有购买价金担保权超级优先权的保障，无论是出卖方还是金融机构都不会愿意给予买方融资贷款的便利，因为一旦发生浮动抵押确定的情形，他们的权利难以得到任何的保障。而如果买方的融资贷款出现问题，势必影响到企业的正常经营活动，那么浮动抵押的权利人的利益也必然受到损害。为了保障自己的利益，浮动抵押的权利人也势必会允许购买价金担保权超级优先权，只有这样他们的利益才能够得到保障。

当然购买价金担保权超级优先权的效力也是有限制的，这样的限制来源与两个方面。一个来源于自身的限制，倘若担保物上出现两个抑或是两个以上的相同类型购买价金担保权，受偿顺序如何解决？如果出现出卖人和金融机构的购买价金担保权竞合问题，又应当如何解决？对此美国统一商法典已有规定，第9-324(g)⑴项与(g)(2)项规定，如果相冲突的购买价金担保权为同一类型，登记或公示在先购买价金担保权优先，然而如果出卖人与借贷人(通常指金融机构)在同一担保物上主张购买价金优先受偿权时，出卖人的购买价金担保权优先于借贷人的购买价金担保权，不论二者购买价金担保权的登记顺序如何。⑬

购买价金担保权超级优先权的效力另一方面的限制来源于正常经营活动中的买受人规则。即购买价金担保权超级优先权效力不及于正常经营活动中的买受人购买的商品。这样的限制在我国《物权法》第189条中也有规定。正常经营活动中消费者购买商品是浮动抵押制度的源头。浮动抵押制度设计的目的在于解决企业融资，尊重促进企业发展。而企业的命运与消费者对企业商品的认可和购买休戚相关。只有消费者购买企业商品，浮动抵押制度和购买价金担保权制度才能运转下去，这也是正常经营活动中的买受人规则意义所在。

五、结语

以比较法为视角可以看出，虽然我国浮动抵押的制度设计具有缓解中小企业融资、贷款难的功能。但是由于立法者对浮动抵押制度的研究不够深入，使得我国浮动抵押的法律移植存在问题，集中体现我国《物权法》的181和189条，规定的有些简陋。未来我国浮动抵押的制度设计，在浮动抵押的主体方面进一步的限制，将个体工商户等排除在外以规避交易风险。在正常经营活动中的买受人规则中，应当厘清正常经营活动的内涵，将不符合生产经营活动的生产设备排除在正常经营活动中的买受人规则之外。另外，引进购买价金担保权的制度，以此解决浮动抵押财产的特定物之前已经设定抵押，之后又自成为浮动抵押物，此时两个抵押权竞合情况下的受偿次序问题。对浮动抵押制度进行完善，才可以发挥浮动抵押制度功能，切实解决中小企业的融资、贷款难问题。

注：

①中华人民共和国物权法第181条.

②Panama New Zealand and Australian Royal Mail Mint Company(1870)5 Ch App 318.

③关涛.浮动抵押刍议，法学论坛，2007,(3).

④全国人大法工委民法室编.中国人民共和国物权法精解，人民出版社,2007.327.

⑤董学立.形在而神移:论物权法担保物权编的新发展，法令月刊,2007,(1).

⑥周泽新.浮动抵押的历史渊源与制度构造——兼评我国物权法上的浮动抵押制度，河北法学，2010,(11).

⑦梁慧星.物权法草案第六次审议稿的若干问题，比较法研究，2007,(1).

⑧董学立.论“正常经营活动中”的买受人规则，法学论坛,2010,(7).

⑨董学立.我国意定动产担保物权法的一元化，法学研究,2014,(6).

⑩李运杨.美国统一商法典中的购买价金担保权及其对中国的启示，山东大学硕士论文，2012.11.

⑪ ⑫ 董学立.浮动抵押的财产变动与效力限制，法学研究,2010,(1).

⑬ 李运杨.美国统一商法典中的购买价金担保权及其对中国的启示，山东大学硕士论文,2012.34.