完善我国死刑罪犯器官与组织捐献立法研究

吕岳　任静

1 华东师范大学人文社会科学学院法律系，上海，200241；2 上海交通大学附属第一人民医院，上海，200080

完善我国死刑罪犯器官与组织捐献立法研究

吕岳1任静2

1华东师范大学人文社会科学学院法律系，上海，200241；2上海交通大学附属第一人民医院，上海，200080

摘要我国自2015年开始全面停止使用死囚器官作为移植供体来源，但目前我国的全民器官捐献还不普及，而且也没有禁止死刑罪犯作为器官供源的法律、法规，因此这一政策在我国并不能获得很好的支持和效果。通过法治思维的推断，死刑罪犯是可以成为器官捐献主体的，但前提是严格地保障死刑罪犯的人权。目前，应当回归法治层面，完善死刑罪犯器官捐献的相关法律规制，使死刑罪犯对于器官捐献事宜的知情权和选择权得到保障和尊重。立法机关应当尽快通过并颁布人体器官和组织移植法，对死刑罪犯捐献器官过程中的实体和程序问题作出统一规制。

关键词器官捐献；死刑罪犯；立法

Study on Improving Legistation of Death Penalty Crimindls Organ and Tissue Donation

Lv Yue et al

SchoolofLaw,EastChinaNormalUniversity,Shanghai, 200241

AbstractAccording to the policy, using of executed prisoners' organs is stopped from 2015 in China. However, at present, our national organ donation is still not universal, and there is no laws or regulations prohibits death penalty criminals donating organs either. With juristical consideration, it is not difficult to aware that death penalty criminals can be the subject of organ donation. In order to protect the human rights of death penalty criminals, we should pay attention to the rule of law and then improve the law of organ donation. Therefore, the National People's Congress and its standing committee shall start the enactment of law on transplantation of human organs and tissues, to protect the right to know and the right to choose for death penalty criminals.

Key WordsOrgans Donation;Death Penalty Criminals;Legislation

长期以来，死刑罪犯始终都是我国器官捐献的主要来源。在我国自古传承下来的宗教、信仰和习俗之下很难催生出捐献器官的意识和意愿，所以器官捐献始终达不到全民普及的程度。另一方面，虽然死刑的存废之争在我国学界已存在多年，但我国目前施行的是保留但严格限制和慎重适用死刑的政策[1-2]。

2014年12月3日，黄洁夫以中国人体器官捐献与移植委员会主任委员和中国医院协会人体器官获取组织联盟主席的身份宣布，从2015年1月1日起，全面停止使用死囚器官作为移植供体来源，公民逝世后自愿器官捐献将成为器官移植使用的唯一渠道[3]。我国关于死刑罪犯器官捐献的法制本身不完善，而且目前还没有禁止死刑罪犯作为器官捐献供体的法律、法规，如此一来，上述政策很难得到执行力上的支持。

笔者认为，政策往往会由于时代的变革以及国情的需要而在较短时间内改变甚至反复，但立法的公正性、强制性和稳定性使得法治成为了国家治理的必然道路。就器官移植的问题来看，全面禁止死刑罪犯作为器官移植的来源并不合理。首先，这会加剧我国现阶段的器官供源紧缺问题；再者，当死刑罪犯主观上有捐献意愿时，这种合法并且善意的行为没有理由被禁止。若要真正保护死刑罪犯的人权，我国还是应当回归法治层面，在立法上进行逐步并且有效的过渡，对非法获取死刑罪犯器官的行为零容忍，确保死刑罪犯在器官捐献问题上的知情权和选择权，并且体现出对死刑罪犯捐献器官意愿的尊重和保护。回顾我国相关的法治进程，不难看出，我国在这一问题上仍然任重而道远。

1 我国死刑罪犯器官移植的法制沿革

1.1 法规沿革

死刑罪犯在我国很长时间内都是器官移植的主要来源，这一点在30年前甚至更加普遍，相关的法律制度也体现出这一状况，我国的第一部与器官捐献有关的法规就是针对死刑罪犯器官捐献问题制定的《关于利用死刑罪犯尸体或尸体器官的暂行规定》。这部由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、民政部和卫生部于1984年联合颁布的司法性文件规定“无人收殓或家属拒绝收殓的”、“死刑罪犯自愿将尸体交医疗卫生单位利用的”以及“经家属同意利用的”的死刑罪犯尸体或尸体器官可以被用于移植捐献，相关的法律、法规授权依据就此产生。国务院2007年颁布了《人体器官移植条例》，这部行政法规比起前者，适用范围更普遍。伴随着我国医学伦理的发展以及国际社会施加的压力，有关于死刑罪犯器官问题的规制并没有出现在该条例中。因为《人体器官移植条例》并没有禁止对死刑罪犯器官的利用，而且这样的事实情况在我国普遍存在，因此《关于利用死刑罪犯尸体或尸体器官的暂行规定》与《人体器官移植条例》至今都仍然具有法律效力。

我国各地方也普遍颁布了相关法规，上海于2000年颁布《上海市遗体捐献条例》，重庆于2004年颁布《重庆市遗体捐献条例》，天津于2012年颁布《天津市人体器官捐献条例》，其他的还有《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》、《江西省遗体捐献条例》、《福建省遗体和器官捐献条例》等。但是，所有这些地方法规，均没有单独地对死刑罪犯器官移植问题进行规制。北京目前还没有相关的地方条例，因此直接适用国务院颁布的《人体器官移植条例》，但北京的相关立法脚步并不是处在停滞状态，2013年3月，时任北京市红十字会副会长吕仕杰就表示，北京正在研究制定遗体捐献相关的立法。因此，在死刑罪犯器官捐献的问题上，我国各地方目前并不存在上位法与下位法的选择，统一适用《关于利用死刑罪犯尸体或尸体器官的暂行规定》。

1.2 法律沿革

我国目前还没有器官移植相关的法律有关的专门法律，但是在基本法这个法律位阶中，民法和刑法都涉及到了这一问题。

我国民法通则第五十五条第二项规定，意思表示真实是民事法律行为应当具备的条件之一，这就对死刑罪犯捐献器官的前提作出了要求，根据这一民法原则，如果同意捐献器官并不是其真实的意思表示，那么死刑罪犯必然不能被作为器官捐献的供体。

我国1979年的刑法第五十七条规定，对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。第五十四条规定，政治权利包括了“选举权和被选举权”、“言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利”、“担任国家机关职务的权利”以及“担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利”。在刑法框架下，法无禁止即自由，所以死刑罪犯并没有被剥夺捐献器官的权利。尔后，2011年的《中华人民共和国刑法修正案(八)》第三十七条禁止了“组织他人出卖人体器官”、“未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官”以及“违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官”3类情形，更进一步地规制了包括死刑罪犯在内的所有公民的器官捐献问题。

2 我国死刑罪犯器官捐献的法治现状与未来政策导向的博弈

2.1 我国原本已经存在的死刑罪犯器官捐献法治问题

回顾我国国情，单纯地审视我国目前死刑罪犯器官捐献的立法、司法和执法现状，不难发现，我国已经具有相关的法律框架，但是还不够完善；相关的法律、法规内容并非空白，但是也还存在着明显的漏洞。

1984年颁布的《关于利用死刑罪犯尸体或尸体器官的暂行规定》(以下简称《暂行规定》)已经实行了30年，但是“暂行”二字迟迟没有被摘掉，至今也仍然没有相关的新法规颁布。两个问题由此产生，一是该规定的法律效力存疑；二是陈旧的法规内容或已经和当今的实际情况相背离，或没有跟上时代发展的要求，存在着明显的疏漏。而这些都使得该规定难以有效地起到规制的作用。《暂行规定》将施行死刑的方式限定为“用枪决的方式执行”，但现今社会出于对罪犯和处刑人的双重人道考虑，已越来越多地采取注射死刑。另外，该暂行规定通篇都没有强调死刑罪犯及其家属关于器官移植中诸多问题的知情权和选择权，造成死刑罪犯的器官获取过程中出现灰色地带。此外，由于绝大多数的死刑罪犯是在监狱中签署的器官捐献同意书，因此捐献的意愿是否为他们的真实意思表示一直受到着普遍的怀疑，这一点也是国际社会和伦理学界最为关注的问题。

2.2 新政策的引导与法治的支撑没有对接

立即停止使用死刑罪犯器官的政策看似非常契合当今时代的要求，但是这势必会使我国的器官移植供体数量在短时间内骤减，加剧我国器官移植的窘境。同时，决策层面的一步到位并不能掩盖法治层面的欠缺，缺少后者的支撑会让政策本身出现漏洞。

首先，这条政策终止了《暂行规定》的实际效力，但在我国，只有当有效期限结束、特定情况消失或者被新的法律、法规取代时，原有的法律、法规才会被废除，很显然，政策并不具备这样的权力。其次，“全面停止使用死囚器官作为移植供体来源”与“公民逝世后自愿器官捐献将成为器官移植使用的唯一渠道”本身就存在矛盾。公民是指具有一国国籍，并根据该国法律规定享有权利和承担义务的人，是一个与“外国人”相对应的概念，《中华人民共和国宪法》第三十三条规定，凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。而死囚虽然被强制剥夺了生命权和政治权利，但并没有被剥夺国籍，所以当然仍属于公民的范畴。既然死囚也属于公民，那么就具有自愿捐献器官的权利，这就与“全面停止使用死囚器官作为移植供体来源”形成了背离。由于现在我国的器官移植专门法律、刑法以及刑法修正案中都没有对摘取死刑罪犯的器官予以禁止，因此当获取死刑罪犯器官的行为在利益的驱使下发生时，并没有相应的法律责任或刑罚标准予以规制，对于这种行为的处罚是缺失法律依据的。

3 关于我国死刑罪犯器官捐献的立法建议

3.1 死刑罪犯依然能够成为器官捐献的主体

不以死囚器官作为移植供体的来源是我国器官捐献领域的顶层设计，但它的实现需要我国全民思维意识的转变作为保障，这就需要一个长期的过程。另外，对死刑罪犯器官捐献的“一刀切”也显得十分突兀，因为他们捐献器官的意愿完全合乎法律和情理。现行法律、法规并没有剥夺死刑罪犯捐献器官的权利，死刑罪犯也属于公民的范畴，同时，法律和政策也应当为现实中不可预知的情况留有余地。譬如，某罪犯的亲属在其死刑执行前后需要器官移植，该罪犯的配型正好合适，同时也愿意捐献，那么此时拒绝他的意愿就不合理，也完全违反公序良俗。笔者认为，具有真实的捐献意愿的死刑罪犯在法律上应当能够成为器官捐献的适格主体，这个原则必须体现在我国的相关立法中。

3.2 法律对死刑罪犯器官捐献问题的规制需要完善

虽然保留死刑罪犯捐献器官的权利并不需要对相关的法律、法规进行修改，但现行的《暂行规定》和《人体器官移植条例》都有着不同程度的滞后，需要立法机关对原本不符合当今状况的法条进行修改，对原本缺失的规制、规范进行补充，以达到真正的有法可依。其重点是：①立法中应当添补关于人体组织捐献的相关规范；②死刑罪犯及其家属的知情权和选择权；③规范死刑罪犯是否同意捐献器官的程序。

人体器官和人体组织在医学上是两个不同的概念，但目前在我国只有与前者相关的捐献问题受到了法律的统一规制，在人体组织的范畴中，我国仅有1998年开始施行的《中华人民共和国献血法》，其他的人体组织捐献的相关法律、法规仍是空白。其实，角膜、皮肤、血液、骨髓等人体组织的捐献数量远远高于器官，但我国还没有全面规范人体组织捐献问题的法律、法规，更不要说对于死刑罪犯相关权力保护的规范，这是极不合理的状况。

不论是器官还是组织，死刑罪犯同意或拒绝捐献的意愿都应当被严格尊重，其首要的前提是对其知情权和选择权的保障。《暂行规定》中没有对死刑罪犯及其家属的知情权进行细化的规制，同时，死刑罪犯的关押与服刑地点又相对闭塞，这使得死刑罪犯的器官获取过程中出现了极大的灰色地带。因此，我国的立法、司法和执法机关应当形成一个权力分离、相互监督的体制，确保死刑罪犯及其家属享有对器官捐献事宜的知情权，对于死刑罪犯是否捐献器官的选择，要予以尊重并严格保障。

笔者认为，死刑罪犯应当在有检察机关监督的公开场合下，签署是否愿意捐献器官的书面文书，并交由公安机关保存。

3.3 死刑罪犯器官捐献相关法制框架应当更加完备

在相关的法律、法规完善之后，我国还需要将这些立法推上更高的法律位阶，对于这一点，立法机关应当予以重视。即便有《中华人民共和国献血法》，但是我国目前在基本法层面还没有一部统一规范器官、组织捐献问题的专门法律，这一情况应当得到改变。全国人民代表大会及其常务委员会应当在《中华人民共和国献血法》、《人体器官移植条例》以及《暂行规定》这三部法律、法规的基础上制定出我国人体器官和组织移植法，并在其中单独强调死刑罪犯器官捐献问题的规范。尔后，在上位法优于下位法以及新法优于旧法的适用原则下，前三者将顺理成章地失去法律效力。如此一来，我国关于死刑罪犯器官捐献的法律框架就能上升到新的高度，同时，我国的各省、市、自治区也就能够在我国人体器官和组织移植法的基础上制定适合各地基本情况和风土习俗的地方法规。

3.4 相关的司法与执法的构建

完善相关立法、提高法律位阶，这是建立和健全死刑罪犯器官捐献法制的前提和先决条件，但仅仅在立法层面上做到有法可依只是法治化的初步阶段，在此基础上，我国还应在死刑罪犯器官捐献问题上做到有法必依、执法必严和违法必究。这就需要在人体器官和组织移植法中构建一整套完善的程序规范，并按此规范严格执行。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条规定，死刑由最高人民法院核准；第二百五十二条规定，在人民法院交付罪犯执行死刑前，应当通知同级人民检察院派员临场监督。在这样的司法程序中，应当让死刑罪犯在人民法院交付之前，在检察机关人员的监督下，签署是否愿意捐献器官与组织的书面文书，并交公安机关归档、保存。拒绝捐献器官和组织的罪犯遗体也应当在检察机关人员的监督下进行火化以及家属收殓。如此一来，死刑罪犯的意愿才能得到尊重和遵守。

参考文献

[1]高铭暄，苏惠渔，于志刚.从此踏上废止死刑的征途——《刑法修正案(八)草案》死刑问题三人谈[J].法学，2010(9):3-15.

[2]赵秉志.关于中国现阶段慎用死刑的思考[J].中国法学，2011(6):5-22.

[3]王易之.停止死囚器官捐献体现法治关怀[N].光明日报，2014-12-15(2).

(收稿日期2015-01-09;编辑邱心镜)

通讯作者：任静，renjing9@hotmail.com。

中图分类号R19-0

文献标识码A

DOI：10.13723/j.yxysh.2015.10.031