3 保函领域的应变之策

文/朱宏生 编辑/韩英彤

3 保函领域的应变之策

文/朱宏生 编辑/韩英彤

如新的MT760报文格式开始实施，在短时间内将会对中国银行业保函业务的开展提出巨大的挑战。鉴此，未雨绸缪实为良策。

2014年，保函、备用信用证专业领域在规则制定方面没有太多的突破，相对值得关注的，是环球同业银行金融电讯协会（以下简称“SWIFT”）对报文格式的修订，以及中国最高人民法院（以下简称“最高院”）关于独立保函司法解释的起草进程。

SWIFT对保函／备用信用证报文格式的修订

为对报文格式进行修订，SWIFT成立了修订工作组。中国银行派出代表参加了修订工作组。根据工作组2014年7月3日发布的纪要，对保函及备用信用证相关的报文修订主要集中在以下几个方面。

一是对MT760及MT767进行重新修订。原MT760报文基本上属于自由格式，既可以用来开立见索即付保函或备用信用证，也可以用来开立从属性担保。报文格式简单，银行开立保函或备用信用证的主要条款内容在77C域中体现，其余各域仅为报文份数、编码、日期、适用规则等要素的简单反映。

修订中的MT760报文适用于开立见索即付保函和备用信用证或反担保/备用信用证，或通知见索即付保函和备用信用证或反担保/备用信用证开立，或开立／通知保函或备用信用证的反担保；同时，对MT760各域也进行了重新设计。保函/信用证的MT767报文也为了适应MT760的修订要求进行了重新设计。新修订的报文格式主要有以下几个特点：

（1）MT760是为见索即付保函或备用信用证而设计的。新的MT760报文的22D域为必选项，且将承诺的形式明确规定为DGAR（见索即付保函，demand guarantee）或STBY（备用信用证,standby letter of credit）。

（2）设计了有关各域，对适用规则、失效、当事人、金额、收费、交单、适用法律、自动展期、转让、保兑、基础交易、正本的递交方式等做了标准化的规范，保函或备用证的其他条款则可以在77U域载明，也可以另附MT761报文。

（3）反映了见索即付保函或备用信用证通知或反担保开立或通知的需要。新的MT760在22R域中列明了不同的报文目的，包括“ISSU”（ Issuance of undertaking，开立承诺书）、“ISSC”（ Issuance of counterundertaking，开立反担保）、“ADVI”（Advice of issued undertaking，通知承诺书）和ACNF（Advice and confirmation of issued undertaking，通知并保兑承诺书），其他相关各域的填写与不同类型的报文目的相匹配。

（4）反担保／备用信用证报文可以用于为见索即付保函，备用信用证或从属性保函提供反担保。

二是创设MT765、 MT785、MT786、MT787等新的报文格式，对保函/备用信用证的索赔、延期、拒付等操作使用的报文格式，进行规范，以适应保函/备用信用证实务的需要。

三是创设MT759报文格式，作为跟单信用证、见索即付保函、备用信用证或其他形式承诺书的自由格式报文，名称为多用途结构性报文（“Multi-purpose Trade Structured Message”）。该类报文格式相对自由。值得一提的是，该类报文可以用于开立从属性保函，例如，该报文第22D域，承诺的形式除了见索即付保函、备用信用证、跟单信用证外，还包括了从属性保函, 乃至独立或从属性质不清的保函UNDK（Undertaking〔e.g. guarantee, surety〕）。

以上报文格式的修订，得到了除中国代表之外的其他修订工作组成员的同意。作为折衷措施，修订工作组决定就报文的实施时间提交各国投票，来决定信用证/保函/备用信用证报文的实施年度为2016/2017或2017/2018。

保函／备用信用证报文修订对保函实务的影响

从目前得到的反馈来看，虽然中国代表反对新的报文格式，但SWIFT的决定仅要求各国对新报文的实施时间进行投票表决。如果新的报文格式得到实施，则会对保函实务带来巨大影响。新的有关保函的7字头报文格式，目的在于对独立保函操作进行规范，以提高银行业保函操作的标准化和自动化程度，且新的MT760报文格式除可以以反担保方式开立从属性保函外，还明确用于开立见索即付保函等形式的独立保证，且报文各域结构也均进行了规范。这反映了国际银行界采用见索即付保函或备用信用证形式开立独立保证的倾向，以及对独立保函实务标准化的趋向。但这与保函实务中客户提交的保函文本多样且较为松散的现状距离较大。实务中，客户提交的保函文本往往格式多样，银行提供的示范格式使用率极低，将客户提交的保函格式转换为标准的MT760报文难度较大；在短时间内，完成对客户的教育与培训，使客户使用标准化保函格式的难度也很大。这对中国银行业保函业务开展提出了巨大的挑战。

即便使用MT759格式，由于MT759格式要求在22D域对该保函是否为见索即付保函做出判断，而实务中部分保函措辞不够清晰，甚至客户坚持要求开立的保函条款关于保函的性质本就模糊不清甚至互相矛盾，也对保函实务操作构成挑战。此外，使用MT759报文开立保函，在国际上的可接受程度也存在一定的不确定性。如果中国银行业大量使用MT759开立保函，对中国银行业的整体形象会产生不利影响。

但是，我们也应看到，如果银行业能普遍使用SWIFT修订的报文格式处理保函业务，由于该类报文对保函的独立性约定清晰明确，因而对适应国际银行业独立保函的发展趋势，明确保函的性质，减少保函的争议均具有积极意义。在2015年，中国银行业应积极做好以下几个方面的准备工作：一是组织保函从业人员认真学习新的保函格式，提高对SWIFT报文格式规范的掌握程度，深入理解按此条款开立保函的法律后果，提高业务操作水平。二是加强对客户的教育和培训，使客户了解新报文格式的涵义和法律后果，充分揭示有关风险，并积极推广新的报文格式，以提高业务操作的规范化程度。三是认真修订保函开立申请书、开立保函协议等法律文本，明确揭示使用新报文格式产生的法律后果，约定清楚客户应承担的责任，对客户提交保函格式转换为标准报文格式的后果也做出明确规定，确保银行因此而承担的责任能得到客户的偿付。

最高院有关独立保函司法解释的起草

最高院拟出台独立保函司法解释，现已数易其稿。2013年9月，最高院公布了《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）》，征求社会各界对该稿的意见。经过多次讨论修改，该稿关于独立保函纠纷案件审理的基本规则已经确立。2014年，该司法解释尚未出台，最高院也未公布司法解释修订的最新进展。据笔者了解，中国银行业普遍关注的国内保函独立性能否得到承认的问题仍存在较大争议，但银行开立国内保函的独立性得到承认的可能性较大，有关欺诈例外的标准会更加严格。

最高院独立保函司法解释对保函实务的影响

如果最终出台的司法解释能适应银行国内独立保函在实务中大量使用的业务现状，承认银行国内保函的独立性，对减少实务的混乱、降低银行和企业的风险意义重大，无疑会对业务的发展起到促进作用。此外，新的司法解释对欺诈例外的认定规则、证据标准、欺诈止付的程序，以及保函到期、保函保证金的冻结/扣划、保函的转让等实务焦点问题，也进行了澄清或明确。如果最高院独立保函司法解释能够在2015年最终出台，将对进一步规范保函实务、减少业务纠纷和争议、平衡各方当事人的利益等产生积极的影响，从而促进保函业务的进一步规范和发展。如果最终出台的独立保函司法解释承认国内银行保函的独立性效力，商业银行应根据司法解释的规定，对保函产品规章制度以及配套法律文本进行修订和完善，开发更为丰富的独立保函产品，积极利用独立保函服务于经济发展的需要。

作者系国际商会保函工作组成员、国际商会DocDex专家、中国国际商会保函专家组副组长、中国民生银行贸易金融部产品中心总经理、首席保函专家