反担保函的独立性原则刍议

文/武春蓉 桑雪琪 张婉星 编辑/韩英彤

独立保函在国际贸易中的应用日益广泛，其“独立性”和“单据性”的特征确立了“先付款，后争议”的赔付机制，在经济贸易活动中发挥着重要的债权保障功能。为便利受益人索赔，实务中衍生出了较为复杂的业务模式——“间接保函”，又称反担保函。因为反担保函项下涉及多方主体以及多项业务环节，实务中极易产生争议和纠纷。国际商会2022年发布的春季咨询案例TA922，就反担保函项下索赔不符点认定向商业银行征求意见，该案存在较大争议并引发了业内关于反担保函独立性的探讨。此后，虽然该案例被咨询方撤回，但其关于保函独立性原则的探讨对银行保函业务实务有着重要的启发。本文拟通过对该案例的深入剖析，探究反担保函独立性的适用及边界，以期对实务操作有所借鉴。

案例描述

位于C国的A银行向位于P国的B银行开立了一笔适用于URDG758的反担保函，金额92809美元，失效日为2021年7月25日，要求B银行为其转开一笔同金额、同样适用URDG758的履约保函，失效日为2021年6月25日。履约保函包括一项减额条款：“最后一批材料装运完毕后30天，保函金额减至原金额50%，最晚不超过2020年4月25日；最后一批材料装运完毕后12个月，保函金额减至0，最晚不超过2021年6月25日。”而反担保函中并无相应减额条款，仅强调“除非转开行通过加押电文确认，反担保函金额不会有任何形式的减少。”

2019年8月7日，B银行根据反担保函的要求对外转开。2个月后，A银行发来改函电文，延长反担保函失效日至2021年11月30日，并将履约保函中的两个减额时点分别修改为2020年10月31日和2021年10月31日。B银行按此要求于2019年11月5日对履约保函进行了修改，但因工作失误，金额减半的最晚时间2020年10月31日被错写为2021年10月31日。数日后，A银行再次发来改函电文，要求延长反担保函失效日至2022年3月2日。

2021年10月14日，受益人在B银行开立的履约保函项下发起92809美元的全额索赔。B银行遂于2021年10月15日在A银行开立的反担保函项下发起了92809美元的全额索赔。A银行于2021年10月19日向B银行发出拒付，认为按照其对B银行的指示，B银行的保函已经在2020年10月31日减至原保函金额的50%，因此索赔金额超支。B银行不认可该拒付理由，遂咨询国际商会意见。国际商会在案例意见草稿中给出的结论为：拒付不成立。因反担保函中未包含类似保函中的减额条款，反担保函必须对相符索赔进行偿付，担保人是否有权全额索赔则是法律范畴的问题。

案例分析

国际商会认为，本案例中修改后的反担保函以及转开保函都规定了凭相符交单付款，而后其项下均收到了表面相符的单据，反担保行拒付理由不成立，根据URDG758第20条B款，反担保行应对相符索赔进行偿付。上述结论引发了业界的讨论和争议。转开行B银行因操作失误，在保函修改时将金额减半的最晚日期推迟了一年，直接导致受益人在后续发起全额索赔时，转开行无法拒付，转而在反担保函项下作出“在转开保函项下收到了相符索赔”的索赔声明。保函独立性的原则维护着独立保函的生机与活力，但也导致一些恶意索赔无法得到有效约束，尤其是在反担保函领域。实务中转开行利用保函独立性滥用索赔权的行为屡见不鲜，但反担保函的独立性并未赋予转开行脱离反担保行指示行事的权利。笔者将以本案例为例，从三个方面阐述对反担保函独立性原则的理解。

第一，反担保函独立性应当以转开行按其指示行事为前提。根据URDG758第5条“反担保函就其性质而言，独立于其所相关的保函、基础关系、申请及其他任何反担保函，反担保人完全不受这些关系的影响或约束”，反担保函的独立性包括三个方面：与申请人的申请事项相互独立、与基础交易相互独立、与其所相关的所有保函和反担保函相互独立。前两点与直开保函一致，第三点则强调了反担保函与其相关的保函之间相互独立。但笔者认为，反担保函的独立性是有限制的，从实务和学者的观点来看，这种限制应当体现在如果转开行未按照反担保函指示善意行事，就无法以独立性为由要求反担保行赔付。

首先，根据URDG758第2条中对于“反担保函”的定义：“反担保人承诺在其开立的反担保函项下，根据该受益人提交的相符索赔进行付款。”完整的反担保模式涵盖两个独立的保函以及两个独立的开立主体，反担保行根据申请人的指示开立反担保函，转开行则须按照反担保行的指示对外开出保函。反担保函中关于转开行的责任及相关条款要求与反担保行承诺付款的条款规定无法割裂解读，转开行不可仅要求反担保行履行付款责任，而不遵照反担保行的指示行事。

其次，实务中，反担保函往往以引用的形式列明转开保函条款文本的全部内容并规定“鉴于你行开立以上所要求的保函，我行承诺向你行付款”等措辞。此类措辞意在强调反担保函承担付款责任的前提为转开行“按照要求”转开。保函专家Bertrams教授在其著作中指出，反担保函与转开保函之间的独立性是有限制的，如果转开保函的担保人明显违反了反担保人的委任指示，或者没有尽到合理的审单义务，则反担保人有权拒绝付款。因此，反担保函独立性的前提必须是“转开行按照反担保行的指示开立相应保函”，转开行如果并未履行反担保行条款规定的转开要求，就不应享有索赔的权利。

本案例中，转开行并未按照反担保行的指示行事，进行了错误的修改，导致转开保函项下减额的日期被无端延长，如果反担保行在其索赔单据中发现了转开保函实际修改的相关信息，则有权拒绝付款。

第二，反担保行有权自行审核保函项下索赔单据并拒付不相符索赔。根据URDG758第19条b款：“保函所要求的单据内容应结合该单据本身、保函和本规则进行审核。”反担保人有权根据反担保函文本，对转开行提交的单据进行审核，转开保函条款以引用的形式被嵌入反担保函文本中，故转开保函条款应当被理解为反担保函文本的一部分。Roy Goode教授也表示过此类观点，如转开保函的条款被整合到了反担保函文本之中，则该等指示可以作为拒绝付款的理由。在本案例中，应当允许反担保人根据嵌入在反担保函中的转开保函条款，审核转开行提交的单据是否与反担保函条款规定相符。

ISDGP第108段规定：“如果在反担保函项下的索赔之外，担保人根据第22条的规定，在以下较早日期之前向反担保人传递受益人索赔文件的副本：a.反担保人确定反担保函项下的索赔相符，以及b.第20（a）规定的期限届满，反担保人也应审核所传递的受益人索赔文件。如果反担保人发现，与15（b）条项下担保人的声明相反，受益人的索赔不是相符索赔，反担保人应拒绝反担保函项下的索赔，即使是该索赔表面看起来是相符索赔。”该规定表明惯例允许反担保行依据转开行所传递的索赔书和任何其他单据的副本，审核转开保函项下交单是否相符，并在判定转开行交单不符的情况下在反担保函下对外拒付。

第三，担保人滥用付款请求权的情形不受反担保函独立性原则的保护。反担保函独立性便于为转开行提供快捷的付款保障，其业务模式的良好运行以担保人遵守规则、善意行事为基础，若担保人明知自己存在过失，却滥用付款请求权，将自己的错误转嫁给反担保行，显然违背了保函独立性的本意，不应受反担保函独立性原则的保护。我国《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》中指明“受益人明知没有付款请求权仍滥用该权力的其他情形”为“人民法院应认定构成独立保函欺诈”的情形之一。本案例中的转开行明知其错误操作致使保函金额减半的日期无端延长，而仍向反担保行索赔的行为，明显属于滥用付款请求权的情形。国外也有相关判例，业内专家Rodland在其著作中援引了一则法国上诉法院审理的案件，转开行在保函失效日后收到受益人的索赔单据并未拒付，转而在尚在有效期的反担保函项下发起了索赔，称其收到相符索赔，反担保行经审核，以“转开保函在失效日后收到受益人的索赔单据”为由拒绝赔付。转开行遂诉至法院。法院认为，担保人应在受益人提交转开保函项下相符索赔时履行其付款承诺，但转开保函已过失效日，而转开行错误偿付了一个已过失效期的索赔，应由其自行承担因操作错误所产生的风险和损失，反担保行有权拒付不相符索赔。可见，担保人滥用付款请求权的情形不因反担保函独立性原则而被免责。

实务建议

实务中，反担保函独立性是反担保函相关业务纠纷中常见的争议焦点。通常反担保函的索赔条款相对简单，往往只要求转开行提供一份“见索即付”的索赔书，转开行的失职行为或恶意索赔难以在惯例框架下得到有效约束，导致反担保行成为风险的最终承担方。为保护自身权益，防范业务风险，反担保银行应审慎行事，重点做好以下几方面工作：

审慎选择转开行。在反担保行可以主动选择的情况下，反担保行应首选信誉较好、具备全球运营经验的外资银行或是大型中资银行在国外的分支机构作为转开行，出现争议时便于专业高效地解决问题。其次，也可根据合作经验，选择规模较大、操作规范、信誉较好的受益人所在地的商业银行或地区银行。无论作何选择，都应提前了解转开行在条款设置、费用收取等方面的情况，在充分考虑风险因素的基础上对外开出反担保函。

妥善设置反担保函条款。反担保人承担付款责任的前提是担保人提交符合反担保函规定的单据，在设置反担保函条款时，应特别注意诸如生效条款、失效条款、减额条件、索赔单据等涉及责任承担的重要条款设置。一方面，要避免索赔条款过于简单。尽量在反担保函中规定提交受益人索赔文件副本等索赔要求，以便使反担保人能够了解转开保函项下的有关信息并审核其项下的有效信息。另一方面，要确保反担保函和转开保函的相关条款保持一致。尤其要关注金额、期限、法律适用等关键条款的规定是否合理，如减额应同步，减额单据要求应一致，避免出现上述案例中转开保函按规定期限减额，而反担保函没有相似表述无法减额的情况。

加强业务全流程管理。开立保函前，反担保行应调查申请人资质资信、贸易背景，审核保函条款、法律适用等情况，确保基础交易材料的真实性、有效性、完整性；反担保函开立后，可通过跟踪贸易或工程进度、约谈客户，结合单据审核、外部监管系统核查、与转开行沟通等方式，把握基础交易履约进度；对于转开行后续电文的咨询应及时处理，对费用的查询查复应逐笔逐项核对清楚并及时偿付。

注重惯例的培训和学习。反担保行在业务链条中所面临的情况较为复杂，银行应加强业务人员对独立担保实务相关国际惯例的培训，从业人员要持续学习保函相关惯例规则，掌握URDG758及其配套文件《见索即付保函国际标准实务》等惯例规则规定，了解其应用的最佳实务，不断提升专业素质以解决各类疑难问题。

积极应对恶意索赔。如转开行恶意索赔，反担保行应依据国际惯例及时向转开行发报驳斥，据理力争，要求转开行尽快撤销恶意索赔。此外，反担保行应向申请人了解基础交易项下履约进展，与客户协力应对纠纷争议。在沟通过程中，反担保行应妥善收集证据、适时向有管辖权的法院申请中止支付反担保函项下款项，通过司法途径维护自身合法权益。上述案例中，反担保行如发现转开行自身存在操作错误情况并滥用索赔权，可向法院以恶意索赔或欺诈为由申请中止支付反担保函项下款项，避免或减少损失。