反担保合同公证业务中应注意的几个问题

胡 洋

吉林省大安市公证处，吉林 大安 131300

一、反担保的基本概述

（一）反担保的内涵

反担保，通常是指债务人对为自己债权人提供担保的第三人提供的担保，或指第三人为债务人提供担保时，债务人应第三人的要求为第三人提供的担保。在经济活动中，反担保一旦成立，债务人即成为反担保关系中的担保人，第三人就成为了担保权人，而反担保人应承担反担保责任，即债务人应该对主合同的担保人提供相应的担保，目的是确保第三人追偿权的实现。

（二）反担保与共同担保的区别

反担保与共同担保是有严格区别的两个概念。其中共同担保是指在主合同下有两个并列的担保人的情形，并且两个担保人之间相互独立、不存在关联，他们可以同时为债务人向债权人提供担保。而反担保它的两个合同之间相互联系，这两者之间的关系如同主合同与从合同的关系。为了更加说明两者之间的关系，我们通过以下案例加以说明：

王某欲在本市某房地产开发公司购买一套住宅楼，金额为人民币80万元。由于资金有限，打算贷款50万元。2019年6月，王某与银行签订贷款合同，借款金额为50万元。按银行的贷款程序，必须有两个以上的担保人才能生效，于是王某找到一家担保公司作为担保人，同时将他的亲属赵某作自己的保证人，共同签订了借款合同。从这一借款合同看，合同中的担保人就是担保公司及赵某，他们对于王某贷款合同负有履行或承担连带责任。担保公司为保证自身利益不受损，在签订借款合同担保的同时，向赵某提出反担保的要求，于是赵某将所购买的房屋作为抵押与担保公司签订了具有独立法律效力的反担保合同。由此可见，这一借款合同中，王某与担保公司之间形成了共同担保的关系，而赵某与担保公司形成反担保关系，赵某与担保公司之间签订的合同为从合同，从合同不会与银行产生任何关系。

（三）反担保的适用范围

依照《担保法》相关条款的规定，担保方式主要有五种：即保证、抵押、质押、留置和定金。反担保适用《担保法》担保的规定。那么，在实践中担保及反担保是否都可以适用上述五种方式的任何一种呢？我们分别做一分析：依照《担保法》中关于反担保的条文规定，反担保只能适用于保证、抵押或质押，而留置和定金不存在第三人担保的可能，所以并不适用反担保。因此，提供反担保的第三人可以是保证人、抵押人或出质人。因此，在经济往来活动中，反担保只能采用抵押、质押或定金的方式，而不存在其他情形。

其中，反担保的抵押方式，它不能直接适用于原始担保，但因债务人和第三人之间存在一定的特别利害关系而考虑会适用抵押的情形。动产质押方式在反担保中也适用，当第三人考虑到债务人没有可抵押物时，采用质押担保总还能保护自身利益不受损失。定金方式在反担保中并不常见，但是其适用也可基于前因而发生。

二、反担保合同公证业务中要注意的问题

在了解反担保的概念、意义、特点、方式、担保的规则在反担保中的适用等后，在反担保合同公证业务中要注意以下几个问题：

（一）审查反担保合同书应包括的内容是否全面、明确、具体及合法性。

（二）审查反担保权人及反担保人的主体资格。

无论合同双方都为法人或一方为法人另一方为个人，还是双方都是个人主体，都要进行主体资格的审查，主体为法人的，应审查法人是否具备法人主体资格，如在工商注册的企业、公司，是否具备工商营业执照，是否进行年检，企业、公司名称及法人代表是否变更等项；主体为个人的，应审查该人是否具有法律规定的民事权利和民事行为能力。

（三）审查合同的目的及反担保的范围

签订合同的目的是否真实、自愿，是否是真实意思表示，是否存在被逼迫或欺诈行为。

反担保的范围要明确、具体，反担保人承担连带保证责任导致的全部损失及反担保人实现反担保权发生的各种费用，如《担保借款合同》，费用包括反担保权人为反担保人偿还的贷款本金、利息、违约金、损失赔偿金、逾期利息、滞纳金及贷款人实现债权的费用，另外还包括反担保权人实现反担保发生的诉讼费用、律师费用、交通费用及其他实际发生的费用。

（四）审查反担保人向反担保权人提供的抵押物及其所作的保证和承诺

如抵押物为房屋，应审查该房屋所有权人（含共有人）及该房屋坐落地点、建筑面积、建筑结构、房产证编号及地号相关的证件是否与合同中载明的相符，该房屋是否有权属纠纷，是否已设立过抵押担保或遭过查封、扣押、冻结等，该房屋是否出租或私下卖与他人及是否为反担保人及其抚养人的生活必需物，反担保人是否保证及承诺不以任何抗辩理由阻碍反担保权人抵押权的实现。

（五）审查抵押权的实现方式

实现抵押权有如下四种：第一，反担保权人和反担保人在签订合同时，协商确定在反担保权人实现抵押权时，如反担保权人自愿受让该抵押物不足已偿还反担保权人的债权，反担保权人有权追索反担保人的其他财产以清偿其他剩余债权，以抵偿给反担保权人造成的经济损失。第二，反担保人认同反担保权人无需取得反担保人的同意，可以自行委托拍卖机构拍卖该抵押物，以拍卖价款优先受偿，如反担保人的抵押物不足以偿还反担保权人的债权，反担保人有权追索反担保人其他财产，以清偿其他剩余债权。第三，反担保权人对反担保人向法院提起诉讼，以实现抵押权。第四，反担保权人根据赋予强制执行效力的公证书，向法院申请强制执行。

（六）审查违约责任条款是否明确，具体及约定的违约金额是否符合法律规定

违约责任的约定无论对反担保权人还是反担保人都具有约束力。同时承担的违约责任还应是对应的，不许有利于一方，约定的违约金额不许超过法律规定，故此违约责任条款要写的明确、具体、无异议。

三、在出具的公证书中应注意的事项

（一）注明申请人的主体资格要详细

无论双方都是法人还是个人，都将其主体资格载明并详细，如果是企业法人除注明企业全称及场所外，还应注明其法人营业执照注册号及法定代表人的身份证编号；如果主体为个人，除标明姓名、性别、民族、出生日期、职业、住址外，还应标明其身份证编号。

（二）公证事项要明确、文字严谨、无异议

在载明公证事项为反担保合同书后，注明是向本处申请双方均具有法律规定的民事权利能力和民事行为能力，并且是协商一致订立的合同，对抵押物要详载，如抵押物是房屋则应标明产权人、坐落地点、栋号、建筑面积、结果、丘号及不动产权证书编号等，双方约定事宜及违约责任等要具体、明确，在文字表述上要无异议。

注明本公证书具有强制执行效力，反担保人不按合同条款履行义务时，自愿接受依法强制执行，并且载明反担保人认同反担保权人无需取得反担保人同意，可以自行委托拍卖机构拍卖该抵押物，以拍卖价款优先受偿。

根据事实证明该反担保合同的签约行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定，合同的内容符合《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国担保法》的规定、签字、印鉴均属实等等。

以上这些是本人觉得在反担保合同中应该注意的几个问题，有待进一步研究和探讨的问题还有关于反担保在适用中的障碍及其形式技巧等，以期随着我国法律条文的不断完善，使反担保这种形式能够更好的为市场经济及人们生活提供更好的保障。