最高院刑事指导性案例适用研究

刘英 班建豪

【摘 要】本文采用实证研究方法分析当前由最高院发布的刑事指导性案例在司法实践中的适用状况，论证最高院刑事指导性案例援引数量不理想、效力不明确、援引方式不规范、缺乏监督等问题，提出明确其准法源地位、规范援引方式，把控案例生成机制、完善监督方式等完善建议。

【关键词】刑事指导性案例 案例指导制度 “同案同判”  最高院

【中图分类号】G  【文献标识码】A

【文章编号】0450-9889（2021）31-0076-03

刑事指导性案例是指最高人民法院经过规定程序选择和发布的具有特定内容与形式的特别司法案例。而刑事案例指导制度是最高人民法院确定并统一颁布对全国审判工作具有指导作用的指导性案例的制度。我国的刑事案例指导制度建立之初是为了弥补我国成文法的不足，实现统一司法裁判的目标，实质上仍是一种法律适用的制度。我国立法机关虽然已经加快了针对新事物的立法进程，可是毕竟成文法有其自身的缺陷，其滞后性难以跟上时代的脚步从而解决新事物所引发的矛盾。当成文法不足以妥善解决新事物、新矛盾时，便需要采用一种能够暂时替代法律的方法妥善解决问题。于是最高院在2010年发布《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》），在2015年印发《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》（以下简称《实施细则》），案例指导制度的建立彰显我国对维护“同案同判”，统一司法裁判的态度和决心。

刑事指导性案例不仅需要满足一般指导性案例的条件，其自身也要受到罪刑法定原则的制约，不能够突破刑法文本内容而增设新的刑法规则，所以刑事指导性案例始终深受理论界和司法实务界的高度重视。自第一批刑事指导性案例发布之日到现在已经过去九年，在司法实践中刑事指导性案例能否发挥其作用，还需要进行实证考察，进而从中分析我国目前在刑事指导性案例的适用状况及存在问题并总结经验，使刑事指导性案例能够更好地指引司法裁判。

一、刑事指导性案例适用状况

本文以刊登在裁判文书网的裁判文书为样本来源（统计数据截止时间为2020年8月3日），在裁判文书网上以“刑事案件”为案由、“指导性案例”为关键词、“判决书”为文書类型进行搜索，共检索出84份案例。首先剔除了2例重复案例、1例裁定书，其次剔除了在判决文书中援引不符合本文研究类型的12例最高检发布的指导性案例和10例民事指导性案例，筛选得到在判决文书中援引刑事指导性案例的判决共60例。下文便以这60例样本分析刑事指导性案例在司法实践当中的实际适用状况。

（一）刑事指导性案例援引数量

根据裁判文书网上2012年1月1日至2020年8月3日的刑事案件数量统计可知，每年的刑事案件增长速度极快，2012年仅有5万件，而2019年刑事案件高达104万件。刑事指导性案例的援引数量也是逐年增加，从2013年的1例增至2019年的19例。但相比于每年法院审结的刑事案件的数量来说，指导性案例的援引数量难以发挥其预想的功效。截至2020年8月3日，最高院发布的刑事指导性案例共计21例。但根据每年庞大的刑事案件审判数量，加上也会有很多法官希望能够将自己作出的判决经过遴选上升为指导性案例的积极心态，应该能够产生很多指导性案例，可实际情况却是非常少的。

（二）各方援引状况

通过对60例样本进行分析，法官主动援引指导性案例共19例，占比32%;公诉方援引的案例共5例，占比8%;当事人及辩护人援引的案例共36例，占比60%，其中辩护人提出参考或者援引指导性案例的样本案例共34例，而当事人主动提出参考或者援引的样本案例共2例。

公诉方作为控方，为了保护公民和国家的合法权益不受到损害，理应需要对刑事指导性案例有深入的了解，也应是促进刑事案例指导制度发展的中坚力量。而根据数据统计分析，公诉方援引刑事指导性案例的数量相当少，并且出现虽提起援引指导性案例但没有指明哪一具体案例的情况。

（三）当事人及辩护人援引状况

针对当事人及辩护人援引案例状况进行分析，当事人及辩护人提出参考或援引指导性案例时，法院没有回应并且没有采纳的占24例;法院没有回应但实质采纳的占1例;法院有回应但未采纳的占4例。在现实司法裁判当中，大多数法官都回避了向当事人释明是否援引指导性案例这一问题，且没有给出相应的理由。

值得注意的是，当事人及辩护人在提出参考或者援引指导性案例来作为自己的诉讼请求或者抗辩理由时，有7例并非最高院经过严格程序遴选出来的具有权威性的刑事指导性案例。虽然当事人及其辩护人提出援引或者参考指导性案例有27例，但是其中有16例是没有指明具体案例，只是提出让法官参考最高院公布的相关指导性案例，在这16例案例中有14例法官并没有对其回应且没有采纳，只有2例法官对其回应不采纳的理由。

（四）法官主动援引状况

《实施细则》虽然对法官援引的方式做了规定，可是法官在什么样的情况下“应当参照”，案件性质、案件事实应该如何把握等都需要法官具有较高的识别、判断能力。虽然法官对刑事指导性案例的主动援引表明了其对案例指导制度的认识以及追求“同案同判”的期望。但在司法实务中，由于主动援引的方式不规范难免使得案例指导制度流于形式。在法官主动援引刑事指导性案例的19例案例中，法官将援引案例与待决案件进行案情、法律适用问题、主要焦点进行详细对比的只有4例，占比21%;而没有将两个案件进行对比，在裁判文书中没有出现案号，没有引述裁判要点，并直接适用的案件共15例，占比79%。

二、刑事指导性案例适用中存在的问题

（一）效力定位不明

刑事指导性案例之所以在司法实践中的适用状况并不理想的最重要的原因之一便是其地位不明确进而导致其效力不足。虽然《规定》和《实施细则》当中都规定“应当参照”指导性案例。但“应当”属于强制性词汇，而“参照”又侧重于指导性词汇，两者相比在拘束力强度上显然是不一样的，因此“应当参照”这一术语就使得各级法院的法官陷入进一步的逻辑困惑中。另外，最高院一直没有明确，当法官在面临应适用指导性案例而没有适用的情况下需承担什么样的责任，而且我国现行诉讼法中有关二审改判、发回重审以及再审改判的事由中并没有“违背指导性案例裁判”这一规定，这就使得上述观点难以在实践中真正地实现，导致指导性案例的效力不足。关于效力问题，学界也一直争论不断，并且给出了不同的观点。王利明教授根据我国的司法体制、历史传统和案例指导制度的作用来阐释指导性案例不能成为法律渊源。周光权教授认为由于罪刑法定原则和刑法客观主义的约束，导致我国刑法的法源只能是成文法。泮伟江教授以“认知理解”与“政策工具”两个方面解读案例指导制度，认为司法先例具有某种实质性的法源地位。雷磊教授根据法源的双层构造理论—— 法源性质论与法源分量论，认为指导性案例具备“准法源”的地位。

（二）生成机制存在缺陷

刑事指导性案例的质量和数量直接影响司法实践中援引刑事指导性案例的运行状况。在案例质量上，最高院发布的《规定》第1条中已经规定了指导性案例遴选标准，而第一个标准“社会广泛关注”其实并不适合单独作为遴选的标准，因为仅仅是社会广泛关注的并不具备对其他案件的指引意义。而目前最高法发布的刑事指导性案例大多是以重大事件、社会关注的案件居多，更多的是重申司法解释规定的指导性案例，并没有发挥指导解决类似案件的作用。

在刑事指导性案例的数量上，最高院的《规定》第4条明确了基层法院和中级法院能够向上级法院推荐优秀的判决案例，这也是许多学者诟病我国遴选指导性案例具有浓厚的行政化色彩的原因。刘树德教授认为我国指导性案例的生成方式为权力输出型，而不是一般判例法国家的权威主导型。

（三）援引方式不规范

裁判文书不仅体现控辩双方的论证，还体现法院对案件事实的论证，呈现出最终的诉讼结果。在刑事案件中，关乎当事人的重大人身利益，更应如此。只有法官通过对比待决案件与援引案例才能确定两案是否属于相似案例时，才能使刑事指导性案例发挥其在成文法具有漏洞时填补的功能。通过上文数据分析，法官在主动援引和被动援引刑事指导性案例时说理工作仍然有很多不足，尤其体现在援引案例时并没有与待决案例进行类案对比。法官援引指导性案例的重点在于进行类案的对比，而这种不通过案件进行类似对比的说理，只会增加当事人对司法公信力和权威的不信任，难以使待决案件得到妥善的处理。

此外，当事人及辩护人虽然注意到指导性案例并在文书中援引加以辩护，但是存在不会用的问题。其一是当事人及辩护人没有指明哪一具体指导性案例;其二是援引了公报案例或仅具有参考性质的案例。

（四）缺乏审级监督评价

审级监督未发挥案例适用评价作用。刑事指导性案例作为由最高院发布的指导各地区法院办理复杂疑难案件时准确适用法律的方式，同时也应兼具着监督各地区法院办案的作用。可是在目前刑事诉讼的程序中，并没有将指导性案例“应当参照”的效力纳入二审或再审发回、改判的标准。审级监督评价缺位导致刑事指导性案例的“参照效力”刚性不足。此外，公众作为监督司法独立、公正的重要一环，在监督法院适用刑事指导性案例的环节中并没有发挥出应有的作用，缺少公众监督的沟通反馈渠道。

三、刑事指导性案例完善建议

（一）明确指导性案例的准法源地位

首先，法律渊源之所以可以成为裁判依据是因为其具备制度性权威，进而我们应当遵守并适用从制度性权威中所产生的规范拘束力。根据《规定》的第2条指导性案例实际上获得了制定法的间接授权，具备了制度性权威的隐形认可。其次，指导性案例是由最高院的审判委员会讨论决定，并且最高院是发布指导性案例的唯一主体，具有制度所赋予的合法性的权威。那么指导性案例其实也就具备了准法源的地位，可以作为广义上的裁判依据，进而具备了拘束力。

指导性案例具备了准法源的地位并具有规范拘束力，将会在之后的法官审理相似案例的时候产生拘束力。但是这种拘束力并不意味着法官必须完全遵守不可背离。当指导性案例违背制定法和司法解释的时候，法官可以拒绝采纳。当指导性案例本身并不适用待决案件并且法官具有充足的理由可以证明，法官才能够决定不采用指导性案例。这也说明了指导性案例的规范拘束力在适用上弱于法律和司法解释。

（二）把控案例生成机制

首先，指导性案例之所以具有代表性并能够指引之后的相似案件的法律适用问题，是因为其不仅仅表现在案件事实、争议点等具有以往案例中没有出现或者没有注意的方面，而且表现在面对这些突发的、新型的、疑难的问题可以相对于制定法给出更快的解决方案，以免出现“同案不同判”的问题，从而维护社会秩序的稳定。所以在遴选指导性案例时，遴选出来的案例应当是能够弥补法律漏洞，才能引导法官对类似案例具有相似的判决，应转变工作重心，以解决普遍争议为原则，以社会广泛关注为辅。

其次，与其将最高院作为遴选主体，不如把高院作为遴选主体的主力。因为两审终审制的原因，很多刑事案件会进入到高院审理，所以高院相对于最高院接触的案例要多，高院可以有效地接纳案例并处理重大疑难复杂的案例。而且将高院作为主力，可以减少行政化因素对指导性案例生成的影响，这样就可以提高审判主体和案例生成主体的同一性。而从高院直接审判的案例中挑选具有指导性意义的、具有普遍适用性的案例报最高院备案审查后，最高院发文将其上升为指导性案例，这样使得案例依然具有权威性且产生拘束力。

（三）规范援引方式

无论是主动援引还是被动援引，法官都需要就案件是否相似进行判断和说理，避免直接适用而不加以对比的情形。适用指导性案例的前提是案例与待决案例相类似。可以从以下三点判断案件是否相似：一是案件的案件事实是否相似，若裁判者发现两案的关键事实存在差异，则可以直接向当事人阐明理由，并拒绝援引指导性案例;二是案件所适用的法律关系是否相似;三是案件的争议点是否相似。

当事人及辩护人对刑事指导性案例的援引无疑是推动刑事案例指导制度进步的最主要的动因。而其不规范的援引方式并没有使自己的合法权益得到有效的保护。辩护律师及当事人在援引指导性案例时应注意规范其援引方式，尤其是详细阐述裁判要点、裁判理由，不应只是模糊地提请办案法官参考相关指导性案例。

公诉方也存在与当事人及辩护人一样的问题，作为代表国家的一方，更应该担负起自身的职责，努力推行和实践国家的制度，作为发展刑事案例指导制度的中堅力量认真研习刑事指导性案例，加强业务培训，定期开展对刑事指导性案例的学习，规范援引方式，避免出现不确定的援引。

（四）完善监督方式

当法院参照指导性案例但未释明其理由时，应允许当事人上诉或请求再审。当二审或再审程序中发现，法官虽然没有适用指导性案例但案件结果并没有违背法律，则可以维持原判并指出原审法院程序上的瑕疵。若二审或再审程序中发现，法官不仅没有适用指导性案例并且违背法律造成“同案不同判”的现象，则应该改判或发回重审并对原审法官给予处理。为了追求具体案件的公正结果，法官只有在以下两种情况下才可以向上级法院做出偏离刑事指导性案例的裁判：第一，指导性案例不正确，先例中法律适用错误;第二，指导性案例不相关或不充分，没有完全相同的案件。当指导性案例与待决案件所面对的法律问题、争议点尽管基本事实相似但先例的裁判理由并不能够解决待决案件时可以偏离。

此外，应当鼓励公众行使自己的监督权，当社会公众在查阅相关案例时，认为法官没有规范行使裁判权时，尤其是在审理案件没有按照规定援引或拒绝援引刑事指导性案例的，也可以向法院提出相关工作建议和意见，法院领导应该向案件的办案法官询问情况并要求释明理由。

综上所述，刑事指导性案例在司法实践中的适用情况并不理想，需对刑事指导性案例适用中存在的问题进行梳理，采用实证研究方法总结其背后的影响及原因并提出完善建议，以期充分发挥刑事指导性案例在适用过程中的指导作用。

【参考文献】

[1]陈树森.我国指导案例制度研究[M].上海：上海人民出版社（2017）.

[2]王利明.我国案例指导制度若干问题研究[J].法学，2012（1）.

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[5]雷磊.指导性案例法源地位再反思[J].中国法学，2015（1）.

[6]刘树德.最高人民法院司法规则的供给模式：兼论案例指导制度的完善[J].清华法学，2015（4）.

[7]林正雄.正本清源：刑事指导性案例功能实现之三维路径[J].法院改革，2018（1）.

【作者简介】刘 英（1974— ），女，汉族，广西兴安人，广西大学法学院副教授，研究方向为民商法、经济法;班建豪（1994— ），男，汉族，河南原阳人，广西大学法学院硕士研究生，研究方向为经济法。

（责编 罗汝君）