论行政诉讼调解制度的适用

童磊

摘 要：ADR运动以来，替代性解纷机制在弥补审判制度的问题上发挥着重要作用。在此理念之下，探讨在行政领域的纠纷争议中引入行政诉讼调解制度作为替代性解纷机制的现实需要及其制度践行的可行性。

关键词：行政诉讼调制制度；行政诉讼；解纷机制

中图分类号：D925.3 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2014）09-0107-03

在现代社会中，作为纠纷的一个重要类型——行政纠纷，涉及到公共利益和个人利益的冲突，同时也涉及到了政府职能的规范、对于人权的保障等问题。对于行政纠纷的解决，在我国现有的行政救济制度之上试引入多元化的替代性纠纷解决方式是极具理论意义和现实价值的。而替代性纠纷解决机制中被西方法学家赞誉为“东方经验”的调制制度在民事诉讼领域一直发挥着重要作用，可在行政诉讼中受限于《行政诉讼法》第五十条：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”的规定。但近些年来，在行政诉讼的实践中通过“调解”撤诉结案的现象引发了理论界的关注。由此，在ADR运动的浪潮下，本文试论行政诉讼调解制度的具体适用问题，以探求调解制度作为替代性解纷机制引入行政诉讼的可能性。

一、行政调解制度的现实需要——从行政诉讼的原告胜诉率和撤案率谈起

根据《中国法律年鉴》公布的数据显示，针对案件数及其胜诉率来看，2009年，一审行政诉讼案件120530件，一审原告胜诉案件10866件，占9.02%；2010年，一审行政诉讼案件129806件，一审原告胜诉案件10073件，占7.76%；2011年，一审行政诉讼案件136361件，一审原告胜诉案件10769件，占7.09%。就撤诉案件及其比例来看，2009年，一审行政诉讼案件120530件，撤诉46327件，占38.44%；2010年，一审行政诉讼案件129806件，撤诉57745件，占44.49%；2011年，一审行政诉讼案件136361件，撤诉65389件，占47.95%。

通过以上数据可以得出，一审行政诉讼案件原告胜诉率较低而案件撤案率较高。在高撤案率的背后存在着一种由法院主持，各方协调，以原告撤诉为“结案方式”的处理方法，这在实践中早已是公开的秘密。实践中的高撤案率在某种意义上可以认为是规避法律禁止性规定的行为的具体体现。如果说撤诉制度的规定是出于保障行政诉讼原告的权利的考虑。那么，在具体的司法实践中，该规定依然已经变成了“空架子”。一方面，法院迫于行政机关等方面的压力和为了保障结案率的考虑，有懈怠对与撤诉申请行使审查，行政机关畏惧诉讼及带来的上级行政压力和舆论压力，积极寻求以“和解”的方式来避免诉讼；另一方面原告面对拥有公权力的行政机关也有畏惧诉讼的情绪，对于处于相对弱势地位的原告来说，同样希望有更好的解纷方式来避免诉讼，以期自身利益的最大保障。

当事人双方畏惧诉讼的心理，以及法院和当事人等方面的利益博弈，也就促成了各方的妥协。博登海默说过，在政府颁布的法律与人们在现实生活中遵循的活法之间很可能出现分歧。平民大众有可能拒绝接受强加于他们的部分法律规定，并尽可能规避这些规定。尽管《行政诉讼法》中规定了行政诉讼不适用调解，但在实践中，法律显然遭到了规避。这样一种各方“协调”以原告撤诉为结案的处理方式可以说是一种变相的调解。以上可以说，调解制度的引入是有现实需求的。

1.从诉讼目的上来看，引入调解制度更利于诉讼目的的实现。行政诉讼和民事诉讼、刑事诉讼相比具有特别的诉讼功能，诸如维护和监督行政机关依法行使职权。但行政诉讼最基本的功能还是解决法律纠纷和争议。目前的行政诉讼中，法院对行政行为是否合法作出裁判，但是并不能全部、有效地解决争议，行政相对人在争议未能解决的结果下势必会寻求其他的解决途径。如果，在行政纠纷中，行政相对人和行政主体就一些争议能够在法院的主持之下达成合意，不仅可以维护行政相对人的合法诉求，也能够达到解决纠纷的诉讼目的。

2.从解决司法腐败的目的来看，引入调解制度有利于遏制和消除司法腐败的现象和土壤。法院在可能“知晓”行政主体违法的前提下，建议双方在庭外用“和解”的方式，促成原告撤诉，这本就是法官自由裁量权的滥用，易滋生司法腐败。如果对于为了追求司法审判的社会效果而进行的“庭外和解”不加以制度的约束，那么反而会衍生成为腐败的温床。为了抑制该现象可能带来的腐败问题，也有必要引入相关的合意制度加以规范此类“庭外调解”的现象。

3.从诉讼的经济性要求来看，调解制度具有较强的经济性。制度的设计既要体现对正义的追求与保障，同时又要考虑到经济价值的最大化。所谓的诉讼经济就是如何在诉讼过程中尽量减少人力、物力和时间的耗费，以最低的诉讼成本取得最大的法律效益，实现诉讼目的，它是对诉讼活动的一种经济考量。对于法院，调解制度可以有效降低法院的诉累，节约司法资源，对具体案件投入的成本和时间得以降低；对于当事人来说，同样减少了成本和时间的投入，避免被诉讼拖累。同时，调解制度缓解了当事人之间的对抗，降低诉讼对抗性的同时帮助行政机关在行政管理活动中得到行政相对人的理解和支持打开一个沟通的平台，是一举多得的经济性体现，亦是现代社会倡导的协商合作的和谐理念的体现。

二、行政调解制度的可行性分析——公权力不可处分原则并非绝对

对于处分的理解，借用日本学者南方博的观点：“处分是指放弃、委托和负担直接权利，或者变更权力内容的意思表示。”对行政诉讼调解制度持反对态度的主要观点则就是公权力具有不可处分的原则。这种观点认为，行政主体不是公权力的绝对所有者，是无权处分属于国家的公权力。但如若从公权力的性质和现代的发展来看，公权力不可处分的原则并非绝对。

首先，从行政行为的分类来看，分为羁束行政行为和自由裁量行政行为。在行政机关作出具体行政行为的过程之中广泛存在着裁量性权力，不仅表现为对于具体规则的理解适用，也表现为在确定权力使用的范围等。裁量性权力，可以理解成行政权力的行使者对于行政权力在具体适用问题上的一种处分行为。对于适用裁量性权力的具体问题上，存在着很多可供选择的处理方式和权力具体行使的方法。而行政权力的行使者再考量诸多选择方式和行使方法的利弊后作出具体行为，可以理解成对于公权力如何具体适用的一种处分行为。符合前文提到的南方搏对于处分的定义。endprint

其次，从有错必纠的行政法原则来看，法律保障相对人陈述和申辩的权力，行政机关在作出行政行为之前有听取相对人意见的程序性的义务。在行使行政权力的过程中，双方可以对权力的行使展开充分的协商与沟通，对于合理的意见行政机关应该予以采纳。这些都体现了行政机关应该有错必纠的进行行政执法，在判决后改变不合法的行政行为也是有错必纠原则的体现。

最后，现代行政发展下行政行为出现了新的特点，诸如行政合同，行政指导等更加多元的行政行为具体形式，其出发点无不是为了更好的行使行政权力，服务相对人。在出于保护公益和相对人的利益的目的下，需要和相对人达成一定合意的基础下，方可发挥更大的作用。

以上，可以说公权力不可处分原则并非绝对，事实上原则精神的体现为公权力绝对不可任意处分。

三、制度构建中应注意的具体问题

（一）行政诉讼调解制度的适用范围

行政诉讼的一方是国家公权力的行使者，这决定了参加调解的当事人对于权力处分的是有限制的。所以在行政调解制度适用过程中应该充分考虑到其制度本身的适用范围，试举几类案件类型说明：

因自由裁量权滥用引发的行政诉讼案件。相较于已经有明确、具体的规定的羁束性行政行为，自由裁量行政行为有更多的自由选择的余地。在自由裁量权之下，多种选择均具有一定合法性，由此引发的案件更多的是在合理与否的层面上发生了纠纷和争议。自由裁量行为本身就是在多选择的空间内选择最为合理的行为方式，对于此类案件法院可以判决更改具体行政行为，但这种变更是否有权力僭越之嫌有待商榷。而对于此类案件如若适用调解制度，由法官主持，就合理选择进行协商讨论，由被告予以变更，既避免了司法权僭越之嫌，又能更加有效的解决纠纷。

适用法律、法规错误的案件。行政机关在作出行政行为时因为适用法律、法规错误而引发纠纷和争议时，在调解制度下，被告愿意接受错误，予以更正行为，适用正确的法律、法规；相对人接受变更后适用正确法律、法规的行政行为，并能就此达成合意。一来避免了诉讼的繁琐，二来更加直接、快捷地保障了相对人的合法权益不被侵害。

未履行职能的案件。具体表现为拒绝履行，拖延履行应当履行的职能等。其给相对人带来的侵害，可以通过调解后及时履行进行直接、有效降低。当然，涉及因不履行而带来的赔偿问题也可以在现有的成文法规定下适用调解制度。

以上并未穷尽所有可以适用调解制度的案件类型，除此之外还包括合意的行政行为案件，因民事纠纷引发的行政裁决的案件等，只是通过列举几件强调制度构建中应该注意适用范围。其秉持的原则依旧为“公权力不可处分原则并非绝对，而任意性处分是绝对不可”。以下笔者简单列举几项不可以适用调解制度的案件类型，以求进一步说明调解制度的适用范围有其局限性：如1.具体行政行为合法的案件；2.行政机关越权的案件；3.严重违法法定程序的案件等不应适用行政诉讼调解制度。

（二）行政调解制度的原则

行政调解制度的原则贯穿调解活动的全部过程，是调解的双方在合意基础上必须共同遵守的准则；与民事诉讼调解制度和行政赔偿案件调解制度的原则有所相同，同时也有其自身特点。

司法审查原则。针对具体案件是否适用行政调解制度，需要前置审查环节。对调解的具体内容和争议的焦点，双方的主体资格，程序等进行严格的司法审查。在审查通过之后，才可以进行组织展开双方的合意调解。

合法、自愿、平等原则。调解制度本身就是建立在合法的基础，双方平等、自愿的通过调解的方式解决争议的基础之上。合法原则的体现，一是调解达成的结果不能违反法律法规的规定，二是不能损害一方当事人和国家、集体等公共利益。自愿原则的体现，一是调解程序的启动可以由一方当事人提出，或者法院建议，但需要调解双方都有自愿参加调解的意思表示，二是当一方并非出于自愿参与调解时，需要由法院启动相关程序予以纠正，及时停止调解或重新组织自愿的调解。平等原则的体现，一是双方都有权提出启动调解程序解决纠纷，二是在协商的过程中双方处于平等地位，不允许行政主体利用行政职能恶意主导协商过程和结果。

调解范围有限原则。行政诉讼案件涉及行政主体对于行使公权力过程中与相对人产生的争议，由于公权力的特殊性导致行政诉讼案件适用调解制度的范围有限。对于不适用调解制度的案件，不可以启动调解程序。

保护第三方和公共利益原则。具体体现为，调解协议的内容不能损害第三方和公共利益，对于涉及第三方利益的案件，法院有必要通知第三方参与调解的过程，确保公共利益和第三方利益不因调解结果遭到侵害。

（三）行政调解制度的具体操作程序

启动程序。调解制度的启动可以由一方当事人提出，也可以由法院针对案件的具体事实建议提出。可以在庭审中和庭后审判前分别启动，不宜过于频繁的启动调解，防止案件久拖不判。

司法审查程序。对于案件是否可以适用调解制度，双方是否基于平等自愿合法的原则参与调解及对调解的程序是否合法，由法院主持进行全面司法审查后，案件的调解程序方可启动。

监督程序。调解制度的主持和监督应该由法院组织，适宜组成多名法官的调解团队进行主持和监督。对于法官，要求熟悉该案件的事实，有一定的审判经验。人数上要求三名或五名法官合议制，不宜采用独任制。一方面有利于群策群力，另一方面有利于互相监督。

调解协议的效力和执行。调解协议一旦生效，将作为结案方式被确定，双方需要遵守协议规定，履行相关义务，不可以拒绝执行。

对于行政纠纷，目前诉讼制度扮演了解纷机制中的重要角色，而我们探寻的则是调解制度能否分担诉讼制度的压力，在二者之间找到有机结合的方式方法。诚然，行政调解制度在理论支撑和构建过程中还有不成熟之处，但随着依法治国，依法行政的理念逐渐根深于社会，付之各方努力下，行政调解制度极可能成为行政纠纷解决机制中的一股重要力量。但行政调解制度的建立，需要宪政、司法、诉讼等制度的不断深入探究，需要反复的琢磨和研讨，路漫漫兮其修远兮。

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（责任编辑 徐阳）endprint