论我国行政规范性文件司法审查制度的构建

石东洋++刘新秀

摘 要：行政诉讼法的修改强调行政诉讼维护公民、法人和其他组织的合法权益的功能，注重对于严重损害国家和政府形象的红头文件泛滥问题的解决。新修改的行政诉讼法规定可以在对行政行为提起诉讼时，一并要求对该规范性文件进行审查。完善规范性文件司法审查制度，并系统解决我国规范性文件司法审查的标准、管辖、依据、范围、裁判类型等问题，促进新的行政诉讼法实施，对促进我国的行政诉讼制度不断完善具有重要意义。

关键词：行政诉讼；规范性文件；司法审查制度

中图分类号： D913 文献标识码： A

新修改的行政诉讼法规定公民、法人或者其他组织认为行政机关据以做出行政行为的规范性文件不合法的，可以在对行政行为提起诉讼时，一并要求对该规范性文件进行审查。这也仅仅是对规范性文件的附带审查进行了原则性的规定。将行政规范性文件纳入司法审查的范围，将推进行政诉讼的快速发展，同时对行政规范性文件的司法监督属于事后监督，涉及司法对行政的干预，因此必须确立行政规范性文件司法审查的标准以保证行政机关能够正常行使其职权，同时又能真正发挥司法对行政的监督作用。我国行政规范性文件司法审查制度的构建需要根据我国的具体情况并借鉴国外的司法审查制度，使我国的行政规范性文件司法审查制度能够满足社会发展的需求，同时又能促进法治中国的建成。

一、行政规范性文件司法审查的前提条件

人民法院对行政规范性文件进行司法审查，必须符合一定的诉讼条件，如原告应当具有原告资格，受诉法院具有管辖权，被告为适格的被告，原告向人民法院提起诉讼必须在起诉期限内等，对这些条件进行规定是对规范性文件进行审查的前提条件。同时法院对行政规范性文件的司法审查与普通的行政诉诉不同，行政规范性文件司法审查的依据、审查的范围以及司法裁判的类型对行政机关及其行政行为的相对人都有很大的影响。因此法院对行政规范性文件进行司法审查应当与对普通行政诉讼案件的审查有所区别。

（一）原告的主体资格

向人民法院提起诉讼必须是具备原告主体资格的人，只有具有原告主体资格的人才能请求法院对其诉讼请求进行审查，法院才会受理其申请。根据《布莱克法律大辞典》的解释，所谓原告资格“是指某人在司法性争端中所享有的将该争端诉诸司法程序的足够利益，其中心课题是确定司法争端对起诉人的影响是否充分，从而使起诉人成为本案诉讼的正当原告。如果起诉人符合原告资格的各项要求，具有司法争端所影响的足够利益，就可以认为起诉人在诉讼中享有法院应当给予保护的实实在在的利益。原告资格的另一个作用是确定司法审查的范围，即法院是否享有审判某一司法争端的权利。原告资格与起诉人实体诉讼请求的是非曲直没有直接关系。”根据该解释，原告必须对司法争端具有足够利益，对司法争端不具有足够利益的人不具有原告主体资格。

1. 原告资格的认定。各国在原告资格问题上的规定各不相同。美国的原告资格经历了从“法律权利标准”到“利益范围标准或者单一的事实损害标准”的变迁。即从要求只有当事人受实定法保护的权利遭受行政机关的行政行为侵害时，才能请求法院对侵害行为进行审查，扩大到只要行政机关的行政行为侵害了原告的利益，就能提请审查，这种利益不需要是法律特别规定或者特别保护的，只要能主张是处在法律规定或调整的利益范围内即可。①在英国公法上的救济属于特权救济，原告资格受不同救济手段的限制，直到1977年最高法院规则在修改后的第53号命令第3条第5款中规定：“法院除非认为申请人与申请事项有足够的利益关系，否则不予批准申请许可。”用“足够利益”作为原告资格的统一标准。①只是对于如何检验是否有“足够利益”，则没有明确的规定，这个问题必须由法院根据个案来解决。②日本以“法律上的利益”来界定原告资格，只是“法律上的利益”也存在不同理解，或认为指“实定法所保护的利益”，或认为指“裁判上值得保护的利益”等，从而范围上也存在区别。③德国则以诉讼权能一词来分析原告资格问题，诉讼权能的具备应兼有对抗权利侵害及涉及本身两项要素。④对侵害的权益分析上，德国以“公权利”与“反射利益”的区别来作为界定原告资格的标准。⑤

2. 原告资格的限制。对原告资格进行限制，一方面能够节约司法资源，另一方面能够防止滥诉的产生，在考率我国对规范性文件提起司法审查的原告应具备怎样的条件时，也应当考虑对原告资格进行限制。哪些人能够对规范性文件提起司法审查，有不同的观点，有人主张由于规范性文件的效力范围比较广，规范性文件违法会侵害很多人的合法权益，因此应当赋予所有的公民、法人或者其他组织原告资格，只要公民、法人或者其他组织认为规范性文件侵犯了其权益，就可以向人民法院提起诉讼。有人主张，规范性文件违法并不必然侵犯公民的合法权益，只有规范性文件转化为具体行政行为时，才会对公民的权利义务产生影响，因此，对规范性文件提起诉讼的权利应当赋予实体的权利义务受到侵害的个人。对于原告的主体资格问题，介于对规范性文件的审查既可以采取直接审查也可以采取附带审查的方式，对规范性文件提起直接审查的诉讼，应当由检察机关作为原告，检察机关作为国家的监督机关，由其作为原告对行政规范性文件提起司法审查之诉，一方面能够发挥检察机关的监督职能，也能够防止对规范性文件的滥诉。对于附带审查的方式，原告的主体资格就应不予限制，因为原告在提出其他诉讼请求的同时，要求附带对规范性文件进行审查，此时的规范性文件应当是与其他的诉讼请求有关联的规范性文件，或者说是行政机关具体行政行为的依据，公民、法人或者其他组织认为行政机关的行政行为侵犯了其合法权益，并且认为据以作出具体行政行为的行政规范性文件违法的，就可以提起对规范性文件的附带审查请求。

（二）法院的管辖权

对规范性文件提起司法审查，需要向有管辖权的法院提起诉讼，对规范性文件进行司法审查的权限应当赋予哪类法院，各国的规定不同：英国对行政规范性文件的司法审查，一审集中由高等法院王座分院统一进行审理，当事人不服行政机关依据某一项条例作出的某一项行政决定的，就可以以该条例无效为由向高等法院王座分院提起诉讼，要求高等王座法院依法审查该条例，如果当事人对高等法院王座分院的判决不服，可以向上诉法院提出复审，直至上议院。美国对规范性文件的司法审查虽然采用的是分散式模式，即地方法院对行政规范性文件也有审查权，但是在美国对规范性文件的审查也十分谨慎，一般由联邦上诉法院对行政规范进行审查，而且对于一切重要的行政决定，美国直接在法律中规定由上诉法院对其进行审查，美国对该制度这样进行安排，主要是基于两方面的考虑，一方面是为了避免地方法院法官的素质不高，对规范性文件的审查能力缺失，上诉法院对规范性文件进行审查，实行合议制，而且上诉法院法官的能力和司法水平比较高，由上诉法院进行审查，可以保证审判质量，同时又能节省司法资源。在德国，根据其行政法院法第47条的规定，如果是依据建筑法典的规定颁布的规章、法规，其他阶位上属于州法律以下的法规，只要该法规是由州法律予以规定，对此类规章和法规是否有效的管辖权在高等行政法院；如果法律明文规定法规专门由州宪法法院审查，则由州宪法法院审查。联邦最高行政法院作为行政诉讼的终审法院，当然拥有对法规、规章的审查权。在法国，根据行政条例制定主体的不同将对规范性文件的审查赋予不同的法院，对于总统和部长会议的命令及部长制定的行政条例的审查由最高行政法院行使，对于解释及审查行政决定的意义及合法性的上诉案件

① （英）威廉·韦德.行政法[M]. 北京：中国大百科全书出版社，1992：364-389.

② 丹宁勋爵著，杨百揆等译.法律的训诫[M].北京：法律出版社，2000：125.

③ 杨建顺.日本行政法通论[M]. 北京：中国法制出版社，1998：732-737.；盐野宏.行政法[M]. 北京：法律出版社，1999：333-347.

④ （台）吴庚著.行政争讼法论[M].台湾：台湾三民书局：53.

⑤ 马怀德.行政诉讼原理[M].法律出版社，2004：214.

和关于行政条例的越权之诉的上诉案件，则由上诉行政法院进行审查，对于部长制定的行政条例是否合法是判断某一问题的先决条件时，行政法庭也有权对该条例的合法性进行审查并作出决定。

从上述国家对行政规范的审查法院来看，各国对规范性文件的司法审查都十分的重视，在对行政规范性文件进行司法审查时都相应的提高了受诉法院的级别，甚至在法律对行政规范性文件的审查法院直接予以规定。相对来说，我国的行政规范性文件的情况更为复杂，对我国行政规范性文件的司法审查应当赋予哪些法院，争论也颇多，有人建议成立专门的行政法院，由行政法院负责审理所有的行政案件和对规范性文件进行审查的案件，有人认为应提高行政规范性文件进行审查的法院的级别，一方面可以保证法院独立审理案件，另一方面，较高审级法院的法官素质和能力较高。设立专门的行政法院对行政规范性性文件进行司法审查的方案行不通，一方面设立专门的行政法院成本太高，成立专门行政法院之后人员的分配也存在问题。对于我国的行政规范性文件的司法审查，应当结合我国现行的行政诉讼体制。

对行政规范性文件单独提起诉讼的案件，由行政规范性文件的制定机关的上级人民法院行政审判庭进行审理，当事人对人民法院的裁决不服的，可以上诉至上级人民法院，这样对行政规范性文件进行审查的初级法院即为中级人民法院，对规范性文件的司法审查亦应实行两级终审制，这样一方面能够维护法律的权威，另一方面又能防止无休止的诉讼循环，对于最高人民法院对规范性文件进行审理的一审行政案件实行一审终审制。对行政规范性文件提起附带审查的行政诉讼案件，确定其管辖法院更为复杂，由于是附带审查，因此是否可以将作出行政行为的行政机关所在地的法院为受诉法院，还是以行政规范性文件制定机关的上级人民法院为受诉法院，针对这种情况，应当赋予级别较高的法院进行管辖，如果作出行政行为的行政机关与行政规范性文件的制定机关是一致的，那么就可以按照对行政规范性文件单独提起诉讼的方式确定管辖法院。如果适用规范性文件的行政机关与制定机关不一致，此时应当以行政规范性文件的制作机关来确定法院的管辖权，在附带诉讼中，行政规范性文件的审查是判断行政行为是否合法的依据，根据制定机关来确定法院的管辖既节省了司法资源，又能保证行政纠纷的实际解决。对于由多个行政机关联合制定的行政规范性文件提起的诉讼，如果这些制定机关不再同一个法院管辖范围之内，可以在法律中直接规定由较高级别的法院进行管辖，因为由多个机关联合制定的规范性文件比较特殊，其比由单个机关制定的行政规范性文件的影响更大，直接规定由较高级别的法院进行管辖能够满足司法的实际需要。

（三）被告资格

我国行政诉讼法没有规定可以直接对规范性文件提起诉讼，对于规范性文件提起诉讼时，被告即为规范性文件的制定机关，这没什么争议。对行政规范性文件进行附带审查的则存在追加被告以及法院是否能够受理的问题，在诉讼实践中，要求对规范性文件进行附带审查往往是在对行政行为提起诉讼之后，此时作出具体行政行为的行政机关是被告无疑，如果原告在法院受理之后，原告要求对行政机关据以作出行政行为的行政规范性文件进行审查，那么此时法院能否追加行政规范性文件的制定机关为共同被告，需要根据具体情况进行考虑。如果追加行政规范性文件的制定机关为共同被告，受诉法院将面临是否具有管辖权的问题，如果法院对规范性文件没有司法审查权，那么意味着法院就应当终止审理并将案件移送有管辖权的法院，这将造成法院审判资源的浪费。对于在行政诉讼案件中，原告要求对规范性文件进行司法审查的案件，应当综合案件的具体情况，确定本案的被告。在附带诉讼中，原告提起行政诉讼的直接目的是为了排除行政行为所造成的侵害，要求对规范性文件进行司法审查的目的也是为了排除行政行为造成的侵害。如果此时追加行政规范性文件的制定主体为被告，行政诉讼的审理期限将会延长，被行政行为侵犯的权益得到救济的时间就会延长，对于该类案件，人民法院在审理的时候应当充分发挥法院释明的功能，由当事人进行选择，如果原告坚持要求追加被告的，人民法院则应按照法律程序的规定追加被告并将案件移交由管辖权的法院进行审理，如果原告允许法院不追加被告的，法院可以将行政规范性文件的制定主体列为第三人参加诉讼，案件审结之后，人民法院应当将案件的审理情况告知人民检察院，由人民检察院决定是否对行政规范性文件提请司法审查。

（四）起诉期限

对行政规范性文件提起司法审查，应当有一定的期限限制。我国行政诉讼法对行政复决定不服的起诉期限限定为收到复议决定之日起十五日内，对行政行为提起诉讼的，在知道或应当知道行政机关作出行政行为之日起六个月内等等都进行了规定，对规范性文件提起诉讼的期限也应限定一定的期限，对于行政规范性文件提起诉讼的起诉期限，应当区分单独的审查还是附带的审查，对于附带提起对行政规范性文件进行审查的期限应当限定在原告对行政行为起诉期至诉讼程序结束的时间之内，如果原告在该期限内没有提出对规范性文件审查的请求，人民法院作出判决后，原告以规范性文件不合法为由要求人民法院重新作出案件审理的，应当根据“一事不再理”的原则，直接驳回原告的诉讼请求，以免造成司法资源的浪费，同时为了避免违法的行政规范性文件继续侵犯公明的合法权益，原告可向检察机关提出诉讼建议，由人民检察院直接向人民法院提起对规范性文件进行司法审查的诉讼。对规范性文件直接提起诉讼的期限，应当限定为行政规范性文件公布之日起一年。行政规范性文件施行后，公民对规范性文件的理解、规范性文件瑕疵的暴露，都需要一定的时间。如果不限定直接提起诉讼的期限，规范性文件一经发布，检察机关就要求对规范性文件进行审查，那么就有可能干扰行政机关职权的正常行使。限定检察机关直接提起诉讼的期限为一年，在规范性文件公布之日起一年之中，行政机关在适用规范性文件的过程中就有可能发现规范性文件的瑕疵，此时就能对规范性文件提起司法审查。如果将对规范性文件提起司法审查的时间予以延长更多，那么公民、法人或者其他组织的合法权益遭受行政规范性文件侵权的可能性就更大，因此，将对规范性文件提起司法审查的时间限定为一年是比较适合的。

二、行政规范性文件司法审查的依据及范围

（一）行政规范性文件司法审查的依据

对行政规范性文件的司法审查包括法律问题和事实问题两个方面，确认行政规范性文件的合法性的依据应当包括被审查行政规范性文件的上位法，由于我国的行政诉讼法未将规章列入行政诉讼的受案范围，对行政规范性文件的司法审查依据包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例及规章。对行政规范性文件是否合宪的审查，不仅仅限于宪法条文所限定的内容，还应包括宪法的基本原则、基本精神。将法律作为审查行政规范性文件的依据时，不仅限于当事人指明的其所违反的法律，还包括法院在审理过程中发现的行政规范性文件可能违反的法律规范，法院对适用何种法律来确认行政规范性文件是否违法就有选择适用的权利。对于行政法规、地方性法规和规章能否作为司法审查的对象，理论界争论颇多，鉴于我国的实际情况，行政法规、地方性法规和规章尚未列为司法审查的对象，从我国的法律法规效力体系来看，行政法规、地方性法规和规章均具有一定的法律效力，对行政规范性文件进行审查时，可以依据行政法规、地方性法规，对于规章能否作为行政规范性文件司法审查的依据，行政诉讼法明确予以规定将规章作为法院司法审查的参照，因此对规范性文件的审查对规章也应当是参照标准。自治条例和单行条例，是基于我国的多民族性决定的，因此在对民族自治地方的行政规范性文件进行审查，应当有限适用自治条例和单行条例。

（二）行政规范性文件司法审查的范围

司法具有被动性的特征，对行政规范性文件的司法审查作为行政诉讼的一种，同样具有被动的特点，那么对于规范性文件的审查是否也应按照不告不理的原则，如果原告只请求法院对行政规范性文件的某一条款或者某一部分进行审查，法院是否只能审查原告的诉讼请求的部分，原告诉讼请求之外的部分，则不予审查。由于规范性文件的特殊性，对于这样的情况应扩大法院的审查范围，赋予法院对整个规范性文件进行审查的权力。因为行政规范性文件往往是一个整体，只要原告要求对行政规范性文件进行司法审查，法院就要对该规范性文件的整体进行审查，以确定该规范性文件是否合法。但是对于行政规范性文件的审查也不能无限制的扩大，法院不能主动提起对规范性文件的审查，人民法院在审理对原告提起的规范性文件进行审查的案件时，规范性文件的制定依据是上位的行政规范性文件，法院也不能审查该规范性文件的合法性。

三、行政规范性文件司法审查的诉讼类型

将行政规范性文件纳入行政诉讼的范畴，规定行政规范性文件可诉，意味着行政规范性文件的司法审查可以纳入行政诉讼类型。行政诉讼类型化有利于更好地满足原告提起诉讼所追求目标的实现，更好地指引当事人的诉讼行为和法院的受理、审判行为。原告请求对规范性文件进行审查，其请求可以概括为两种，一种是要求判定行政规范性文件违法，另一种是要求判定行政规范性文件违法且侵权。

（一）确认诉讼的亚类型

确认诉讼是指原告要求法院确认行政行为的合法性、效力以及行政法律关系是否存在的诉讼类型。①在民事诉讼中，存在这样的情形，民事诉讼的原告要求被告履行某种义务，而原告要求被告履行的义务是以确认某行政规范性文件合法为前提的，为了维护自己的合法权益，原告需要对该规范性文件的合法性予以确认，人民法院在审理民事诉讼的时候不能直接确认某项行政行为的合法性，此时原告就需要通过行政诉讼来解决，原告向法院提起诉讼的目的就是为了确认该行政规范性文件合法，来支持其他的诉讼请求，此时的行政诉讼类型即为确认诉讼。

（二）撤销诉讼的亚类型

撤销诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政主体的行为违法侵犯其合法权益而请求法院撤销该行为的行政诉讼类型。②行政诉讼法的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关据以做出行政行为的规范性文件不合法的，可以在对行政行为提起诉讼时，一并要求对该规范性文件进行审查。公民、法人或者其他组织要求对行政规范性文件进行审查是为了证明行政行为不合法。如果此时，行政机关作出的行政行为超越职权，而超越职权的行政行为是根据该规范性文件的规定作出的，那么此时提起规范性文件司法审查，就是为了要证明该规范性文件不合法，应当予以撤销，此时的规范性文件司法审查就是撤销诉讼，应按照撤销诉讼的诉讼类型确定审理的程序。

四、法院对行政规范性文件司法审查的裁决类型

法院不能拒绝裁判，人民法院应当对原告的所有诉讼请求予以裁判，在对行政规范性文件进行审查后，针对不同的诉讼请求，法院的裁判类型也不同。

（一）确认诉讼亚类型的裁判

针对确认诉讼的亚类型，即原告请求判定行政规范性文件违法的诉讼请求，结合不同国家司法审查的裁判类型，人民法院的判决类型大致有合法有效裁判、违法无效裁判、单纯违法宣告，警告性裁判等几种类型。

1.合法有效裁判。合法有效裁判是指法院对规范性文件进行审查之后，认为规范性文件的事实问题与法律问题均合法的，或者对行政规范性文件的事实问题和法律问题可以做出多种解释但是法院最终认定其合法的，法院则作出规范性文件合法有效的判决。

2.违法无效裁判。违法无效裁判是法院对行政规范性文件进行审查后，认为规范性文件的事实问题或者法律问题违反法律的规定而作出违法无效的裁判，对规范性文件作出违法无效的裁判需要十分慎重，因为对规范性文件一经作出违法无效的宣告，将涉及规范性文件是自始无效还是判决之后无效还是一定期限内无效的问题，需要法官对各种问题综合考量。

3.单纯违法宣告。单纯违法宣告是法院经审查，认为规范性文件违法，但是对其宣布无效的危害要比不宣告其无效的危害更大，为了衡平各种利益关系，法院在判决中并不直接宣告行政规范性文件无效而只是确认其违法，但同时法院在作出这种判决时，应当向规范性文件的制定机关提出改善的建议，同时向立法机关、法律监督机关提出监督建议，督促行政机关对行政规范性文件进行修改和完善，这样既可以弥补行政规范性文件出现的漏洞，又能督促行政机关制定规范性文件时采取更加审慎的态度。

4.警告性裁判。警告性裁判是指人民法院对行政规范性文件进行审查后，无法作出行政规范性文件者违法的裁判，而放任行政规范性文件继续产生效力，又有可能造成行政规范性文件产生危害公民权益的可能，此时因为行政规范性文件的法律问题和事实问题均合乎法律的规定，不能作出规范性文件违法的裁判，但是其继续适用，则违法的危险性很大，对其作出确认其合法的裁判也不能满足需要，法院就要对行政规范性文件作出警告性裁判。

我国针对告请求判定行政规范性文件违法的诉讼请求作出的裁判也主要应包括上述几种类型，这样才能既保证社会秩序的稳定，又能促使我国规范性文件的体系不断优化。

（二）撤销诉讼亚类型的裁判

针对撤销诉讼的亚类型，即原告要求判定行政规范性文件违法且侵权的诉讼请求，人民法院对其的裁判类型主要有合法不侵权、违法且侵权，违法

① 马怀德.行政诉讼原理[M]. 北京：法律出版社，2004，695.

② 江必新，梁凤云.行政诉讼法理论与实务[M]. 北京：北京大学出版社，2009：684.

但不侵权三种类型。人民法院对原告的这种诉讼请求首先应当审查规范性文件是否合法，经审查认定规范性文件合法则不需要对规范性文件是否侵权再进行审查，如果行政规范性文件违法，则需要对规范性文件是否侵权进行判定，由于规范性文件违法的情形分很多种，因此对原告规范性文件违法且侵权的诉讼请求，法院应当根据具体情况采用合适的裁判类型作出判断。

新修改的行政诉讼法第六十四条规定：“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。”这意味着人民法院在对行政规范性文件进行审查后，只有对规范性文件进行适用的权力，如果经审查认为行政规范性文件不合法，则人民法院有权不适用该规范性文件，不将其作为认定行政行为合法的依据，但是对于不合法的规范性文件，人民法院能否直接作出该规范性文件无效的裁判，行政诉讼法没有予以明确，需要在行政诉讼法司法解释中予以明确，司法具有终局性的特征，应当赋予人民法院直接认定行政规范性文件是否有效的权力。

（本文审稿 张孝成）