行政公诉权本质探究*

2014-08-15陈国芳刘润发

湖南行政学院学报 2014年1期

陈国芳，朱斌，刘润发

(湖南省人民检察院，湖南长沙 410001)

概念是理性认识的工具，也是抽象思维得以展开的起点。行政公诉权概念不是从来就有的，也不是固定不变的，它在不同的时空和语境中均有其不同的意蕴。正如哈特所言:“几乎每一个法律、法学的词语都没有确定的、一成不变的意义，而是依其被使用的语境(环境、条件和方式)具有多重意义，只有弄清这些语境，才能确定它们的意义。”［1］P17诚然，公诉权概念对行政公诉权具有统摄作用，但行政公诉权除了具有公诉权的共性外，它还有其独特的理论品质。因此，从权利与权力相结合的视角探究行政公诉权的内涵对于我国尽早建构行政公诉权制度具有重要的理论指导和现实意义。

一、行政公诉权的嬗变

行政公诉权作为一种权力由来已久，但作为一个法律概念则是近代政治国家和市民社会发展的产物。纵观世界各国行政公诉权制度，不少国家有关于行政公诉权或类似行政公诉权的相关规定。由于我国立法上没有赋予检察机关行政公诉权的规定，以致于理论界很少有人将行政公诉权作为一个相对独立的权力形态加以研究。笔者认为，行政公诉权作为一个权力术语，它的出现有其特定的历史环境。因此，要合理界定行政公诉权，就必须把它放置在应有的特定语境中加以考察。

其一，行政公诉权是经济社会发展的特殊产物。马克思指出:“人们自己创造自己的历史，但是他们并不是随心所欲地创造，并不是在他们自己选定的条件下创造，而是从直接碰到的、既定的、从过去继承下来的条件下创造。”［2］P585行政公诉权的确立也不例外。它是社会生产力和政治民主发展的客观必然。由于生产力水平极为低下，原始社会没有国家和阶级，也不存在犯罪和诉讼，更谈不上诉权的存在。随着阶级斗争的激化和社会经济的发展，统治阶级逐渐认识到，犯罪不仅仅侵害私人利益，而且还破坏国家的统治秩序，危害公共利益，从而加强了国家对惩罚犯罪的干预，于是建立起国家审判制度，进而加强了国家权力，即由国家负责审理和判决刑事案件，以国家惩罚取代私人惩罚，当然，在这一段时期内，国家惩罚与私人惩罚并存，且这种取代过程是逐步进行的。［3］P28-29随着国家权力的加强和司法制度的日臻完善，行政公诉权才得以产生。

其二，行政公诉权是在权力语境中逐步形成的。权力总是存在于权力主体与权力客体对立统一的社会关系和相互作用之中。［4］P2权力对于阶级社会来说，它是一个永恒的命题。由于各国法律文化传统、价值观念以及现实需要的差异，不同国家甚至同一国家的不同时期权力的形式与内容也不尽相同。从诉权是权力之一种形态，两者都是以强制力为后盾。另一方面，它们都是调整、维护社会利益关系的重要手段。“从个人主义的观念来看，刑事公诉是由于个体对抗犯罪的能力不足。公权机关为保护受害人的权利而代替刑事受害人行使的追诉权。公诉是作为私权的诉权的变异形态——公权化的私诉权。但是公诉权的行使主体是公权力，已与权利主体相分离，所以，现今的公诉权是权力而不是权利，只有刑事自诉权是诉权。”［5］19世纪西方国家信奉“管得最少的政府是最好的政府”，它们大多实行自由放任政策，国家行政职能通常局限于国防、外交、社会治安、税收和邮政等。进入20世纪，特别是“二战”以后，市场失灵以及其他社会问题更为突出。许多国家赋予政府职能无所不能，无所不管，使人们“从摇篮到坟墓”都依赖国家和政府，于是国家和政府逐步演变成“行政国家”、“全能政府”。然而，这一现象却导致了“政府失灵”。为了有效解决“政府失灵”带来的一系列社会问题，规范、控制行政权是各个国家的共识。其中，这些国家大多赋予检察机关有权对行政权侵害国家或社会公共利益的行政违法行为予以提交法院接受司法审查。由此，行政公诉权不仅成为规制行政权的重要手段，也是确保国家公权力合法运行的保障力量。

其三，行政公诉权是阶级社会维护公共利益的客观需要。传统公诉权的确立是统治阶级为了维护国家利益和社会公共利益而设置的。无论在法国还是在英国，检察官都是从专门为国王服务的法律人员演变而来的，其最初的职责就是维护王室的利益。［6］P34犯罪是对社会公共利益的侵害，同样对被告人进行追惩也体现了对公共利益的保护。本质上，公诉权就是统治阶级借助于国家强制力介入私人纠纷的一种专政工具，因而其阶级性是十分鲜明的。作为法秩序的守护人，公诉机关或公诉人原则上并不代表当事人的任何一方，它只不过是社会公共利益的中坚维护者。从诉权层面上看，公诉权的确立主要在于对国家利益和社会公共利益的保护。这一点是世界各国对公诉权本质的共同认识。不可否认，公诉制度自诞生之日起，就是以国家利益和社会公共利益的代表而出现的。因而，公益原则是检察机关或检察官活动的根本原则。［7］P13从法国、英国和前苏联等国家的刑事司法制度来看，我们可以把检察官的起源发展看作国家秩序与个人自由对立统一的演化过程，即为了维护自由必须实现秩序，为了实现秩序必须限制自由。正是国家秩序与个人自由的对立统一产生了检察官。［8］P28可见，秩序与自由是刑事公诉权的价值取向。

二、行政公诉权的内涵

虽然西方发达国家大多建立了行政公诉制度或类似制度，但因各国现实国情和法律文化传统的不同，行政公诉权的含义在各国的表述也不尽一致。与西方发达国家相比，我国对行政公诉权的界定是目前行政法学研究领域中最为薄弱的。然而，对行政公诉权的界定是行政公诉权理论研究的起点。因为“概念的产生标志着人类思维开始从原始状态进入逻辑思维的阶段。……逻辑思维的特点在于运用概念，并进行判断和推理，因而通常又成为概念思维或理论思维。”［9］P285

从字面上看，行政公诉权就是行政与公诉权的最佳结合。虽然我们无法用一个包容性的定义来完全概括行政公诉权的内涵，但是结合国内外的诉讼理论与司法实践，站在诉权的高度给行政公诉权下一个比较确切的定义是可行的。行政公诉权既是诉权社会化的必然产物，也是现代公诉权的应有之义，还是行政公诉的权力来源。就此而言，行政公诉权是指检察机关认为行政主体损害或危及国家利益或社会公共利益以及不特定多数人合法权益的行政违法行为，在无人起诉或当事人无法起诉等情况下，代表国家将该行为(包括作为或不作为)提交人民法院进行审判并在诉讼中行使相应权利的一种诉讼权力。简言之，行政公诉权是检察机关基于国家授权或法定情形，代表国家利益或社会公共利益对某些行政公益案件向法院提起诉讼并行使相应权利的权力。这一概念由以下几个要素构成。

第一，行政公诉权主体——原告资格。原告资格表明行政公诉权可以或应当由哪个机关或个人、团体来行使，是现实的、个案的诉权，构成了行政公诉权的第一个层次。行政公诉权主体是原告资格不断扩大的结果，也是行政诉讼发展的必然。一般而言，行政诉讼中对原告资格有严格的限制，法律上的救济往往是与权利相联系的。可见，行政公诉权的确立必将扩大行政诉讼的原告资格。没有起诉权，审判权则无从启动。即使法律将所有的行政行为，或更多的公民权利纳入行政诉讼范围之内，如果原告资格限定得非常严格，也会由于权利主体没有资格获得救济而使权利得不到有效保护。［10］P211行政公诉权以保护国家或社会公共利益为目的，因而它的原告资格只能是与案件无利害关系的特定国家机关。在我国，检察机关是国家的法律监督机关，它是最适宜担当行政公诉权主体的。

第二，行政公诉权客体——行使范围。行政公诉权客体回答了哪些行政案件可以被检察机关提起行政公诉，它是因行政权的存在和行使而引起的行政争议或权益冲突，即行政公诉的行使界限构成了行政公诉权的第二个层次。就法院来说，行政公诉权的客体意味着审判权扩及到该类行政争议;就行政机关来说，意味着自己在行使行政职权的过程中，如果存在侵害或将要侵害国家利益或社会公共利益的行为，就有可能被检察机关提起行政公诉，受到法院的司法审查;就检察机关而言，意味着法律为自己设定了相应的国家诉权，对于侵害国家利益或社会公共利益的行政行为，它有权提起行政公诉。相对于行政诉权而言，行政公诉权客体是比较狭窄的，它只能是特定范围内的某些涉及国家利益或社会公共利益的行政争议。可见，立法将某些侵害国家利益或社会公共利益的行政争议纳入到行政公诉权的行使范围之中，对于行政公诉当事人具有一定的约束力。

第三，行政公诉权内容——权能职责(或义务)。基本权能是行政公诉权的核心，也是行政公诉权的动力。它和职责共同构成行政公诉权的第三个层次。行政公诉权是检察机关对于侵害国家利益或社会公共利益的行政行为请求法院提供司法救济并在诉讼中行使相应权利的权力。公诉是现代各国检察机关的基本职能。检察机关提起行政公诉不同于提起刑事诉讼，也不同于普通的行政诉讼。因为它不仅仅是行政诉讼程序法和行政实体法的范畴，而且还广泛地触及检察体制乃至司法制度的深层次变革。因此，检察机关在行政公诉中享有哪些具体的权能职责，不仅仅是一个行政诉讼法的问题，它还是一个关乎行政公诉权与其它国家权力的配置问题。

综上，原告资格表明行政公诉权可以或应当由哪个机关或个人、团体来行使，是现实的、个案的诉权，构成了行政公诉权的第一个层次。行政公诉权客体是行政公诉权的行使范围。行使范围确定的是一般的、假设的、对事的诉权，构成了行政公诉权的第二个层次。行政公诉权内容是行政公诉权的权能职责配置，它们构成了行政公诉权的第三个层次。在权力关系中，行政公诉权主体处于主动地位，起主导作用，而行政公诉权客体只起辅助作用，居被动地位，行政公诉权内容是行政公诉权主体作用于行政公诉权客体的“物质力”和“精神力”。原告资格、行使范围是对行政公诉权的限制，但它们均没有指明行政公诉权本身的具体内容。相对于行政公诉权而言，行政公诉权内容是各项具体权能和职责的总和。因此，原告资格、行使范围、权能职责是行政公诉权的权力构造，它们之间相互联系、相互作用、缺一不可。

三、行政公诉权的基本特征

行政公诉权的基本特征是指行政公诉权各要素之间反映行政公诉权本质的规定性，也是区别行政公诉权与其他相关权力的逻辑起点。与行政诉权相比，行政公诉权有其丰富的内涵，也有其特有的理论品质。

第一，行政公诉权是一种预防性诉权。由于行政公诉权客体是以不需要现实发生的公益损害为要件，因而它与预防性诉权具有相同之处。正是从预防性视角分析，行政公诉权与与预防性诉讼既有联系又有区别。［11］传统诉讼是以已发生的、现实的损害事实为依据，而行政公诉权客体则不一定要求损害事实的现实发生。因为一旦国家利益或社会公共利益受到实际损害，不仅违法者难以有足够的财力、物力来弥补损失，而且有很多损失是无法挽回的，如人的生命、健康。在现代型诉讼中，诉的利益涉及范围较广、诉讼结果影响较大，一旦造成现实损害，均难以弥补或无法弥补。比如，环境侵权对象的不特定性。因为诉讼的提起不以发生实质性的损害为要件，即对公益的侵害不需要现实地发生，只要一般理性人根据有关的情况合理地判断某行政行为经过一定时间或某条件成就后，将会给社会公益造成实际损害的，受害人就可申请检察机关对该不法行为提起行政公诉。

第二，行政公诉权是一种行政诉权。行政公诉权是一种特殊的行政诉权，即行政诉权的高级形态。行政公诉权是行政公诉的权力来源，因而诉讼性是行政公诉权的表现形式。相对于其他社会组织、团体而言，检察机关行使行政公诉权的独立性和超脱性是不言而喻的。行政公诉权主要表现在检察机关向人民法院诉请撤销行政主体损害公益的行政违法行为、诉请行政主体查处损害公益的违法行为，以及诉请行政主体履行其他维护公共利益的职责等。作为一种法权，行政公诉权的行使要以法律有特别规定为前提。一是行使范围的法定性。为维护国家或社会公共利益，检察机关是基于法律监督权而提起行政诉讼。从理论上讲，检察机关可以监督全部行政违法案件，但事实上检察机关只能就行政主体侵害国家或社会公共利益的的行为提起诉讼。二是行使条件的法定性。根据行政诉讼的功能，结合行政执法的现状，行政公诉权的行使范围应当限制在涉及国家或社会公共利益的范围之内。三是程序运作的法定性。行政公诉权如果缺乏程序法和实体法规制，势必导致行政公诉权的滥用。因此，行政公诉权的启动必须依法运作。

第三，行政公诉权是一种国家诉权。国家诉权是指国家将本应属于社会的诉权通过立法的形式确认为国家垄断的诉权。与其他国家权力一样，行政公诉权是以国家强制力为后盾。从诉权的来源看，行政公诉权是社会诉权发展到一定阶段的特殊产物，也是国家诉权产生的标志。在实质意义上，行政公诉权是公民权利与国家权力的统一，也是社会性与国家性的统一。正如有学者指出:“公诉权是一种国家权力，国家是公诉权的惟一主体，”［12］P10从权力的归属主体看，行政公诉权的专有性就是指行政公诉权只能属于国家，只有国家才有权进行公诉或放弃公诉。因为，“国家的公共意志是独一无二的，而且必然是独一无二的，这是一个绝对权力对每一个个人都是独一无二的这种必然性所决定的另一特点。”［13］P13-14从权力的行使主体看，在多数国家，一般由检察机关作为专门机关代表国家行使行政公诉权。行政公诉权的这种属性能够使检察机关适用统一的公诉标准，实现社会的公平正义。由检察官依法行使公诉权，不仅能够在公诉方面实现最大程度的公正性，避免陷入私人起诉可能产生的报复和滥诉的弊端，而且还可以在最大程度上保证起诉标准的统一。［14］P12作为一种国家诉权，行政公诉权是以国家名义对行政主体侵害国家或社会公共利益的行政违法行为提交人民法院进行审理。如果检察机关没有对行政案件向人民法院提起公诉，那么人民法院也就无法审理该案件。

第四，行政公诉权是一种公益诉权。公益诉权是以维护国家和社会公共利益的诉权。行政公诉权作为一种公益诉权，维护公益应是其立足点。可见，行政公诉权是基于维护国家利益和社会公共利益而提起行政诉讼的国家诉权，因而它具有明显的公益性，这主要表现在:一是诉讼目的的公益性。行政公诉权的目的自始至终在于维护国家利益和社会公共利益，确保行政法律的正确统一实施，以实现行政法律秩序。二是诉讼主体的公益性。行政公诉权主体必须是国家和社会公共利益的忠实代表，有一定的职权、组织机构和人员配备，能够独立公正地履行诉讼职能。在我国，检察机关自诞生以来就是公共利益的化身，它从来就没有自己的特殊利益。因而，检察机关作为行政公诉权主体具有天然的公益性。三是诉的利益的公益性。检察机关提起行政公诉的目的的是为了保护公共利益免受行政违法行为的侵害，因而行政公诉权客体主要限于国家或社会公共利益是否被行政违法行为所侵害。因此，行政公诉权的对象只能是以侵害或危及国家或社会公共利益以及不特定多数人的合法权益的行政违法行为或事实行为。

第五，行政公诉权是一种程序性权力。在一般情况下，行政公诉权是一种单纯的程序性权力(在特定情况下，行政公诉权也可是一种实体权力，但总体来说，行政公诉权是一种程序性权力)。相比之下，无论是审判权还是行政权，都具有一种“处置性”特征，即这些权力能够改变实体的社会关系。［15］P89从权力效力看，行政公诉权是一种司法请求权，它主要反映公诉机关对审判机关的一种司法请求，能够引起审判的意义，具有非终局性的程序性特点。因而，程序性是行政公诉权的根基，即行政公诉权是一种程序性权力，而不是一种实体处分权。审判活动是一种中立的活动，它以当事人的诉权与法院的审判权相结合为基础。显然，在行政公诉案件审理中，行政公诉权就相当于当事人的诉权。作为一项程序性权力，行政公诉权以提起公诉为首要表现形式。在必要时，行政公诉权可以对不具备提起公诉条件的案件行使不起诉权，这是由国家诉权的本质特征所决定的。尽管如此，这些权力的行使并不是实体处分权，它的终局性处置均需诉讼后由法院最终裁判，因而行政公诉权的首要功能在于启动行政公诉程序。可见，行政公诉权是以国家审判权为后盾来解决行政纠纷的。而行政审判权的启动则是以行政公诉权为前提条件的。

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