论财产权视角下行政许可的性质

马生军

(运城学院政法系，山西运城044000)

以2003年《中华人民共和国行政许可法》制定颁布为契机，行政法学界对行政许可的性质进行了深入研究，并取得了一定研究成果。其性质之论概括为三种学说:解禁说、赋权说和折衷说。［1］136-140

持解禁说的学者认为，行政许可是建立在普遍禁止基础上的解禁行为。［2］4我国著名行政法学家应松年教授认为:“至今人们对许可行为性质仍莫衷一是，但有一点可以肯定，即相对人申请许可获得的权利，无论是一般权利还是特许权，对一般人都是普遍禁止的，行政机关仅是有条件地向特定人解禁。”［3］424这种观点代表了关于行政许可性质认定的主流观点。为便于充分了解解禁说，我们再看一下其他学者的观点。有台湾学者认为，许可乃禁止一般人为特定行为，但对特定人，或者关于特定事项，解除其禁止。［4］195譬如，公安机关发放驾驶证的许可。对此类行政许可行为，我国学者朱芒有过一段分析:“这类营业行为原本属于私人可以自由从事的活动，但为了防止这类活动对公共秩序可能造成的恶劣影响，在制度上以法律的方式设定一般性禁止，然后根据具体的申请，当申请人无不适当情况时便解除该禁止即给予许可，允许其从事原本可以自由从事的活动”。［5］22

赋权说是指行政相对人原来没有某种权利或资格，而后被机关、团体授予了该项权利或资格。该观点认为，行政许可中权利或资格是公民、法人或其他组织原本没有的或不是行政相对人自然享有的。但国家行政主体可以按照立法基于某种目的将此项权利或资格授予公民、法人或其他组织予以享有、经营，行政相对人由此而取得民法所规定财产权合法来源。就此逻辑讲，该制度是一种关于特权产生的制度。国家既然有权赋予公民、法人或其他组织以权利或资格，也就有权力撤销或变更这种权利或资格。譬如，美国法院早期的判例中就有这样的观点:如果政府给予个人某种东西，而此之前他对此物并无权利，他只是得到了一种特权，特权可以任意收回，它不受正当程序的保护。［6］421

以上各种观点对于行政许可性质的研究，一般都是基于行政许可法具体规定展开讨论而得出的结论。其对于深化行政许可法的认识具有重要意义。以历史唯物论视之，我国行政许可制度渊源于计划经济体制下的行政审批制度，其本质在于国家对其控制下自然资源和公民劳动能力等资源重新考量并予以配置。

“人是万物的尺度”。［7］138我国宪法规定国家一切权力属于人民以及公民享有基本权利与自由。这是从人之主体对于法律体系形成所作出的道德基础规定。行政许可法律制度正是基于此而以扩大市场和个人自由与权利、削减行政权对经济系统干预为宗旨而设定，是对经济自由工具价值的认可，其所具性质与功能由此而生发。从公民财产权利与自由角度之根源探讨其性质，将对于检讨行政许可制度对于公平正义理念具体化具有重要意义。

一、财产经营权转移

《行政许可法》第十二条第二款规定了资源类行政许可。其规定为:有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项。有限自然资源是指现行《宪法》第九条第一款所规定的矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源。这些资源中除法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外，其所有权都属于国家。资源类行政许可具有财产经营权或使用权转移性质。财产权利转移许可是指行政主体将其所有权中的部分权能，譬如自然资源开采权与经营权、使用权等以有尝许可方式给予行政相对人的行政管理形式。我国宪法规定国家一切权力和权利属于人民。这就为行政许可法律制度中权力和权利中的来源设定了逻辑前提。在资源类行政许可中，行政许可性质不是赋权论中所言:行政许可是国家把原属于自己的权力或权利授予了公民、法人或其他组织。赋权论不符合我国政治和经济制度，不是我国行政许可的本性。该学说难以说明国家为什么要把权利授予行政相对人以及行政相对人取得这种权利的行为在法律上是否具有正当性。

行政许可制度是经济领域中各项微观制度的基础。在以公有制为基础计划经济时代，国家对自然资源实施行政管制，经济活动实行行政审批制。行政审批制被运用于社会中所有资源的使用与处分。在这个意义上讲，国家所制定的计划经济政策就是广义的国家管理经济的规则。改革开放后，国家逐步放开各种资源的国有产权，行政计划逐步淡出部分经济领域。在计划经济向市场经济转轨过程中，这些为全民或集体所有的资源以行政许可方式逐步向行政相对人开放。比较而言，行政审批过程中，资源所有权、经营权及其利益处分权利没有脱离全民或集体所有体制;而行政许可制度框架下，自然资源经营权、使用权及其收益已经逐步向民间移转。譬如，大型民企获得铁矿、煤矿等自然资源的许可开发行为等。

自然资源类行政许可具有财富分配功能。行政许可制度所设定条件，尤其行政相对人的资格与数量配置等，关系到哪些公民或企业取得财产经营权问题。近些年，行政许可法中许可条件和被许可人数量等规定，直接导致了仅有少数人才能取得许可证，通过生产经营取得利润。就行政许可制度自身而言，这些法律规定并无问题。但若从我国整个法律体系视之，却存在违背我国宪法所确定的财产所有制及其分配体制问题。资源经营权、利益处分权在由全民或集体向个别公民或民营企业转移。公民或企业取得资源经营权并利用之，从而取得了财产分配的合法权利。从这个意义讲，行政许可具有财产分配功能。财产分配核心问题是:谁的财产、分配给谁。按照我国宪法规定，自然资源等所有权大部分属于全民所有。根据宪法，全民是指具有中华人民共和国国籍的全体公民。全体公民的财产，如果按照财产权来源这个法理来说，全体公民财产的被许可对象应该是全体公民或其所组建的股份制企业。当然，并不是说其管理者必然是全体公民，而是说所有权和经营权必须掌握在全体公民手中。只有这样，行政许可制度才具有宪法上的法理认同。但现行行政许可制度却将自然资源经营权和使用权授予了少数公民和民营企业。尽管形式上自然资源所有权仍然属于全民并由国家负责行使权利，但由于经营权和使用权具备所有权部分主要权能，而使经营权、使用权实际控制了所有权，被许可人也就取得了准所有权主体地位。

所有权，是以财产存在为前提的无限期的占有、使用、收益和处分。有期限资源许可权，在许可期限内具备所有权的大部分功能。对于有限自然资源来讲，运用现代化手段恰能定期将经营权的对象全部行使完毕。由此，财产灭失而所有权主体的权利便不存在。据实定法，与所有权相比，经营权和使用权权能能够使被许可人获得合法的财产来源。另外，有限自然资源开采与转让权利实际控制了所有权。当前的贫富差距、矿业纠纷、土地纠纷、房地产痼疾、行业安全等现象的出现，其原因是行政许可授予行政相对人一定期限经营权控制了所有权的结果。在不违反公共利益和社会利益状态下，行政相对人的经营管理就属于民商法所规定之范畴。在民法领域其提倡的恰是意思自治与契约自由原则。于是行政许可的监管，在权力寻租与民事自由之夹击下显得苍白无力。尽管中央政府和地方政府可以通过税收和许可行政收费方式将资源许可财富进行再分配，并通过社会保障、公共服务等途径为全民提供福利待遇，但行政许可的财富分配能力却是利益主导方。行政许可制度在财产分配方向上存在错位配置。国家立法应该保障被许可人呈均态分布。具体来说，行政相对人数量以股东形式呈现，而不再为较为狭窄范围。那种所谓竞争性许可，虽然政府能够取得更大利益，但与财产权视之其已离之甚远。行政许可相关制度应该以财产所有权主体为核心进行重新设计。

二、财产权利与自由行使的能力、资格成就

我国行政许可法第十二条第三款规定:“提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项”。该条第四款规定:“直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项”。这是基于财产权利与自由资格而产生的行政许可。

社会是公民个体权利和自由的集合体。公民个体权利是构成社会基础的本源。现代法治国家理论中，公民的个体权利意指自然权利和自由。博登海默指出，在一个正义的法律制度所必须予以充分考虑的人的需要中，自由占有一个显要的位置。要求自由的欲望乃是人类根深蒂固的一种欲望。［8］278我国宪法规定了公民享有基本财产权利和自由。经验告诉我们，法律中所规定之权利与自由仅是公民实现其利益的资格，这种资格在法律面前是平等的。但具备这种资格的人并一定能够行使这种权利与自由。这主要是由财产权利与自由的行使方式来决定。在经济领域中，财产权利与自由之行使形成职业系统。每个职业系统都要求公民具备与之相匹配、独具个性的财产权利与自由的能力、方式与标准。譬如，交通运输中司机职业。从宪法角度言之，每个公民都具有利用自己的劳动能力从事司机职业获得相应财产权利。但由于驾驶车辆要求司机在其他方面如动视力、协调度、心理状态等要达到较高标准，才能确保机动车在路上安全行使，以防止驾驶车辆的权利与自由的行使对于他人或社会利益可能存在潜在危险。这些具有潜在危险行为必须由法律对其产生的源泉进行规制。行政许可便具备法理基础。权利与自由主体若行使这些权利，就必须具备防范危险行为发生的资格与能力。此种性质之行政许可主要有三种。一是公民、法人或其他组织从事某些特殊职业或使用某些特殊工具，必须具备与安全保护等方面相匹配之条件，不具备者被被列入禁止之内，不能在经济领域从事此项行为。譬如，行政许可法对食品、药品检疫、机电产品等公共产品设定了技术标准。该技术标准是基于公共安全对保护公民人身权和财产权而设置，对自由贸易事先干预。二是公共服务资格认定，从事某行业必须从行政主体之处取得批准，要求申请人证明具有特定能力或合乎特定标准。公民或企业未取得许可则不能从事该行业，如果从事将受到行政处罚。三是职业资格认定许可，是强制性行政管制，是对职业自由和公民生存权的限制。不具备防范危险发生的特定资格的公民或企业不能进入特定行业。

三、法律对财产权利与自由行使中个人利益与公共利益的考量

依照我国行政许可法第十二条第一款的规定，“直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动”，需要设置行政许可。此项规定主要基于以下的法理考量:

人均具有彰显个性和依赖社会保护自己、实现发展的人性特征。霍布斯认为:“著作家们一般称之为自然权利的，就是每一个人按照自己所愿意的方式运用自己的力量促使自己的天性——也就是保全自己的生命——的自由。由此这种自由就是用他自己的判断和更改认为最适合的手段去做任何事情的自由。”［9］94这样，人类的最基本需求一般有两个方面:一是个人都有追求利益和自由选择利益的需求;二是个人为防止他人对自身正当利益的实现造成干涉，需要一种能够确保自身追求利益和自由选择利益的环境安全与秩序。人基于这两种需求而享有的维护、实现个人利益和要求共同体保护自身安全是人之基本权利，是法治秩序得以产生的了逻辑原点。要想实现每个人的长远利益，人的这两种需求必须同时兼顾。但现实中，有些人在追求自身的第一种需求时，往往侵害到其他人的第二种需求，进而也侵害到他人的第一种需求，这种侵害的行为超越一定界限后，便不属于法律所应保护的人之基本权利的范围。这样，法治国家出于防止个人的两种需求被侵害的原因，设置行政许可制度。这种制度的意义在于:

其一，解决某些人的第一种非正当需求与其他人的第二种需求的冲突问题。法治国家在保护所有成员的每一个合乎理性的权利要求时，还须保障全体社会成员共同赖以实现自己权利之秩序的稳定。这种秩序的价值在于使每个公民长远利益得到保障，因而也是每个公民的重要利益所在。在社会现实生活中，由于一些公民倾向最大化的实现自我利益，这必然使这些公民忽略对实现自我利益追求所必须依赖的、据以协调每个社会成员利益关系的社会秩序的维护。这样，由每个公民基于维护自身长远利益之考量而设置的政府就应出面制止这种非理性行为。行政许可法这项条款的作用表现为用公共权力限制因人之第一种需求而侵害到他人的第一种、第二种需求，即侵害到他人的基本权利。

其二，人们在自由交易时可能存在知识与信息不对称的现象，其中一方可能会利用对方在知识结构或信息上的缺陷来达到自身的目的，从而损害他人应有的权利。意识到了上述问题的个人出于成本或集体行动之逻辑的考虑，往往不愿意或无力承担解决问题的交易成本，面对这种情况，由政府出面设置行政许可来降低交易成本、保护私人权利是必然的。这样，个人基于维护自身第一种需求的考虑，需要政府设立一种许可秩序，来确保自身人身权与财产权不受到他人的侵害。

公民在社会生活中是以个体形式存在的，在行使他们所享有的权利和自由时往往根据意思自治原则来进行理性选择，这就使每个公民在行使权利时以追求利益最大化为目标。这种财产权和自由行使行为可能对公共利益、社会秩序、国家利益等方面的产生重要影响。为保障公共利益，法律必须对公民行使权利时可能妨碍国家、社会秩序或公共利益的行为予以强制性约束。法律禁止公民享有原本就应该享有的权利或资格，必须要基于对国家和公共秩序的考量。法律在考量基于公共利益而设置的行政许可时，主要考量公共利益的界定。法律关于个人权利与自由对公共利益等整体利益的限制具有程度性。行政许可是针对权利与自由行使时可能给他人或公共利益造成的危险所作的预防性管制，即对具有一定程度的危险行为，设置系列实施条件，以此排除不具备实施条件的公民、企业实施该财产权与自由。公共利益是法律干涉私权利与自由行使的根据。人民或公众的利益是最高的法律。在公共利益存在情况下，个人利益都应该为众人利益而放弃其财产权甚至人身权。研究表明，不同国家或同一国家的不同历史时期，法律对公共利益的界定存在较大差异。这主要源于公共利益这一概念的不确定性上。这些不确定性法律概念，必须由立法通过系列判断程序予以确认。

法律依据公共利益原则禁止私权利与自由的行使，必须以权利与自由的行使可能妨害公共利益为界限。若私权利与自由行使主体具备排除对公共利益的妨害或遵守法律所设定的保护公共利益的相关规则，就意味着其具备了解除限制条件。譬如，若电信服务业准许私营企业服务的话，那么其解禁条件是:除依法应当符合有关的标准和条件外，还应当向用户提供安全、方便、稳定和价格合理的服务，并履行普遍服务的义务;未经作出行政许可决定的行政机关批准，不得擅自停业、歇业。对于此类行政许可资格的设置，应该考量排除妨碍公共利益或社会公共秩序的基本条件，并对行政许可实施过程以公共利益标准进行监管。

四、结语

行政许可制度是微观经济制度重要组成部分，公民财产权与自由是行政许可制度的基石。因此，应从公民财产权与自由视角定性行政许可制度。基于赋权性质而产生的行政许可制度设计，应该扩大行政相对人数量，均衡财富分配。此外，人大应以立法形式平衡使用权与所有权之关系，确保所有权对于使用权之管控。基于行为或能力资格而产生的行政许可，对符合资格的申请人，采取核准制，应该加强特定财富使用和行为方式等方面的监管。对于基于公民私有权利和自由而应保障公共利益、公共秩序的行政许可，应该以公民权利与自由为基础，重新审视某项经济行为的不当行使是否构成对公共利益、公共秩序、国家安全不利影响，以此确认是否需要设置事前监管机制——行政许可，以防借公共利益之名行国家垄断之实。

［1］马怀德．共和国六十年法学论争实录·行政法卷［M］．厦门:厦门大学出版社，2009．

［2］马怀德．行政许可［M］．北京:中国政法大学出版社，1994．

［3］应松年．行政行为法［M］．北京:人民出版社，1993．

［4］罗传贤，蔡明钦．立法技术［M］．台北:致良出版社，1992．

［5］朱芒．日本的行政许可——基本理论和制度［J］．政府法制研究，2000(8)．

［6］施瓦茨．行政法［M］．徐炳，译．北京:群众出版社，1986．

［7］北京大学哲学系外国哲学史教研室:古希腊罗马哲学［M］．北京:商务印书馆，1961．

［8］博登海默．法理学-法律哲学与法律方法［M］．邓正来，译．北京:中国政法大学出版社，1999．

［9］霍布斯．利维坦［M］．北京:商务印书馆，1985．